25 de marzo de 2020

OJ-055-2020

 

Señora

Silvia Jiménez Jiménez

Jefa de Área

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a la consulta realizada mediante su atento oficio N° AL-CPAJ-OFI-0239-2018 del 10 de octubre del 2018, mediante el cual se solicita nuestro criterio en relación con el proyecto de ley denominado “LEY PARA FORTALECER EL COMBATE A LA CORRUPCIÓN Y TRANSPARENTAR LOS PATRIMONIOS Y LOS INTERESES ECONÓMICOS DE LOS ALTOS MANDOS DEL SECTOR PÚBLICO” expediente legislativo N.º 20.604, publicado en el Diario Oficial La Gaceta N.° 84, del 15 de mayo del año 2018.

 

I.         OBSERVACIONES PREVIAS:

 

En vista de que la gestión que nos ocupa no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que nuestro pronunciamiento no podría vincular al legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

 

Además, debemos indicar que aun cuando se nos previno contestar la audiencia conferida dentro del plazo de 8 días (previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa), dicha norma no es aplicable en este caso, por no tratarse de la audiencia a que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política.

 

Así lo hemos mantenido en otras oportunidades al señalar:“…el plazo de 8 días hábiles establecido en el Artículo 157 (...) se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución (artículo 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesadas en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no está regulada por la normativa de cita.” (Procuraduría General de la República, pronunciamiento OJ-053-98, del 18 de junio 1998). (Véase, entre otras, las opiniones jurídicas No. OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001, No OJ-065-2009 del 23 de julio de 2009, OJ-033-2014 del 05 de marzo de 2014, OJ-61-2014 del 18 de junio del 2014, OJ-106-2014 del 10 de setiembre del 2014 y OJ-053-2017 del 02 de mayo de 2017)

 

Asimismo, conforme lo hemos indicado en ocasiones anteriores en las que la Asamblea Legislativa requiere nuestro criterio respecto a un determinado proyecto de ley, se advierte que nos abstendremos de hacer referencia alguna a la bondad o conveniencia de la innovación legislativa proyectada, pues ello es propio de la discrecionalidad legislativa y ajeno a la labor que desempeña la Procuraduría General de la República como órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública.

 

II.        CARACTERÍSTICAS Y OBJETIVOS DEL PROYECTO DE LEY:

 

El proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia, señala en su exposición de motivos la intensión de fortalecer la transparencia en aras de combatir la corrupción. Para ello propone hacer de conocimiento de toda la ciudadanía la información patrimonial de los altos mandos del sector público, lo cual según señala, le permitiría identificar los intereses empresariales de los mismos. Describe que:

 

“En síntesis, esta iniciativa consta de dos elementos. Primero, se crea una nueva norma que asegurará que se haga de conocimiento público, para cada funcionario público de alto nivel, la totalidad de personas jurídicas (u otras estructuras jurídicas) en las que cada funcionario, su cónyuge, su compañera o compañero, o alguno de sus parientes, hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, participen como accionistas o beneficiarios finales.

En el presente es imposible identificar graves casos de tráfico de influencias y otros delitos por la opacidad que producen las estructuras jurídicas. La ciudadanía no tiene, en el presente, herramientas para identificar si un diputado, un director, un ministro, o cualquier otro alto mando es beneficiario de una empresa. Y eso imposibilita a la ciudadanía para identificar si ese alto funcionario actúa, con el poder emanado de su cargo, para favorecer los negocios privados de esas empresas de las que es partícipe.

Gracias a la creación del registro de accionistas y beneficiarios finales, en la Ley de Lucha Contra el Fraude Fiscal, Ley N.° 9416, estamos ya en posibilidad de conocer la totalidad de empresas en las que cualquier ciudadano o ciudadana participa como beneficiario final o accionista. Pero esa información aún hoy es confidencial. No se publica, y solo puede ser utilizada guardando la confidencialidad por parte de la Administración Tributaria, el ICD y el Poder Judicial.

Esa confidencialidad es aceptable para la generalidad de la ciudadanía. Pero no es aceptable para aquellos ciudadanos y ciudadanas que asumen cargos de alto mando político. Para estos ciudadanos, que asumen cargos públicos de alto nivel, es absolutamente indispensable el mayor grado de transparencia: la ciudadanía debe tener derecho pleno a conocer los intereses económicos de esos jerarcas y sus familiares, para poder identificar, denunciar y evitar conflictos de intereses y tráficos de influencias, y cualquier transgresión en el campo de lo delictivo o lo ético.

Así, en este proyecto de ley se propone que para todos los funcionarios con altos cargos y sus familiares se haga absolutamente trasparente y público cuáles empresas (personas jurídicas) tienen intereses por ser beneficiarios finales o accionistas.

En segundo lugar, este proyecto de ley propone reformar la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley N.° 8422. Según indica la citada ley, los funcionarios de alto nivel, definidos en su numeral 21, deben hacer una declaración periódica sobre su situación patrimonial. Declaración que incluye información sobre los bienes, las rentas, los derechos y las obligaciones que constituyen su patrimonio del funcionario, tanto dentro del territorio nacional como en el extranjero (según indica el artículo 29 de la Ley     N.° 8422).

