C-212-85

4 de setiembre de 1985

Señor

Orlando Cubero Jiménez

Ejecutivo Municipal

Municipalidad de San Ramón

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio de 24 de julio en curso, aclarado por nota del 27 de agosto del mismo año, y doy respuesta a su estimable consulta de la siguiente forma:

Se solicita el criterio de esta Procuraduría sobre los diferentes puntos que se plantean en un informe realizado por el Ing. Arnoldo Leiva Mora avalado por el Arq. Garrett Cotter Alfaro, ambos funcionarios del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.

Para una mejor comprensión de la consulta, se irá analizando uno a uno los casos presentados y sometidos al conocimiento de esta Procuraduría.

I-  Con fecha 21 de junio de 1985, se le extendió un permiso de construcción al señor xxx, con vista en los planos elaborados por el Ing. Luis Fernando Cervantes y debidamente aprobados por el Ministerio de Salud.

En los referidos planos no se dejaban los dos metros correspondientes a antejardín.

Los vecinos del lugar denunciaron a la Municipalidad que la referida construcción estaba fuera de línea al no guardar el retiro de antejardín.

Lo anterior motivó la suspensión de los trabajos hasta tanto la Procuraduría no se pronunciara.

A.    Normas Jurídicas Aplicables

La Ley de Construcciones (Decreto Ley N° 833 de 2 de noviembre de 1949), en sus artículos 22 y 24 establece:

“Artículo 22.-  Zonas de Restricción. La línea límite de construcción en los predios que por servidumbre hacia la ciudad, o impuesta por fraccionadores, deben dejar zonas de jardines o terrenos  libres hacia la vía pública, será fijada por la Municipalidad, la que ejercerá vigilancia para que en ésas no se levanten construcciones que impidan la vista de las fachadas o que las mismas zonas se destinen a otro uso que el que imponga la servidumbre respectiva.”

“Artículo 24.-  Invasión. Toda alteración al trazo del frente de una construcción, hacia afuera del alineamiento oficial, será considerada como invasión de la vía pública, quedando obligado el dueño de la construcción a demoler la parte de la misma que motive dicha invasión dentro del plazo que al efecto señale la Municipalidad. En caso de que no lo haga, la citada Municipalidad ejecutará la demolición a costa del propietario”.

Por su parte, el Reglamento de Construcciones (Publicado en el Alcance N°17 a la Gaceta N° 56 de 22 de mayo de 1983), estipula:

“Artículo III.11.- Invasión de la vía pública. Toda alteración al trazo de una construcción hacia afuera del alineamiento oficial, será considerada como una invasión de la vía pública, quedado obligado el dueño de la construcción a demoler la parte de la misma que motive dicha invasión dentro del plazo que al efecto señale la municipalidad”.

“Artículo III.23.- Vallas, verjas y tapas. En la línea de frente de la propiedad y en el espacio comprendido entre ésta y la línea de construcción, no se podrán construir vallas sólidas con una altura mayor de un metro (1.00). Por sobre esta altura se podrá continuar únicamente con elementos que permitan una buena visibilidad tales como rejas, mallas y verjas.

Se excluye de esta disposición, el caso de los muros de retención.”

Por último, el artículo V.3.5 del mismo Reglamento establece, como regla general, que el antejardín o retiro frontal debe medir como mínimo dos metros.

B.     Análisis del caso planteado.

Las normas anteriormente transcritas son claras al afirmar que en toda construcción se debe dejar como mínimo dos metros de antejardín.

Ahora bien, el artículo III.23 anteriormente transcrito, permite que se construya una valla sólida con una altura no superior a un metro y que se continúe con materiales que permitan buena visibilidad tales como rejas, mallas y verjas, en el espacio comprendido entre la línea de propiedad y la línea de construcción.

Entonces, si las recomendaciones del Ingeniero del INVU se ajustan a estos supuestos, la Municipalidad podría autorizar la realización de la obra en esas condiciones.

El problema que se presenta, es que existe un acto administrativo – el otorgamiento del permiso de construcción-, en el cual se otorgó el permiso, sin que estuvieran señalados los dos metros de antejardín, por lo que el interesado procedió a iniciar la construcción de acuerdo con el permiso otorgado.

Lo anterior trae como consecuencia que, la Municipalidad para poder obligar al administrado a retirar la línea de construcción de forma tal que se prevea el antejardín, necesita dejar sin efecto el acto anterior.

Para ello podrían existir dos vías: una sería recurrir al juicio de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y la otra podría ser, seguir el procedimiento que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, si se considerare que la nulidad del acto- que es declaratorio de derechos- es evidente y manifiesta.

Debe hacerse notar, que tanto en el caso de que se declarare la nulidad absoluta del acto administrativo como la relativa, podría existir una eventual responsabilidad de parte de la Municipalidad.

II.- Otra situación que se plantea es el caso de una construcción que ocupa gran parte de la acera.

