31 de marzo del 2020

C-109-2020

Señor

José Joaquín Rojas Solano

Auditor Interno

Sistema de Emergencias 9-1-1

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio Nº 911-AI-2019-2137, de fecha 27 de agosto de 2019 [1], por medio del cual, relacionado con un proceso de fiscalización de gastos de personal y con base en lo dispuesto por la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, formula una serie de interrogantes especialmente referidas a los contratos que, por dedicación exclusiva, se firmaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635, pues aduce que el criterio legal institucional solicitado al respecto por el Subproceso de Capital Humano –Oficio 911-AJ-2019-0864, de 25 de marzo de 2019 [2]-, le genera dudas.

En concreto se consulta:

1.     ¿Con ocasión de la entrada en vigor de la Ley 9635 de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, las condiciones que se mantienen en los contratos de dedicación exclusiva, firmados con anterioridad a esa Ley, se refieren únicamente a los porcentajes de reconocimiento de la dedicación exclusiva, o incluyen también el plazo de vigencia de los contratos?

2.     ¿Los contratos por concepto de dedicación exclusiva firmados con anterioridad a esa Ley, que no tengan fecha de vencimiento, requieren cumplir con los requisitos establecidos en el Reglamento del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, para así modificarse y sujetarse a un plazo definido?

3.     ¿En caso de que estos contratos firmados con anterioridad a la Ley 9635 y sin fecha de vigencia no deban sujetarse a un plazo de finalización, según el Reglamento de cita, significa que se tendrán por tiempo indefinido o puede el patrono eliminarlos, de considerarse que ya no se requiere la dedicación exclusiva del funcionario? 

I.- Consideraciones previas.

            Partiendo de que la gestión ha sido planteada en términos generales e inconcretos por el consultante, y reconociendo su innegable interés en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de las Administraciones Públicas, procederemos a emitir en abstracto nuestro criterio al respecto; esto con base en lineamientos jurídico-doctrinales atinentes emanados especialmente de nuestra jurisprudencia administrativa y de la judicial.

Debe quedar claro también, que la Procuraduría General de la República entra a conocer la presente consulta no con el afán de analizar si las referidas posiciones contradictorias de los órganos internos de aquél órgano desconcentrado, están o no conformes al ordenamiento jurídico, pues dicha labor obviamente excedería el marco jurídico de nuestras competencias (Véase al respecto el dictamen C-272-2017, de 16 de noviembre de 2017, entre otros muchos). Nos limitaremos entonces a una interpretación normativa puntual y aplicable al objeto de la consulta.

II.- Sistema de Emergencias 9-1-1, como órgano de desconcentración máxima del Instituto Costarricense de Electricidad - institución autónoma-

Comencemos por analizar la especial naturaleza jurídica del Sistema de Emergencias 9-1-1 y en función de ello, analizar si se encuadra o no dentro del supuesto de aplicación de la Ley de Fortalecimiento de la Finanzas Públicas No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, concretamente su Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas) y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H-, que con innegable vocación de uniformidad y homogeneidad, y como una opción constitucionalmente válida (art. 192 constitucional) de regular las condiciones retributivas, introdujo importantes reformas en el empleo público.

A partir de lo dispuesto por la Ley No. 7566 del 18 de diciembre de 1995, hemos conceptuado que el Sistema de Emergencias 9-1-1 es un órgano parte de la estructura del Instituto Costarricense de Electricidad [3], titular de una competencia desconcentrada, calificada por el legislador como de grado máximo (art. 1) (Dictámenes C-176-96, de 18 de octubre de 1996; C-165-97, de 1 de setiembre de 1997; C-104-99, de 26 de mayo de 1999; C-282-2011, de 21 de noviembre de 2011; C-318-2011, de 16 de diciembre de 2011). Y siendo que la desconcentración es una técnica de distribución de competencias a favor de órganos de una misma persona jurídica (OJ-174-2003, de 17 de setiembre de 2003), hemos reconocido que dentro del ámbito no desconcentrado, podría el Sistema estar sujeto a las regulaciones o restricciones que se le impongan al citado Instituto, sin que ello implique de modo alguno la aplicación automática y por extensión del régimen jurídico que se establece para el Instituto Costarricense de Electricidad (C-076-00, de 12 de abril de 2000 y C-281-2001, de 8 de octubre de 2001).