Ahora bien, según el artículo 24 del mismo cuerpo legal toda esa información declarada es confidencial, limitándose su acceso a “las comisiones especiales de investigación de la Asamblea Legislativa, la Contraloría General de la República, el Ministerio Público o los tribunales de la República, para investigar y determinar la comisión de posibles infracciones y delitos previstos en la Ley”.

En esta iniciativa se propone eliminar ese carácter confidencial de las declaraciones sobre situación patrimonial y que, al contrario de la situación presente, la totalidad de la información de esas declaraciones se haga pública, de acceso total, para toda la ciudadanía.”

 

III.      SOBRE EL PROYECTO DE LEY:

 

En primer lugar, el proyecto de ley propone lo siguiente:

 

“LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

DECRETA:

 

LEY PARA FORTALECER EL COMBATE A LA CORRUPCIÓN Y TRANSPARENTAR LOS PATRIMONIOS Y LOS INTERESES

ECONÓMICOS DE LOS ALTOS MANDOS

DEL SECTOR PÚBLICO

 

ARTÍCULO 1- Publicidad de la participación en personas jurídicas y otras estructuras jurídicas

 

Para cada funcionario obligado a declarar su situación patrimonial, según el artículo 21 de la Ley N.° 8422, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 29 de octubre de 2004, y sus reformas, el Banco Central de Costa Rica proporcionará a la Contraloría General de la República, trimestralmente, un reporte que indique:

 

a)      Todas las sociedades o estructuras jurídicas en las que cada funcionario, su cónyuge, su compañera o compañero, o alguno de sus parientes, hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, participen como accionistas o beneficiarios finales,

 

b)      Todos los fideicomisos en los que cada funcionario, su cónyuge, su compañera o compañero, o alguno de sus parientes, hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, participen como fideicomitentes, fiduciarios y/o beneficiarios.

 

Además, para el caso de funcionarios que inician funciones, el Banco Central de Costa Rica deberá remitir a la Contraloría General de la República un reporte inicial que comprenderá la información descrita en los incisos a) y b) de este artículo, trimestralmente actualizada, para los dos años anteriores a la fecha de nombramiento del funcionario o la de declaración oficial de la elección por parte del Tribunal Supremo de Elecciones, cuando se trate de cargos de elección popular.

 

La información proporcionada por el Banco Central de Costa Rica a la Contraloría General de la República será extraída directamente del suministro de información de personas jurídicas y estructuras jurídicas establecido en el capítulo II de la Ley N.° 9416, Ley para Mejorar la Lucha contra el Fraude Fiscal, de 30 de diciembre de 2016, y sus reformas.

 

Los reportes completos definidos en este artículo serán públicos. La Contraloría General de la República deberá publicar la totalidad de esta información en un sitio web de acceso público.

 

ARTÍCULO 2- Se reforma el artículo 24 de la Ley N.° 8422, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 29 de octubre de 2004, y sus reformas, para que se lea como se indica:

 

Artículo 24- Publicidad de las declaraciones. El contenido de las declaraciones juradas es público. El contenido actualizado de todas las declaraciones deberá publicarse en la web de la Contraloría General de la República y su acceso deberá ser totalmente público en todo momento.

 

Cuando la información contenida en las declaraciones sea requerida por comisiones especiales de investigación de la Asamblea Legislativa, la Contraloría General de la República, el Ministerio Público o los tribunales de la República, para investigar y determinar la comisión de posibles infracciones y delitos previstos en la ley, la Contraloría General de la República certificará tal información.

 

La Contraloría General de la República informará a la ciudadanía con respecto a si las declaraciones fueron presentadas o no conforme a la ley.

 

ARTÍCULO 3- Se reforma el artículo 25 de la Ley N.° 8422, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 29 de octubre de 2004, y sus reformas, para que se lea como se indica:

 

ARTÍCULO 25- Registro de declaraciones juradas. La Contraloría General de la República establecerá un registro de declaraciones juradas que proveerá a los interesados los formularios respectivos, para que efectúen su declaración; además, tendrá las funciones de recibir y custodiar las declaraciones de cada servidor público.

 

Pasados cuatro años desde la fecha en que el servidor público haya cesado en el cargo que dio origen al deber de declarar su situación patrimonial, las declaraciones presentadas y su documentación anexa serán remitidas al Archivo Nacional y se conservarán las mismas condiciones de publicidad establecidas en el artículo 24 de esta ley.

 

ARTÍCULO 4- Se reforma el inciso a) del artículo 42 de la Ley N.° 8422, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 29 de octubre de 2004, y sus reformas, para que se lea como se indica:

 

ARTÍCULO 42- Sanciones para los funcionarios de la Contraloría General de la República (…)

 

a)      Alteren el contenido de las declaraciones juradas de bienes.

 

(…).

 

ARTÍCULO 5- Deróguese el inciso l) del artículo 38 de la Ley N.° 8422, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 29 de octubre de 2004, y sus reformas.

 

TRANSITORIO I- Todas las declaraciones juradas sobre la situación patrimonial, presentadas de previo a la fecha de entrada en vigencia de esta ley a la Contraloría General de la República, en correspondencia con lo establecido en el capítulo III de la Ley N.° 8422, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 29 de octubre de 2004, y sus reformas, serán puestas en acceso público y publicadas en la web de la Contraloría General de la República, en un plazo no mayor a tres meses después a la entrada en vigencia de esta ley.