El artículo 1.2 del Reglamento del Construcciones antes citado establece:

“Artículo 1.2.- Definición de términos. -

Para los efectos de interpretación y aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que se indica:

…Acera: Parte de la vía pública, normalmente ubicada en sus orillas, que se reserva para el “tránsito de peatones”.

Queda claro del presente artículo que la acera es vía pública.

El artículo III.II del citado Reglamento, regula la invasión de la vía pública, estableciendo que: “Toda alteración al trazo de una construcción hacia afuera del alineamiento oficial, será considerada como una invasión de la vía pública, quedando obligado el dueño de la construcción a demoler la parte de la misma que motive dicha invasión dentro del plazo que al efecto señale la municipalidad.”

El artículo 24 de la Ley de Construcciones también prevé esta situación:

“Artículo 24.- Invasión. Toda alteración al trazo del frente de una construcción, hacia afuera del alineamiento oficial, será considerada como invasión de la vía pública, quedando obligado el dueño de la construcción a demoler la parte de la misma que motive dicha invasión dentro del plazo que al efecto señale la Municipalidad. En caso de que no lo haga, la citada Municipalidad ejecutará la demolición a costa del propietario”.

Todas las normas anteriormente citadas son concordantes en afirmar que toda construcción que se encuentre fuera de la línea de alineamiento – y con mayor razón en vías públicas sin autorización municipal- debe eliminarse, con las excepciones que contempla el artículo III.10 del Reglamento de Construcciones, que permite salirse del alineamiento de construcción en los casos que allí se señala.

Si la construcción que existe en la acera no es uno de los expresamente exceptuados en el citado artículo, la Municipalidad puede solicitarle al propietario la eliminación de la construcción, siguiendo el procedimiento establecido en los artículos 88 y siguientes de la Ley de Construcciones.

En resolución N°7599 de las 9 horas 25 minutos del 22 de enero de 1985 del Tribunal Superior Contencioso Administrativo, se señala el procedimiento a seguir en esos casos:

“Por otra parte, como lo expresa el recurrente, la Ley de Construcciones N°833 de 2 de noviembre de 1949, es clara en cuanto regula los casos en que un edificio o construcción se ha realizado sin cumplir con lo estatuido en esa ley y su reglamento en cuanto a la presentación del proyecto o la solicitud de licencia para edificar. El artículo 93 señala un procedimiento que debe cumplir el ente territorial en esos casos, y es el de levantar una información y fijar un plazo improrrogable de treinta días para que se dé cumplimiento a lo ordenado. Y continúa el procedimiento para los casos en que no se cumpla con la orden anterior levantando una nueva información y se fija un último plazo oyendo al interesado (artículo 94). El Concejo Municipal al disponer la demolición de lo construido por el recurrente sin haber cumplido con los trámites que señalan las dos normas supra citadas realizó un acto disconforme con el ordenamiento jurídico, motivo por el cual debe revocarse el acuerdo impugnado a efecto de que cumpla con lo que disponen los citados artículos de la Ley de Construcciones”.

Nótese pues, que la Municipalidad puede seguir los referidos trámites para obligar al propietario de la construcción que ocupa gran parte de la acera a eliminarla.

III- Se presenta una supuesta invasión a la alameda al construir los vecinos muros para el cierre de su propiedad ocupando aparentemente área de la alameda.

Según el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, promulgado por el INVU, las alamedas son vías públicas (artículos III.2.4 y III.2.6.7) …

Al respecto, el Tribunal Superior Contencioso Administrativo por resolución N° 2803 de las 15:25 horas del 12 de julio de 1978 manifestó:

“Estas alamedas se contemplan en las lotificaciones por razones simplemente urbanísticas, como son por ejemplo las de alejar las viviendas del ruido proveniente del tránsito vehicular o de establecer un espacio para el esparcimiento de los niños o por razones de economía de costos, por cuanto por no estar destinada al tránsito de vehículo su construcción tiene un valor mucho menor.

El tipo de terminación que se le da a estas vías peatonales implica normalmente que si se permite el paso de vehículos por ella experimentan un considerable deterioro y exponen a daños a la tubería del agua potable y del alcantarillado sanitario que se sitúan habitualmente a una profundidad menor que en las vías vehiculares. Estas vías, como lo señala expresamente el Reglamento tienen el carácter de públicas y forman parte, de consiguiente, de los espacios que deben ser cedidos por el urbanizador a la Municipalidad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana o que puedan pasar de hecho al dominio municipal, por su uso público producido de hecho , de conformidad con la disposición del art. 44 de la misma ley.- Toda vez que estas vías son espacios públicos, incorporados al dominio municipal, compete a las municipalidades ejercer el control y cuidado de ellas, sin que le corresponda intervención alguna tanto al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo como a las empresas particulares que hubiesen intervenido como promotores de la correspondiente lotificación.”