Habiendo precisado la naturaleza jurídica del Sistema de Emergencias 9-1-1, procede analizar si como tal puede ser incluido dentro del ámbito de aplicación de la citada Ley de Fortalecimiento.

Conforme a lo dispuesto por el ordinal 26 de la Ley Salarios de la Administración Pública, introducido por la Ley No. 9635, las disposiciones normativas del Capítulo denominado Ordenamiento del Sistema Retributivo y del Auxilio de Cesantía para el Sector Público, resulta aplicable a:

“1. La Administración central, entendida como el Poder Ejecutivo y sus dependencias, así como todos los órganos de desconcentración adscritos a los distintos ministerios, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, y las dependencias y los órganos auxiliares de estos.

2. La Administración descentralizada: autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado y municipalidades.”

Enunciación que replica íntegramente el artículo 3 del Reglamento al Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (Decreto Ejecutivo n.°41564-MIDEPLAN-H del 11 de febrero del 2019 y sus reformas)[4].

Ahora bien, aun cuando recientemente hemos reconocido que no todo ente público está comprendido en el ámbito subjetivo de aquella normativa, sino solo aquellos expresamente enunciados por aquella, según voluntad legislativa -arts. 26 de la Ley Salarios de la Administración Pública, introducido por la Ley No. 9635, y 3 de su Reglamento- (Dictamen C-060-2020, de 20 de febrero de 2020), en estricta observancia del acto legislativo de creación del Sistema de Emergencias 9-1-1 como un órgano desconcentrado en grado máximo, que no es titular de una personalidad jurídica plena y de su expresa “adscripción” al ICE (art. 1 de la Ley No. 7566), y partiendo un diáfano criterio orgánico, según el cual: la desconcentración es una técnica de distribución de competencias a favor de órganos de una misma persona jurídica, podemos afirmar razonablemente que el Sistema de Emergencias 9-1-1, al ser parte  de la estructura del Instituto Costarricense de Electricidad, institución autónoma, según artículos 4 de la Ley de Creación del ICE, No. 449 del 8 de abril de 1949 y de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, No. 8660 de 8 de agosto de 2008, está contenido dentro del ámbito de aplicación del Título III de la Ley No. 9635. Y por tanto, le cobijan sus disposiciones.

III.- El régimen de Dedicación Exclusiva aplicable y las modificaciones introducidas por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N°9635.

Conforme al régimen de empleo aplicable a los funcionarios del Sistema de Emergencias 9-1-1, interesa destacar que el artículo 25 de su Reglamento Autónomo de Servicio [5], expresamente dispone que en lo relativo a los porcentajes de pago por concepto de dedicación exclusiva y las regulaciones propias de dicho régimen, serán las mismas que haya establecido el Poder Ejecutivo, lo cual refiere indudablemente al régimen de la Dedicación Exclusiva hasta ahora normado por resoluciones de la Dirección General de Servicio Civil.

Sin mayores pretensiones que abreviar un largo y complejo proceso histórico normativo, en términos generales, diremos que conforme a las diversas normas que han regulado sucesivamente el Régimen de la Dedicación Exclusiva para los Profesionales del Poder Ejecutivo [6], la naturaleza de dicho instituto siempre ha sido contractual y consensuada; esto es, producto del acuerdo formal entre la entidad patronal (Administración Pública) y el servidor público profesional, en el sentido de que éste último, por  razones de interés público, se dedicará de forma exclusiva al ejercicio de las funciones del cargo público para el que ocupa, renunciando al ejercicio privado de su profesión, y por el cual el primero le retribuirá económicamente, a modo de plus –no como componente salarial permanente- un porcentaje adicional específico calculado sobre el salario base de aquel puesto específico. Y fue a partir de la Resolución DG-074-95 de las 09:00 hrs. del 10 de julio de 1995, por la que la Dirección General de Servicio Civil modifica parcialmente la Resolución DG-070-94 de las 09:00 hrs. del 3 de agosto de 1994 –normas que regulan el Régimen de la Dedicación Exclusiva para los Profesionales del Poder Ejecutivo-, que se estableció el carácter temporal, a plazo fijo o determinado, del acuerdo contractual de voluntades que se suscriba al efecto [7]; lo que ha permitido sujetar los derechos y obligaciones de las partes a un margen de vigencia específico, y una vez vencido aquél, la Administración no tiene la obligación de renovarlo ni de mantener, en tesis de principio, las condiciones salariales derivadas de aquel plus.