 

TRANSITORIO II- El Banco Central de Costa Rica deberá proporcionar, por primera vez, la información establecida en el artículo 1 de esta ley, en un plazo menor a dos meses a partir del momento en el que el Banco Central de Costa Rica reciba por primera vez la información suministrada por personas jurídicas y estructuras jurídicas, en cumplimiento con lo establecido en el capítulo II de la Ley N.° 9416, Ley para Mejorar la Lucha contra el Fraude Fiscal, de 30 de diciembre de 2016, y sus reformas. A partir de ese momento, el Banco Central suministrará a la Contraloría General de la República esa información actualizada trimestralmente, y la Contraloría General de la República actualizará trimestralmente esa información en su web de acceso público.

 

Rige a partir de su publicación.”

 

De acuerdo con lo expuesto, el Banco Central de Costa Rica deberá levantar un reporte que comprenda a las personas que ocupen los siguientes cargos públicos, los cuales corresponden a los detallados en el artículo 21 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N. 8422:

 

· Diputados (as) de la Asamblea Legislativa

· Presidente (a) de la República

· Vicepresidentes (as) de la República

· Ministros (as), con cartera o sin ella, o los funcionarios nombrados con ese rango

· Viceministros (as)

· Magistrados (as) propietarios (as) y suplentes del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones

· Jueces y las juezas de la República, tanto interinos como en propiedad

· Contralor (a) y el (la) Sub contralor (a) generales de la República

· Defensor (a) y el (la) defensor (a) adjunto (a) de los habitantes

· El (la) procurador (a) general y el (la) procurador (a) general adjunto (a) de la República

· El (la) fiscal general de la República

· Fiscales adjuntos (as)

· Fiscales y los (las) fiscales auxiliares del Ministerio Público

· Rectores (as)

· Contralores (as)

· Sub contralores (as) de los centros estatales de enseñanza superior

· Regulador (a) general de la República

· Superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones

· Intendentes

· Oficiales mayores de los ministerios

· Miembros de las juntas directivas, excepto los (las) fiscales sin derecho a voto

· Presidentes (as) ejecutivos (as)

· Gerentes

· Subgerentes

· Auditores (as)

· Sub auditores (as) internos (as)

· Titulares de las proveedurías de toda la Administración Pública y de las empresas públicas

· Regidores

· Alcaldes o Alcaldesas municipales

· Personal de aduanas

· Personal que tramite licitaciones públicas

· Demás funcionarios públicos que custodien, administren, fiscalicen o recauden fondos públicos, establezcan rentas o ingresos en favor del Estado; los que aprueben y autoricen erogaciones con fondos públicos, según la enumeración contenida en el reglamento de esta ley, que podrá incluir también a empleados de sujetos de derecho privado que administren, custodien o sean concesionarios de fondos, bienes y servicios públicos

· También el cónyuge, compañera o compañero, o alguno de los parientes, hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, de todos los anteriores 

Dicho reporte deberá realizarse de forma trimestral y abarcará la siguiente información:

 

1. Las sociedades o estructuras jurídicas donde los funcionarios enlistados anteriormente tengan participación accionaria o sean beneficiarios finales.

 

2. Los Fideicomisos donde figuren como fideicomitentes, fiduciarios y/o beneficiarios.

 

Una vez que el reporte sea recibido por la Contraloría General de la República, ésta deberá proceder a publicarlo en su sitio web.

 

Partiendo de lo anterior, se denota una exposición de los datos de algunos funcionarios, que competen a su esfera personal y que no se circunscriben solamente a ellos, sino que además se extienden a terceros, que podrían no estar relacionadas con la función pública, al señalar que el reporte que debe remitir el Banco Central deberá comprender también a cónyuges, compañeros, o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad del servidor.

 

A fin de analizar lo propuesto en el proyecto de estudio, se recomienda a los (as) señores (as) legisladores (as) observar la normativa que pueda relacionarse con la iniciativa, tomando en cuenta aspectos esenciales como la razonabilidad y proporcionalidad de la medida, el derecho a la intimidad de los servidores públicos y los límites del mismo, así como la procedencia práctica de acuerdo a lo regulado en normas conexas como nuestra Constitución Política, la Ley para Mejorar la Lucha contra el Fraude Fiscal N° 9416, el Código de Normas y Procedimientos Tributarios N° 4755, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública Nº 8422, Ley de Protección de la Persona frente al tratamiento de sus datos personales Nº 8968, entre otras.

 

Valga acotar que esta Procuraduría se ha pronunciado respecto a temas como los que nos ocupan, particularmente sobre los derechos fundamentales de los servidores públicos, como el derecho a la intimidad, por ejemplo, el criterio C-003-2003 del 14 de enero de 2003, refiere en tal sentido:  

 

“La norma constitucional garantiza los derechos fundamentales a la intimidad, la inviolabilidad de los documentos privados, el secreto de las comunicaciones y el derecho a la autodeterminación informativa...

