Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 303 del 22/10/2019
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Dictamen 303
 
  Dictamen : 303 del 22/10/2019   

22 de octubre de 2019


C-303-2019


 


Señor


Luis Corella Víquez


Consejo Nacional de Cooperativas


Secretario Ejecutivo


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos      respuesta al oficio AC0211-SE036 de 26 de febrero de 2018, reasignado a mi persona en fecha 17 de junio de 2019.


 


            En el oficio AC0211-SE036 de 26 de febrero de 2018, la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional de Cooperativas, de un extremo, nos pregunta si los recursos que el Instituto Nacional Fomento Cooperativo le transfiere por virtud del artículo 136 de la Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, deben estar sujetos a la fiscalización de la Contraloría General de la República por tratarse de recursos públicos. De otro lado, se nos consulta si al actuar en las sesiones del Consejo Nacional de Cooperativas, sus delegados actúan o no como funcionarios públicos y si los integrantes del Directorio del Consejo son también funcionarios públicos. De forma conexa, se nos pregunta si las decisiones del Plenario del Consejo Nacional de Cooperativas están sometidas al Derecho Público.


 


            Debe tomarse nota de que la consulta la realiza el Secretario Ejecutivo del Consejo Nacional de Cooperativas, órgano que, por disposición de los artículos 69 y 70 del Reglamento de Funcionamiento de aquel Consejo, es jerarca administrativo.


 


            Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A) Inadmisibilidad parcial de la Consulta, y B) En relación con la naturaleza de los actos del Consejo Nacional de Cooperativas y del Directorio de dicho Consejo.


 


 


A.    INADMISIBILIDAD PARCIAL DE LA CONSULTA


 


            Parte de la consulta formulada a través del oficio AC0211-SE036 de 26 de febrero de 2018 busca que este Órgano Superior Consultivo, a través de un dictamen que además sería vinculante, determine si la Contraloría General de la República tiene competencia para fiscalizar los recursos que el Instituto de Fomento Cooperativo, por virtud del artículo 136 de la Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del Instituto de Fomento Cooperativo, hace a favor del Consejo.


 


            Luego, debe indicarse que la consulta entonces debe ser declarada parcialmente inadmisible, toda vez que es claro que la determinación del alcance de las competencias de la Contraloría General de la República, es una materia no consultable a la Procuraduría General. Esto en virtud de que se trataría de una cuestión de las previstas como casos de excepción en el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General y sobre la cual, la misma Contraloría General ejerce una competencia exclusiva, excluyente y prevalente.


 


            En este sentido, conviene notar que el artículo 183 constitucional ha creado la Contraloría General como institución auxiliar de la Asamblea Legislativa y le ha atribuido, una competencia general de vigilancia de la Hacienda Pública,  a su vez que le ha otorgado, con tal propósito,  independencia funcional y administrativa en el desempeño de esas labores. Cabe indicar que la creación de la Contraloría General fue objeto de acuerdo unánime en la Asamblea Constituyente de 1949. (Ver Acta de la Asamblea Constituyente N.° 165 de 11 de octubre de 149)


 


            De seguido, importa advertir que el actual artículo 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General ha protegido también la independencia funcional y administrativa de ese órgano, estableciendo al efecto que dicha independencia es absoluta respecto de cualquier Poder, ente u órgano público y prescribiendo que sus decisiones solamente se encuentran sometidas a la Constitución, a tratados o convenios internacionales y a la Ley.


 


            Es decir que tanto la Constitución como la Ley le han garantizado a la Contraloría la atribución para determinar su propia competencia. Esto es parte esencial de la independencia funcional y administrativa que la Constitución le garantiza a la Contraloría General para el ejercicio de sus funciones.


 


            Así las cosas,  no procede que la Procuraduría General emita un dictamen vinculante que tuviese por objeto determinar el alcance de las competencias de la Contraloría General pues eso implicaría un desconocimiento del régimen de independencia funcional de la cual goza aquel órgano. Sobre este punto, se debe remitir a los dictámenes C-251-2019 de 4 de setiembre de 2019 y OJ-28-2017 de 8 de marzo de 2017.