Ahora bien, de conformidad con el artículo 7° de la Ley de Construcciones “ Todo terreno que en los planos existentes de la Municipalidad, o en el Archivo de la Dirección General de Caminos, o en el Catastro, o en cualquier otro archivo, museo o biblioteca pública, aparezca como vía pública se presumirá que tiene la calidad de tal, salvo prueba plena en contrario, que deberá rendir aquél que afirme que el terreno en cuestión es de propiedad particular o pretenda tener algún derecho exclusivo a su uso. Mientras no se pronuncie sentencia ejecutoria que así lo declare, nadie podrá impedir o estorbar el uso público del terreno de que se trate.”

Vemos entonces, que la Municipalidad debe localizar el área correspondiente a la alameda para ejercitar sobre ellas los derechos que le corresponden, y si fuera del caso, recuperar los terrenos de la alameda, que, por ser vía pública, son inalienables e imprescriptibles.

A mayor abundamiento, el artículo 34 de la Ley de Caminos Públicos – Ley N° 5060 de 22 de agosto de 1972- establece:

“Artículo 34.- Ningún propietario tendrá derecho a cerrar su fundo, por el lado de un camino público, sin previa autorización escrita del Ministerio de Obras Públicas y Transportes en carreteras y de la Municipalidad en las calles y caminos vecinales, entidades que fijarán la línea correspondiente. De lo contrario, el deslinde no tendrá ningún valor ni efecto legal y el propietario será sancionado por la autoridad de policía de la jurisdicción con una multa de doscientos colones, … a quinientos colones … y la obligación de hacer la cerca en la línea correspondiente; igual regla se observará cuando el propietario corriere su cerca en perjuicio del camino respectivo”

IV- También se consulta la situación de un propietario que techó el área de antejardín.

De acuerdo con la definición que se da en el artículo 1.2. del Reglamento de Construcciones el antejardín es el espacio comprendido entre la línea de propiedad y la línea de construcción.

La norma general de que no se puede hacer ningún tipo de construcción fuera de la línea de construcción, tiene, en lo que nos interesa, varias excepciones establecidas en los artículos III.10 y III.12 del citado Reglamento de Construcciones.

En este caso, la Municipalidad debe hacer un estudio para determinar si el techo que mencionan, se ajusta a las excepciones que éstos artículos prevén, ya que esta Institución carece de los elementos materiales para entrar a analizar el caso concreto, debido a que, por ejemplo, no sabemos si el techo a que se hace referencia es un alero, el cual, si estuviere situado a la altura superior de dos metros cincuenta, puede perfectamente abarcar el área de antejardín (artículos III.10.8).

V-  El último punto que se consulta es la situación que se ha presentado con los vecinos de una alameda que han pretendido cerrar el paso o la comunicación con un área verde que se ubicará en una urbanización aledaña.

El primer estudio que debe hacer la Municipalidad es que el paso o comunicación a que se refieren sea una vía pública que pertenezca a la Municipalidad, y si así fuere, se pueden hacer las siguientes consideraciones.

El artículo 5° de la Ley de Construcciones señala que: “Las vías públicas son inalienables e imprescriptibles y por lo tanto, no podrá constituirse sobre ellas hipoteca, embargo, uso, usufructo ni servidumbre en beneficio de una persona determinada, en los términos del derecho común…”

Esto significa que nadie puede pretender alegar la prescripción a su favor.

La ley de Caminos Públicos – Ley N° 5060 de 22 de agosto de 1972- señala el procedimiento que la Municipalidad – en este caso podría seguir, a fin de ordenar la apertura del camino público.

“Artículo 32.- Nadie tendrá derecho a cerrar parcial o totalmente o a estrechar, cercando o edificando, caminos o calles entregados por ley o de hecho al servicio público o al de propietario o vecinos de una localidad, salvo que proceda en virtud de resolución judicial dictada…” (Así reformado por el artículo 1º de la ley N° 5113 de 21 de noviembre de 1972).

“Artículo 33.- Para la reapertura de la vía, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes o la Municipalidad en caso de calles de su jurisdicción, por sí o a instancia de los funcionarios de caminos o de cualquier persona procederá a levantar una información que hará constar, mediante declaración de tres testigos, mayores de edad, vecinos del lugar y de reconocida buena conducta que el camino estaba abierto al servicio público o de particulares y desde cuándo ha sido estrechada o cerrada e incluirá su informe técnico de la Oficina correspondiente. Oído el infractor y comprobado en la información que el camino fue cerrado o estrechado sin la debida autorización, o que estuvo al servicio público por más de un año, el Ministerio o la Municipalidad ordenará la reapertura en un plazo perentorio no mayor de tres días y en rebeldía del obligado, ejecutará por su cuenta la orden.”…

La Municipalidad podría seguir el procedimiento señalado en los artículos anteriormente transcritos, con el fin de ordenar la apertura de la comunicación entre las dos urbanizaciones, si el referido paso fuera una vía pública propiedad de la Municipalidad.

Sin otro particular, se despide muy atentamente,

Licda, Ana Lorena Brenes Esquivel

Asistente de Procurador

ALBE/mbb