Estos derechos encuentran su fundamento en la dignidad de la persona y su ejercicio supone la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida. (…)

El derecho a la intimidad implica un derecho al libre desarrollo de la vida propia de los ciudadanos y plantea el problema de la privacidad. Así, el derecho a la intimidad está referido fundamentalmente a la vida interior, ajena a las relaciones que se mantienen con otros individuos; una esfera que le permite identificarse como ser humano y que se funda en que el ámbito de la libertad interior es instrumento para el desarrollo de la personalidad. No obstante, normalmente se extiende el concepto de intimidad, de manera de identificarla con la privacidad. Asimismo, se extiende a ámbitos respecto de los cuales se establece una confidencialidad. Bajo ese concepto, se afirma el carácter confidencial de determinados datos. Lo confidencial hace referencia a información que se confía a alguien:

"...con la intención o ánimo de que no sea desvelado a los demás sin el consentimiento del interesado"… Se habla de datos confidenciales cuando los mismos una vez que han sido recabados no son susceptibles de ser utilizados en condiciones y circunstancias ajenas a las que justificaron su almacenamiento. Si la intimidad faculta al individuo a practicar un control eficaz sobre sus propias experiencias y vivencias, la confidencialidad constituye un medio o instrumento de protección de la intimidad. Luego, la intimidad no es tanto una cuestión de ocultamiento o secreto, que corresponda a terceros en atención a las circunstancias que justificaron la revelación, sino de libertad del individuo, de posibilitar la plena disponibilidad sobre su vida y relaciones personales" (A, HERRAN ORTIZ: La violación de la intimidad en la protección de datos personales, Dykinson S.L., 1998, p.13). La cursiva es del original.

La confidencialidad se ejerce en relación con información y documentos privados y significa una obligación para toda persona distinta de su titular de guardar la reserva necesaria sobre dicha información o documentación. Lo cual implica que si el derecho habiente confía dicha información o documentos a un tercero, normalmente la Administración, ésta está impedida de divulgarla o a darla a conocer por algún otro medio a otras personas, salvo que el ordenamiento lo autorice. Esa excepción implicaría, entonces, que hay un interés público superior que justifica dejar sin efecto la confidencialidad. Ha manifestado el Tribunal Constitucional al efecto:

"...Hay que advertir que la privacidad y la confidencialidad de los datos o información que una empresa presente al órgano público no se pierde, porque ese tipo de información queda protegida por la propia disposición de la ley (artículo 273, Ley General de la Administración Pública). Una cosa es, pues, el derecho y la legitimación de un órgano del Estado para contar y tener la información necesaria proveniente de una empresa privada a los fines pertinentes, y otra muy diferente es que de ahí se derive un derecho para terceros de tener acceso a esa información" (Sala Constitucional, N° 2351-94 de las 14:39 hrs. del 17 de mayo de 1994).

    (…).

 …la información y documentos protegidos por la Constitución Política y los instrumentos internacionales sobre Derecho Humanos son la información y documentos de naturaleza privada. En reiterados pronunciamientos, la Procuraduría ha señalado que para diferenciar entre información de interés público y la de interés privado debe estarse a lo resuelto por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, al conocer un Recurso de Amparo contra el entonces Presidente de la República, don Luis Alberto Monge Álvarez. La Sala Primera en la resolución de las 14:30 hrs. del 13 de abril de 1984 manifiesta que el interés privado es " la conveniencia individual de una persona frente a otra", así como "el bien de los particulares contrapuesto al de la colectividad, al social."; lo que implica que es de interés privado aquello que sólo es útil para el interesado, sin que la colectividad pueda obtener un beneficio directo de dicha información.

Para que pueda hablarse de que se está ante información privada es requisito indispensable que dicha información ataña directamente la esfera de la persona, física o jurídica, ya sea porque concierna las actividades a que se dedica, su situación económica o financiera, sus lazos comerciales o en el caso de las personas físicas se refiera a sus lazos familiares, creencias u opiniones, sus preferencias sexuales, por ejemplo. Para que la persona pueda alegar el interés privado de la información debe existir un nexo entre la información de que se trata y la propia persona. Esta debe ser titular de esa información. Si ese nexo no existe, no podría afirmarse que por el hecho de que una información sea tenida por un particular, esa información es de interés privado y está protegida por la garantía constitucional.

    (…) si el funcionario público redacta o extiende un documento que no se relaciona con el ejercicio de sus funciones, no podrá ser considerado como documento público. Por exclusión debería ser considerado como documento privado.

    En orden a lo consultado, cabría decir que tiene ese carácter privado el documento que se refiera a "negocios personales" del funcionario, negocios que aunque sean redactados utilizando los bienes puestos a su disposición, están fuera del límite de sus atribuciones y son extraños a éstas.

    (…) Es de advertir, sin embargo, que la información referida a un negocio particular (término que tendría que ser empleado para referirse a un acto que tenga relación con la vida familiar, económica, financiera o académica de la persona) que el funcionario realiza debe ser considerado un documento privado. Ello por cuanto no sólo no es realizado por el funcionario dentro del ejercicio de sus funciones, sino que tampoco puede considerarse que, en principio, dicho negocio constituya una información de interés público.

    (…).