 


            En este punto, cabe mencionar que la jurisprudencia constitucional se ha ocupado de examinar el alcance de las competencias constitucionales de la Contraloría General. Al respecto, la Sala Constitucional ha señalado que, en efecto, las competencias que la Constitución le encarga a la Contraloría General en materia de control superior de la Hacienda Pública y de dirección del sistema de fiscalización son parte esencial o nuclear de las atribuciones de aquel órgano, las cuales ni siquiera el Legislador puede legítimamente desfigurar o distorsionar. Ergo, es claro que las competencias de la Contraloría General en materia de fiscalización de la Hacienda Pública, están protegidas por un régimen jurídico que le garantiza a aquel órgano poder determinar, con independencia funcional, su propia competencia, sin que sea procedente, otra vez, que mediante un dictamen vinculante la Procuraduría General determine el alcance de las atribuciones de la Contraloría. Se transcribe el voto de la Sala Constitucional N.° 6611-2007 de las 14:50 horas del 16 de mayo de 2007 – el cual reitera la sentencia 5119-95 de las 20:39 horas del 13 de setiembre de 1995 y la sentencia 13926-2006 de las 14:44 horas del 20 de setiembre de 2006-:


 


“La Contraloría General de la República como su Ley Orgánica remarca (Ley No.7428 de 7 de setiembre de 1994) es un órgano de relevancia constitucional, auxiliar de la Asamblea Legislativa, cuya función general es el control superior de la Hacienda Pública y la dirección del sistema de fiscalización regulado en la citada ley. Ejerce principalmente las atribuciones específicas que la Constitución le confiere en el artículo 184. El inciso 5) del citado artículo constitucional dispone que son deberes y atribuciones de la Contraloría los demás que la Constitución y las leyes le asignen. Esa disposición no puede interpretarse como una autorización dada al legislador para que agregue atribuciones que distraigan a la Contraloría de su función propia establecida en la Constitución, o la obstaculice con la asignación de otras extrañas por completo a su especialidad orgánica. El legislador no puede legítimamente desfigurar o distorsionar el diseño constitucional del órgano al punto de que éste no se reconozca, suprimiéndole competencias constitucionales, asignándole otras propias de otros órganos, o confiriéndole competencias que aunque no sean propias de otros órganos, transformen el diseño básico del órgano establecido en la Constitución. Lo que el legislador sí podría hacer es añadirle otras funciones compatibles o conexas con las que constitucionalmente le corresponden."


         


            Así las cosas debe declararse parcialmente inadmisible la consulta formulada por oficio AC0211-SE036 de 26 de febrero de 2018 en el tanto se consulta si la Contraloría General de la República tiene competencia para fiscalizar los recursos que el Instituto de Fomento Cooperativo, por virtud del artículo 136 de la Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del Instituto de Fomento Cooperativo, hace a favor del Consejo.


 


 


B.  EN RELACIÓN CON LA NATURALEZA DE LOS ACTOS DEL CONSEJO NACIONAL DE COOPERATIVAS Y DEL DIRECTORIO DE DICHO CONSEJO.


 


            De otro extremo, en el oficio AC0211-SE036 de 26 de febrero de 2018 se nos consulta si las decisiones de los órganos del Consejo Nacional de Cooperativas, particularmente del Plenario, están sometidas al Derecho Público y si, por tanto, son actos administrativos.


 


            En este sentido, debe indicarse que este tema ha sido dilucidado desde antigua data en el dictamen C-23-1996 de 8 de febrero de 1996 – reiterado en la OJ-133-2003 de 6 de agosto de 2003 - en el cual se señaló que en virtud de lo dispuesto en los numerales 136,  137, 138 y 139 de la Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, debe entenderse que  el Consejo Nacional de Cooperativas es un ente público no estatal según lo dispone la ley, lo cual implica que forma parte de la Administración Pública, en especial de la administración descentralizada del Estado. De otro lado, se concluyó que el Consejo es, entonces, una persona jurídica pública, ya que ha sido creada por el Estado y se encuentra sometida a un régimen especial de organización o de funcionamiento, distinto del régimen mercantil o civil común, por lo que le será aplicable la normativa de derecho público, sin perjuicio de la capacidad de derecho privado reconocida a todo ente público por el artículo 1 de la Ley General de la Administración Pública. Se transcribe el dictamen C-23-1996:


 


“Es así como siendo CONACOOP un ente público no estatal por expresa disposición legal, también forma parte de la organización descentralizada del Estado y ejerce función administrativa en el tanto le han sido asignados fines públicos.


Es importante además indicar el régimen jurídico aplicable a los entes públicos menores, para lo cual hacemos la siguiente referencia doctrinal:


"Para que el ente sea público es necesario que haya sido creado por el Estado y que esté sometido a régimen de derecho público, en su organización o en su actividad. Es posibles entes de organización pública que desenvuelven una actividad privada (entes industriales o mercantiles) y entes de organización privada que desenvuelven actividad pública (sociedades mercantiles comunes con potestades de imperio). Se da todavía más comúnmente el caso de sociedades mercantiles comunes con variantes sustanciales en su régimen orgánico y de funcionamiento, derogatorias del régimen mercantil común. En toda esta hipótesis el ente es público o, al menos, de la Administración Pública. Cuando, en cambio, la organización es mercantil común (sociedad anónima o de responsabilidad limitada) y es igualmente mercantil el régimen de la actividad, el ente es privado aunque haya sido creado por el Estado.


