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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 060
 
  Dictamen : 060 del 20/02/2020   

20 de febrero del 2020


C-060-2020


 


Licenciado


Carlos Castro Miranda


Gerente General a.i.


Banco Hipotecario de la Vivienda (BANHVI)


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio NºGG-OF-0720-2019, de fecha 10 de julio de 2019, por medio del cual solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General con respecto a la existencia de un aparente conflicto normativo entre la Ley de Fortalecimiento de la Finanzas Públicas, No. 9635, y el Estatuto de Personal del BANHVI, Reglamento No. 76 de 1 de octubre de 1992 y sus reformas, en cuanto al régimen de anualidades.


 


En concreto se consulta:


 


“(..) si de acuerdo con la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y su entrada en vigencia, el régimen de anualidades contemplado en el citado artículo 23 –del Estatuto de Personal del BANHVI- quedó derogado y, en adelante, solo aplica el tema del pago de anualidades previa evaluación del desempeño, conforme a lo regulado en la Ley de Fortalecimiento (…)”.


 


En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio No. AL-OF-051-2019, de 10 de julio de 2019, según el cual, en lo que interesa: “(…) a partir de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, debe considerarse que el régimen de pago de anualidades  a que se refería el citado artículo 23 del Estatuto de Personal del BANHVI quedó derogado (…) A partir de la entrada en vigencia de la citada ley,  entró a regir en la Administración Pública, incluyendo la descentralizada, de la cual forma parte el BANHVI, un solo régimen de anualidades vinculado a una evaluación del desempeño (…) El reconocimiento de anualidades en la forma que regulaba el artículo 23 de marras, fue sustituido por la nueva normativa, contendida en una ley formal de la República, con autoridad superior al reglamento autónomo de organización, como  lo es el Estatuto de Personal de esta entidad”.


 


Comencemos por aclarar que en realidad lo consultado no involucra una situación de antinomia normativa que deba resolverse por medio de algún criterio de interpretación tradicional o no, sino un problema de aplicación o no de determinada norma legal, según su ámbito subjetivo previamente prestablecido.


Y para dilucidar dicho problema, es procedente determinar, en primer lugar, la naturaleza jurídica de la entidad consultante y en función de ello, analizar si se encuadra o no dentro del supuesto de aplicación de la Ley de Fortalecimiento de la Finanzas Públicas No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, concretamente su Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas) y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H-, que con innegable vocación de uniformidad y homogeneidad, y como una opción constitucionalmente válida de regular las condiciones retributivas del empleo en todo el sector público (art. 192 constitucional), introdujo importantes reformas en el empleo público.


 


A partir de lo dispuesto expresamente por la Ley No. 7052 de 13 de noviembre de 1986 y sus reformas, y en lo que estrictamente importa para la presente consulta, el BANHVI es una "entidad de Derecho Público de carácter no estatal"[1]; clasificación que por sí sola no le enmarca dentro del Estado –estricto sensu-, pero que le reconoce la titularidad de una función administrativa y le sujeta total o parcialmente atenuada a un régimen de Derecho Público en razón de la naturaleza de aquella función (arts. 1, 2 y 3 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-) (Véanse al respecto los dictámenes C-096-87, de 7 de mayo de 1987; C-059-2001, de 6 de marzo de 2001; C-092-2001, de 28 de marzo de 2001; C-268-2002, de 9 de octubre de 2002 y C-093-2015, de 17 de abril de 2015).


 


Habiendo precisado la naturaleza jurídica del BANHVI como un ente público no estatal, por disposición expresa de su Ley de creación, procede analizar si como tal puede ser incluido dentro del ámbito de aplicación de la citada Ley de Fortalecimiento.


 


Conforme a lo dispuesto por el ordinal 26 de la Ley Salarios de la Administración Pública, introducido por la Ley No. 9635, las disposiciones normativas del Capítulo denominado Ordenamiento del Sistema Retributivo y del Auxilio de Cesantía para el Sector Público, resulta aplicable a:


“1. La Administración central, entendida como el Poder Ejecutivo y sus dependencias, así como todos los órganos de desconcentración adscritos a los distintos ministerios, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, y las dependencias y los órganos auxiliares de estos.


2. La Administración descentralizada: autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado y municipalidades.”


Enunciación que replica íntegramente el artículo 3 del Reglamento al Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (Decreto Ejecutivo n.°41564-MIDEPLAN-H del 11 de febrero del 2019 y sus reformas)[2].


 


De modo que, aun considerando la pretensión de generalidad que tuvo la Ley No. 9635, no todo ente público está comprendido en el ámbito subjetivo de aquella normativa, sino solo aquellos expresamente enunciados por aquella, según voluntad legislativa (arts. 26 de la Ley Salarios de la Administración Pública, introducido por la Ley No. 9635, y 3 de su Reglamento) y más tratándose de la denominada Administración descentralizada, la cual si bien pudo haber estado compuesta por los entes públicos distintos del Estado (art. 1 de la LGAP)[3], se delimitó conceptualmente a instituciones autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado y municipalidades.


 


            En virtud de lo anterior, es claro que dentro del ámbito de aplicación del Título III de la ley n.° 9635, no están comprendidos los entes públicos “no estatales”, como el BANHVI, pues no se les enumera ni considera dentro de la acepción de “Administración descentralizada” por la que expresamente optó el legislador.