Como es sabido, la inviolabilidad de los documentos privados no es un derecho absoluto, por lo que está sujeto a restricciones. El ejercicio de cada derecho humano encuentra su límite en el respeto de los demás derechos fundamentales, así como de los principios constitucionales que informan el sistema jurídico costarricense. Conforme lo dispuesto por el artículo 24 constitucional, diversos órganos públicos tienen acceso a los documentos privados; además, la ley aprobada por mayoría calificada puede disponer cuáles son los órganos de la Administración que pueden revisar documentos privados, en el ejercicio de su competencia, y para conseguir fines públicos (párrafo 3). La Sala Constitucional ha señalado que esta garantía constitucional encuentra su límite tanto en el respeto de los otros derechos fundamentales, como de los principios establecidos en la Constitución Política. Es por ello que en diversas resoluciones (por ejemplo, No. 6776 de las 14:57 hrs. de 22 de noviembre de 1994 relativa a la facultad del Ministerio de Economía, Industria y Comercio de revisar documentos de los comerciantes para comprobar el costo de las mercaderías establecido en el inciso d) del artículo 9 de la Ley de Protección al Consumidor; N° 6497 de las 11:42 hrs. del 2 de diciembre de 1996 en relación con de los artículos 89 y 94 de la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Ley N° 1860 del 21 de abril de 1955, y del artículo 20 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS), Ley N° 17 del 22 de octubre de 1943) ha considerado como constitucional que la ley permita a autoridades administrativas el acceso a tales documentos privados.

De acuerdo con lo cual puede decirse que la garantía de inviolabilidad de los documentos privados presenta las siguientes excepciones:

·       Los casos tipificados por una ley aprobada por mayoría calificada en que se permite a los Tribunales de Justicia ordenar el secuestro, registro o examen de los documentos privados, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento (artículo 24 párrafo 2 de la Constitución Política).

·       Los supuestos tipificados por ley en que los funcionarios del Ministerio de Hacienda y de la Contraloría General de la República podrán revisar los libros de contabilidad y sus anexos para fines tributarios y para fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos (artículo 24 párrafo 4 en relación con el artículo 13 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley No. 7428 del 7 de septiembre de 1994).

·       Los casos establecidos por ley especial, aprobada por dos tercios del total de los Diputados, en los que se determine cuáles órganos de la Administración Pública podrán revisar los documentos que esa ley señale para el cumplimiento de las competencias de regulación y fiscalización que le sean propias, para conseguir fines públicos (artículo 24 párrafo 5).

La razonabilidad y proporcionalidad de la limitación a la garantía constitucional estará dada por su conformidad con el ordenamiento constitucional, de modo tal que se trate de una derivación directa de principios constitucionales o de potestades públicas consagradas en la Carta Magna (así dictamen N° C-242-2002 de 18 de septiembre de 2002).

Observamos que la Constitución establece una amplia potestad de la Contraloría General para revisar documentos privados, en tanto estén de por medio fondos públicos. Aspecto que luego es desarrollado por la Ley Orgánica de ese Órgano.“ (El resaltado es propio)

 

Del citado dictamen, y particularmente para el caso que nos ocupa es indispensable tener presente que, de acuerdo a lo explicado, el derecho a la intimidad es un derecho fundamental que también cobija a los funcionarios públicos y podrá relevarse solamente cuando exista un interés público superior que justifique la divulgación de información que compete a la esfera privada del servidor y sea catalogada como de carácter confidencial. Además del presupuesto que supone que no toda la información perteneciente a un funcionario público es de interés público, necesariamente.

 

Estrechamente relacionado con este tema, nos encontramos al derecho de acceso a la información, que vale la pena repasar a fin de lograr un análisis conjunto de los derechos que se encuentran en contexto, siendo que el proyecto de ley requiere para su ejecución que información que se estima confidencial, por pertenecer a la esfera privada de varios servidores públicos, pueda ser accesada por la ciudadanía en general. Incluso, contempla la información relacionada con el cónyuge, compañera o compañero, o alguno de los parientes, hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad de dichos funcionarios.

 

Sobre ello resulta atinado citar el voto de la Sala Constitucional 22560-2019 del 15 de noviembre del 2019, el cual nos expone:

 

“OBJETO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA. El texto constitucional en su numeral 30 se refiere al libre acceso a los “departamentos administrativos”, siendo que el acceso irrestricto a las instalaciones físicas de las dependencias u oficinas administrativas sería inútil e insuficiente para lograr el fin de tener administrados informados y conocedores de la gestión administrativa. Consecuentemente, una hermenéutica finalista o axiológica de la norma constitucional, debe conducir a concluir que los administrados o las personas pueden acceder cualquier información en poder de los respectivos entes y órganos públicos, independientemente, de su soporte, sea documental –expedientes, registros, archivos, ficheros-, electrónico o informático –bases de datos, expedientes electrónicos, ficheros automatizados, disquetes, discos compactos-, audiovisual, magnetofónico, etc.