En este aspecto el índice determinante de lo público no deja de ser el general, ya antes definido: la existencia de un régimen de derechos y obligaciones especiales, distintos de los existentes en el derecho civil o mercantil común. Ente público es, en otras palabras, el ente creado por el Estado y sometido a un régimen especial de organización o de funcionamiento, distinto del régimen mercantil o civil común." (El subrayado no es del original) (ORTIZ ORTIZ, Eduardo, Los Sujetos del Derecho Administrativo, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 1971, p.50).


Aplicando el contenido de la cita recién transcrita, se puede advertir que el ente consultante es creado por el Estado mediante el artículo 136 de la Ley de Asociaciones calificándolo, según se vio, como ente público no estatal.


Además CONACOOP se encuentra sometido a un régimen especial de organización o de funcionamiento, distinto del régimen mercantil o civil común, muestra de ello es que el artículo 137 de la ley antes dicha establece sus funciones, el artículo 138 dispone su estructura y el artículo 139 establece el procedimiento para su integración.


En virtud lo expuesto es claro que al CONACOOP le será aplicable la normativa de derecho público, en particular la administrativa y sus principios, con todas las consecuencias jurídicas que ello trae consigo, sin perjuicio de la posibilidad de que, en cuanto no ejerza funciones de carácter público, podrá reconocérsele capacidad de derecho privado, según lo admite y prevé nuestra Ley General de la Administración Pública en su artículo 1.


Debe advertirse, si bien ello rebaza la competencia funcional de esta Procuraduría, que a partir de la entrada en vigor de la Ley de Contratación Administrativa, es decir, a partir del 2 de mayo próximo, los entes públicos no estatales serán regidos en esta materia, por esta disposición legal, cuyo artículo primero dispone:


"Esta Ley regirá la actividad de contratación desplegada por los órganos del Poder Ejecutivo, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la República, la Defensoría de los Habitantes, el sector descentralizado territorial e institucional, los entes públicos no estatales y las empresas públicas." (El subrayado no es del original).


 


III.- CONCLUSIONES


 


 


De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría concluye:


 


1.- El CONACOOP es un ente público no estatal según lo dispone la ley, lo cual implica que forma parte de la Administración Pública, en especial de la administración descentralizada del Estado.


2.- El CONACOOP es una persona jurídica pública, ya que ha sido creada por el Estado y se encuentra sometida a un régimen especial de organización o de funcionamiento, distinto del régimen mercantil o civil común, por lo que le será aplicable la normativa de derecho público, sin perjuicio de la capacidad de derecho privado reconocida a todo ente público por el artículo 1 de la Ley General de la Administración Pública.”


 


            Luego, se comprende que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, en el tanto los delegados del Consejo Nacional de Cooperativas y los integrantes del Directorio, tomen acuerdos que impliquen el ejercicio de funciones públicas delegadas por Ley aquel ente, deben ser reputados como funcionarios públicos.


 


C. CONCLUSION


 


            Con fundamento en lo expuesto, se concluye, en primer lugar, es que la consulta formulada por oficio AC0211-SE036 de 26 de febrero de 2018 es parcialmente inadmisible en el tanto se consulta si la Contraloría General de la República tiene competencia para fiscalizar los recursos que el Instituto de Fomento Cooperativo, por virtud del artículo 136 de la Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del Instituto de Fomento Cooperativo, hace a favor del Consejo.


 


            De otro lado, se concluye que el Consejo Nacional de Cooperativas se encuentra sometido a un régimen especial de organización o de funcionamiento, distinto del régimen mercantil o civil común, por lo que le será aplicable la normativa de derecho público, sin perjuicio de la capacidad de derecho privado reconocida a todo ente público por el artículo 1 de la Ley General de la Administración Pública.


            Finalmente,  debe indicarse que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, en el tanto los delegados del Consejo Nacional de Cooperativas y los integrantes del Directorio, tomen acuerdos que impliquen el ejercicio de funciones públicas delegadas por Ley aquel ente, deben ser reputados como funcionarios públicos.


 


 


 


                                                                  Atentos se suscribe;


 


 


 


                                                                  Jorge Andrés Oviedo Álvarez                        


                                                                  Procurador Adjunto    


 


JAOA/dsa