 


Por ello, aun cuando pudiésemos cuestionar, bajo ciertos índices académicos o doctrinales, que pudiera no existir una total correspondencia lógica y técnica entre la naturaleza jurídica, organización y régimen jurídico aplicable al BANHVI, que pudiera tornarlo hasta cierto punto incompatible con la calidad de “no estatal”[4], lo cierto es que el legislador lo creó con ese carácter; es decir, existió una determinación legislativa expresa que definió la naturaleza del ente en su ley de creación.


 


Así las cosas, el BANHVI, como ente público “no estatal”[5], no encaja dentro del ámbito subjetivo previsto por la Ley de Fortalecimiento de la Finanzas Públicas No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, concretamente su Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas) y su Reglamento. Y por tanto, no le cobijan sus disposiciones.


 


No obstante, tal y como advertimos en el dictamen C-314-2019, de 24 de octubre de 2019, bajo el denominado principio de mesurabilidad o razonabilidad de las potestades administrativas, el otorgamiento de beneficios laborales en el ámbito de empleo público, aun cuando se sustenta en una potestad de contenido discrecional, debe someterse con estricto apego a disposiciones normativas vigentes de orden superior, derivadas incluso de la propia jurisprudencia constitucional, como fuente formal no escrita del ordenamiento, por demás vinculante en la materia (art. 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional); consideraciones si bien referidas a empresas públicas “no estatales” excluidas del ámbito subjetivo previsto por la Ley de Fortalecimiento de la Finanzas Públicas No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, concretamente su Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas) y su Reglamento, mutatis mutandis resultan aplicables a “entes públicos no estatales”, como el BANHVI.


 


Conclusiones:


 


De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General concluye:


 


La antinomia normativa acusada puntualmente en la consulta, más que aparente, en realidad es inexistente.


 


El ámbito subjetivo de aplicación de lo dispuesto en el título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas N°9635, no incluye a los entes públicos “no estatales”.


 


Al ser el BANHVI un ente público “no estatal”, no está comprendido dentro de aquél ámbito subjetivo, y por ende, le devienes inaplicables las disposiciones normativas introducidas por el Título III “Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de la citada Ley No. 9635.


 


No hay entonces derogación por incompatibilidad normativa del Estatuto de Personal del BANHVI.


 


En todo caso, ha de considerarse que el otorgamiento de beneficios laborales en el ámbito de empleo público, aun cuando se sustenta en una potestad de contenido discrecional, debe someterse con estricto apego a disposiciones normativas vigentes de orden superior, derivadas incluso de la propia jurisprudencia constitucional, como fuente formal no escrita del ordenamiento, por demás vinculante en la materia.


 


Dejamos en esos términos evacuada su consulta.


 


 


 


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


Procurador Adjunto


Área de la Función Pública


 


LGBH/sgg


 


 


 


 


 




[1]          Artículo 4º.- Créase el Banco Hipotecario de la Vivienda, como una entidad de Derecho público de carácter no estatal, con personalidad jurídica, con patrimonio propio y autonomía administrativa, que será el ente rector del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda. Esta entidad estará bajo la supervisión de la Auditoría General de Bancos y será fiscalizada por la Contraloría General de la República.”


 


[2]          Artículo 3.- Ámbito de aplicación. Las disposiciones del Título III de la Ley N° 9635 denominado "Modificación De La Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de Octubre de 1957" serán aplicables a los servidores públicos de la Administración central y descentralizada.


Por Administración central, se entenderá al Poder Ejecutivo y sus dependencias, así como todos los órganos de desconcentración adscritos a los distintos ministerios; el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, y las dependencias y los órganos auxiliares de estos.


Por Administración descentralizada, se entenderá a todas las instituciones autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado, universidades públicas, municipalidades y la Caja Costarricense del Seguro Social. (…)” (Lo subrayado es nuestro).


[3]             La Administración Pública descentralizada, por su parte, supone la existencia de entes públicos menores, dotados de ciertas características: personalidad jurídica, patrimonio propio y la atribución, en tesis de principio, de una competencia exclusiva o privativa.  En cuanto a la tipología de tales entes, podemos distinguir tres grandes formas: a) la Administración Pública Descentralizada Territorial, que genera la creación de entes territoriales, por ejemplo, las municipalidades; b) la Administración Pública Descentralizada Institucional o Funcional, que provoca la creación de entes especializados para un fin específico y exclusivo, como serían, por ejemplo, las instituciones autónomas, las instituciones semi-autónomas y los entes públicos no estatales; y c) la Administración Pública Descentralizada Corporativa, cuya dirección se confía a una comunidad o asamblea general de personas vinculadas por un interés común, que puede ser el ejercicio de una profesión –caso de los colegios profesionales-, o el desarrollo de una actividad industrial, comercial o de cualquier otra índole –corporaciones públicas de carácter productivo o industrial-.” (OJ-249-2003, de 28 de noviembre de 2003).


[4]           Dictamen C-336-2001, de 5 de diciembre de 2001 y OJ-113-1999 de 29 de setiembre de 1999.


 


[5]           Y como tal está comprendido en Listado de Instituciones Públicas, según su naturaleza jurídica, hecho por MIDEPLAN, actualizado a Noviembre de 2019. https://www.mideplan.go.cr/diseno-organizacional