LÍMITES INTRÍNSECOS Y EXTRÍNSECOS DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA. En lo relativo a los límites intrínsecos al contenido esencial del derecho de acceso a la información administrativa, tenemos, los siguientes: 1) El fin del derecho es la “información sobre asuntos de interés público”, de modo que cuando la información administrativa que se busca no versa sobre un extremo de tal naturaleza el derecho se ve enervado y no se puede acceder. 2) El segundo límite está constituido por lo establecido en el párrafo 2º del ordinal 30 constitucional al estipularse “Quedan a salvo los secretos de Estado”. En lo concerniente a las limitaciones o límites extrínsecos del derecho de acceso a la información administrativa tenemos los siguientes: 1) El artículo 28 de la Constitución Política establece como límite extrínseco del cualquier derecho la moral y el orden público. 2) El artículo 24 de la Constitución Política le garantiza a todas las personas una esfera de intimidad intangible para el resto de los sujetos de derecho, de tal forma que aquellos datos íntimos, sensibles o nominativos que un ente u órgano público ha recolectado, procesado y almacenado, por constar en sus archivos, registros y expedientes físicos o automatizados, no pueden ser accedidos por ninguna persona por suponer ello una intromisión o injerencia externa e inconstitucional. Obviamente, lo anterior resulta de mayor aplicación cuando el propio administrado ha puesto en conocimiento de una administración pública información confidencial, por ser requerida, con el propósito de obtener un resultado determinado o beneficio. En realidad, esta limitación está íntimamente ligada al primer límite intrínseco indicado, puesto que, muy, probablemente, en tal supuesto la información pretendida no recae sobre asuntos de interés público sino privado. Íntimamente ligados a esta limitación se encuentran el secreto bancario, entendido como el deber impuesto a toda entidad de intermediación financiera de no revelar la información y los datos que posea de sus clientes por cualquier operación bancaria o contrato bancario que haya celebrado con éstos, sobre todo, en tratándose de las cuentas corrientes, ya que, el numeral 615 del Código de Comercio lo consagra expresamente para esa hipótesis, y el secreto industrial, comercial o económico de las empresas acerca de determinadas ideas, productos o procedimientos industriales y de sus estados financieros, crediticios y tributarios. Habrá situaciones en que la información de un particular que posea un ente u órgano público puede tener, sobre todo articulada con la de otros particulares, una clara dimensión y vocación pública, circunstancias que deben ser progresiva y casuísticamente identificadas por este Tribunal Constitucional. 3) La averiguación de los delitos, cuando se trata de investigaciones criminales efectuadas por cuerpos policiales administrativos o judiciales, con el propósito de garantizar el acierto y éxito de la investigación y, ante todo, para respetar la presunción de inocencia, el honor y la intimidad de las personas involucradas.”

 

Como se observa, si bien existe un derecho de petición y de acceso a la información que se encuentra resguardada por la Administración, este no es irrestricto y se encuentra limitado en el tanto violente el derecho a la intimidad de terceros o se esté frente a información confidencial, además para su libre acceso debe ser catalogada como información de interés público.

 

En tal sentido puede apreciarse que cuando existe un interés público superior, podría revelarse información que pertenezca a un funcionario público. De esta forma, la ley prevé excepciones a la autodeterminación informativa del ciudadano, las cuales se desprenden de la Ley de Protección de la Persona frente al tratamiento de sus datos personales Nº 8968, en su artículo 8, y al respecto se ha pronunciado esta Procuraduría, señalando en el dictamen C-090-2013 del 28 de mayo del 2013, que:

 

“Estas limitaciones deben ser establecidas en consonancia con el principio de transparencia administrativa y deben constituir una limitación justa y razonable. Lo que implica que deben ser conformes con los principios de razonabilidad y proporcionalidad que rigen la actuación pública y al principio de transparencia, que aquí hace referencia a la posibilidad de que aún con la restricción del derecho, los titulares de los datos o sus representantes deben poder conocer la existencia del archivo y de los datos que en este conste y el tratamiento que recibirán. Si bien la justicia y razonabilidad de una limitación puede requerir una precisión expresa, la frase nos señala que la restricción no puede ser arbitraria ni desproporcionada respecto de los fines que persigue. Y en lo que aquí respecta, en relación con la debida prestación del servicio público concernido.”

 

Según el proyecto comentado, los funcionarios que deben ser reportados por el Banco Central, corresponden a los que de acuerdo al artículo 21 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, estén en la obligación de declarar su situación patrimonial, por medio de las denominadas “declaraciones juradas sobre situación patrimonial”.

 

Respecto al carácter que reviste estas declaraciones el artículo 24 de dicho cuerpo legal señala:

 

“Artículo 24.-Confidencialidad de las declaraciones. El contenido de las declaraciones juradas es confidencial, salvo para el propio declarante, sin perjuicio del acceso a ellas que requieran las comisiones especiales de investigación de la Asamblea Legislativa, la Contraloría General de la República, el Ministerio Público o los tribunales de la República, para investigar y determinar la comisión de posibles infracciones y delitos previstos en la Ley. La confidencialidad no restringe el derecho de los ciudadanos de saber si la declaración fue presentada o no conforme a la ley.”

 

La Sala Constitucional, se ha referido en varias ocasiones al carácter que la ley ostenta a dichas declaraciones juradas, así en el voto 24767-2019 de las 9 horas 15 minutos del 13 de diciembre de 2019 dijo:

 

“Desde la perspectiva del recurrente, él afirma que no está solicitando que se revele información contenida en las declaraciones de los funcionarios, amparadas por el artículo 24 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Más bien, pretende que los recurridos “construyan” o “elaboren” la información solicitada. Señala que dicha información es pública, por ser tributaria, y permitiría ejercer control político y luchar contra la corrupción. Por su parte, la Contraloría General de la República indica que aplicó el citado numeral 24, el cual determina que dicha información es confidencial y establece, además, cuáles sujetos pueden tener acceso a ella. Ese órgano constitucional señaló que se debe acudir a la declaración efectuada en virtud del ordinal 21 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública para saber la información requerida por el tutelado, es decir, si un diputada o diputado tiene acciones en determinadas sociedades que fueran beneficiadas con exoneraciones.

V.- Al analizar el caso, la Sala coincide con el tutelado en cuanto al interés público que reviste la información tributaria. De igual manera, reconoce que los diputados son funcionarios públicos sujetos al escrutinio de la ciudadanía. Empero, tales elementos no conllevan que la información pretendida le deba ser ineludiblemente entregada. Como punto de partida, la Sala nota que el amparado pretende la “construcción” o “elaboración” de información, supuestos que no están previstos en el artículo 30 constitucional, el cual tutela el acceso a información preexistente. Independientemente de lo anterior, la Sala nota que la solicitud efectuada es compleja, en el sentido que no requiere un solo tipo de información, sino el resultado de la combinación necesaria de dos bases de datos. Por un lado, se debe acudir a la base de datos de sociedades que se vieron beneficiadas por amnistías tributarias; por otro, se debe inquirir sobre la participación accionaria de los diputados o diputadas en tales sociedades. Si bien la primera podría ser considerada información tributaria de carácter público, el verdadero obstáculo se encuentra en la segunda.

Según se desprende del informe rendido, dicha información –la participación accionaria de los diputados y diputadas- únicamente podría derivarse de la declaración rendida en virtud del artículo 21 de Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. (…).

(…) La Sala observa que la situación planteada por el tutelado no se encuentra entre los supuestos de excepción previstos normativamente. Este Tribunal rechaza que toda información relacionada con un funcionario público –en posesión o no de la Administración- sea inherentemente pública, pues ello anularía el derecho a la intimidad de tales funcionarios. Más bien, el análisis debe efectuarse casuísticamente. En el sub examine, la información pretendida por el tutelado se encuentra cobijada por la confidencialidad del numeral 24 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. De ahí que sea improcedente su entrega.” (El resaltado es propio)

 

Ahora bien, analizado el fallo y lo dispuesto en la normativa referente a dichas declaraciones juradas, se denota que las mismas revisten un carácter confidencial, que ha sido prohijado por la Sala Constitucional, en respeto al derecho a la intimidad que poseen los servidores obligados a rendirlas, pese a que se encuentren dentro del marco de la función pública.

 

En ese orden de ideas, si bien el proyecto que se analiza no dispone publicar las declaraciones juradas de los funcionarios, si se desprende que la información que pretende se publique se encuentra contenida en dichas declaraciones, por lo que analizado a la luz del fallo citado, estamos en presencia de información que conforma la esfera privada de la persona y su publicación podría lesionar su derecho a la intimidad, consagrado en el artículo 24 constitucional. Situación que se recomienda sea valorada con detenimiento por los Señores Diputados y señoras Diputadas.

 

En otro orden de ideas, y pasando al estudio de la obligación que se estaría imponiendo al Banco Central de Costa Rica, referente a comunicar trimestralmente los citados reportes a la Contraloría General de la República, debe repasarse la normativa que regla al mencionado Banco en esta materia, misma que le permite el manejo de esa clase de información, pero no de manera irrestricta, sino bajo un riguroso cuidado, como se aprecia en los siguientes artículos de la Ley para Mejorar la Lucha contra el Fraude Fiscal N° 9416, entre los que destacan: 

 

ARTÍCULO 5.-  Suministro de información de personas jurídicas y otras estructuras jurídicas: Las personas jurídicas o estructuras jurídicas domiciliadas en el país, por medio de su representante legal, deberán proporcionar al Banco Central de Costa Rica el registro o la indicación de los accionistas y beneficiarios finales que tengan una participación sustantiva.

(…).

 

ARTÍCULO 6.-  Otros obligados: Los fideicomisos, a excepción de los fideicomisos públicos, tendrán la obligación de mantener actualizada y suministrar al Banco Central de Costa Rica la información establecida en este capítulo, incluyendo el objeto del contrato, el fideicomitente, el fiduciario o los fiduciarios y los beneficiarios.

(…).

 

ARTÍCULO 7.-  Información a requerir. Única y exclusivamente se solicitará identificación de la totalidad de los accionistas o de quienes ostenten participaciones sustantivas de las personas jurídicas o estructuras jurídicas y de los beneficiarios finales o efectivos, así como su composición accionaria. La Dirección General de Tributación y el Instituto Costarricense sobre Drogas (ICD), mediante una resolución conjunta de alcance general, establecerán el procedimiento mediante el cual la información requerida debe ser suministrada, cumpliendo siempre las disposiciones de seguridad, confiabilidad, confidencialidad y trazabilidad de la información.  (…).

 

ARTÍCULO 8.-  Custodia y acceso de la información El Banco Central de Costa Rica administrará de forma segura la información señalada en este capítulo, conformando una base de datos para estos efectos, con la estructura que se defina en la resolución general a la que se hace referencia en este capítulo.

 

El Banco tendrá como funciones las siguientes:

a)          Admitir, almacenar y brindar seguridad de la información administrada, garantizando siempre y adecuadamente su autenticidad, integridad, confiabilidad, confidencialidad, trazabilidad y seguridad informática, utilizando protocolos y normas debidamente reconocidos y aceptados a nivel internacional para el manejo de datos sensibles y alineados con los más altos estándares internacionales de confidencialidad de la información.

b)          (…).

 

El Ministerio de Hacienda y el Instituto Costarricense sobre Drogas (ICD) deberán cumplir con las directrices de seguridad informática que garanticen la integridad, confiabilidad, confidencialidad, trazabilidad y definición de pistas de auditoría, siempre en concordancia con las utilizadas por el Banco Central de Costa Rica.  Ambas instituciones deberán desarrollar reglamentariamente los protocolos de manejo y gestión de la información y los expedientes que garanticen su efectiva confidencialidad; dichos protocolos deberán incluir los responsables y sus etapas, y deberán ser certificados por un órgano auditor externo.

 

ARTÍCULO 9.-  Causas legítimas para el uso de la información: La información a la que se hace referencia en este capítulo no se considerará amparada por el secreto bancario, pero tendrá carácter confidencial de conformidad con lo dispuesto en la Ley N.° 4755, Código de Normas y Procedimientos Tributarios, de 3 de mayo de 1971, y sus reformas, y no podrá ser utilizada para otros fines…

 

ARTÍCULO 12.- Garantías de los beneficiarios finales. Los beneficiarios finales de las personas jurídicas y de otras estructuras jurídicas tendrán las siguientes garantías:

(…).

e) Que se garantice, por parte de los funcionarios públicos autorizados, la confidencialidad de los datos.

(…).

 

“ARTÍCULO 16.- Se reforman los artículos 26, 52, 74, 82, 83, 84 bis, el primer párrafo del 90, los artículos 94 y 95, el inciso 4) del 106 ter, los dos últimos párrafos del artículo 106 quáter, el inciso e) del 130, el 134, el inciso b) del 137, los artículos 149, 190, 192, 195 y el primer párrafo del 197; además, se adicionan el artículo 18 bis, un inciso g) al artículo 53, el artículo 81 bis, un párrafo final al artículo 92, el artículo 93 bis, un inciso f) al artículo 106, dos párrafos al final del artículo 106 ter y los artículos 131 bis, 137 bis y 196 bis todos de la Ley N.° 4755, Código de Normas y Procedimientos Tributarios, de 3 de mayo de 1971, y sus reformas.  Los textos son los siguientes:

 

(…)

 

Artículo 94.-    Acceso desautorizado a la información: Será sancionado con prisión de tres a cinco años quien, en beneficio propio o de un tercero, con peligro o daño para la intimidad o la privacidad o para la integridad de los datos, acceda por cualquier medio a los sistemas de información o bases de datos o a la información contenida en ellos sin la debida autorización de quien deba expedirla o del titular de los datos o, existiendo esta, no cuente con la justificación correspondiente. Será sancionado con prisión de uno a cuatro años, quien instigue, obligue o presione a una persona autorizada para que acceda a la información en beneficio propio o de un tercero, con peligro o daño para la intimidad o la privacidad, o para la integridad de los datos…”

 

De lo expuesto se colige que el proyecto de ley tomaría la información que le ha sido otorgada al Banco Central de Costa Rica para su administración y resguardo, respecto a los funcionarios que establece el artículo 21 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, así como de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta tercer grado, para su posterior publicación; no obstante, este tipo de información se encuentra resguardada por un estricto régimen de seguridad y tiene un carácter confidencial, cuya violación acarrea responsabilidades y hasta pena de prisión para los funcionarios que lo violenten, razón por la cual nos permitimos realizar estas observaciones a fin de que sean valoradas con detenimiento por esa Asamblea Legislativa.

 

Además, analizando la norma en su conjunto, puede verse con claridad que el acceso a dicha información se encuentra sumamente restringido, pudiendo ser de conocimiento solamente de la Administración Tributaria o del Instituto Costarricense sobre Drogas, cuando mediante procesos fundados y razonados, sea requerida. Por lo tanto, el proyecto de Ley podría tener a nuestro criterio posibles roces con el derecho de la constitución que se recomienda ponderar.

 

IV.- CONCLUSIÓN:

 

A partir de lo expuesto, esta Procuraduría General considera que el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento podría presentar vicios que afecten su constitucionalidad, en atención al roce que se generaría respecto a derechos fundamentales como el derecho a la intimidad. Además, se observa una escaza armonía con el conjunto normativo conexo a las acciones que propone, por lo que se sugiere su consideración a la luz de lo detallado en la presente opinión jurídica. 

 

No obstante, es claro que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

De la señora Jefa de Área, de la Comisión Permanente de Asuntos Sociales, atentas se suscriben;

 

 

Yansi Arias Valverde                                            Daniela Vega Rojas

Procuradora Adjunta                                            Abogada de Procuraduría

Área de la Función Pública                                    Área de la Función Pública

 

YAV/DVR/SGG