Posteriormente, se emitieron otras resoluciones que modificaron parcialmente el régimen aplicable, como las resoluciones DG-074-2002 de 25 de abril de 2002, DG-364-2003 del 19 de agosto de 2003, y otras que lo modificaron integralmente, como la DG- 207-2009 del 03 de julio de 2009, la DG-254-2009, de 11 de agosto de 2009, y las resoluciones DG-082-2018 de 15 de junio de 2018 y DG-127-2019 de 28 de junio de 2019; estas últimas por las que, por un lado, con base en las políticas de contingencia fiscal imperantes y en aras de contribuir a la restricción del gasto en materia retributiva, se rebajaron los porcentajes asignados para el cálculo de la compensación económica por concepto de la Dedicación Exclusiva [8], y por la otra, se adecuó dicho régimen a las modificaciones introducidas por la Ley de Fortalecimiento de la Finanzas Públicas No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, concretamente su Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas) y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H-, respectivamente. Y debemos advertir que en todas ellas se insistió y reiteró la obligación de que la Dedicación Exclusiva se pactara por un período de tiempo definido, hasta entonces abierto y no predeterminado normativamente como ahora, y que debía ser expresamente previsto dentro del contrato, a fin de prever, entre otras cosas, la disponibilidad presupuestaria del pago de la compensación económica respectiva.

Por ello, conforme a las normas que han venido regulando la materia para los Profesionales del Poder Ejecutivo, hemos afirmado que los contratos de Dedicación Exclusiva, por definición, han debido estar siempre sujetos a plazo (Dictamen C-183-2017, de 3 de agosto de 2017). Y partiendo de esa premisa fundamental, incluso ahora, conforme a las limitaciones introducidas a la Ley de Salarios de la Administración Pública por el Título III de la Ley No. 9635 –que de seguido esbozaremos-, entre otras cosas, se ratificó que aquel acuerdo formal de voluntades debe ser pactado por las partes por un período de tiempo definido, pero ahora determinado dentro del lapso legal previsto al efecto.

Según hemos referido, a pesar de los cambios introducidos al régimen de la Dedicación Exclusiva, la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, no modificó su carácter contractual, sino que, por el contrario, lo ratificó expresamente (Dictámenes C-335-2019, de 11 de noviembre de 2019). Incluso, reafirmó que, por definición, debía estar inexorablemente sujeta a plazo; esto es: a un período de tiempo definido (art. 27); disponiendo que ahora el mismo no podría ser menor a un año, ni mayor de cinco (art. 28 párrafo segundo); determinación que aplica tanto para contratos nuevos que se suscriban con posterioridad a la entrada en vigencia de la citada Ley No. 9635, como a sus ulteriores prórrogas (art. 30). De manera tal, que una vez cumplido el plazo pactado, la retribución económica por aquél concepto, no constituye un beneficio o componente salarial permanente, ni un derecho adquirido, pues la Administración no tiene la obligación de renovarlo; reconociéndose así que la base de su otorgamiento resulta abiertamente discrecional [9] y debe estar sustentado en una necesidad institucional objetiva que satisfaga principalmente el interés público [10] (art. 29 de la citada Ley, en relación con el ordinal 113 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-).

Ahora bien, partiendo de aquella premisa fundamental de que los contratos de Dedicación Exclusiva, por definición, han debido estar siempre sujetos a plazo, y del innegable hecho de que las contraprestaciones recíprocas que dimanan de aquel pacto están supeditadas a la vigencia definida en aquel instrumento formal, en garantía del principio de irretroactividad de la Ley en perjuicio (art. 34 constitucional), en el Transitorio XXVI del Título III de la Ley No.9635 se estableció una regla específica que, como parte del denominado Derecho Intertemporal que tiende a evitar problemas de transitoriedad que la Ley nueva pueda producir frente a situaciones pendientes o en tránsito al momento del cambio legislativo y mientras entra plenamente en vigor la regla normativa impuesta por la nueva Ley, según la cual: “Las disposiciones contempladas en el artículo 28 de la presente ley no serán aplicables a los contratos por dedicación exclusiva que se hayan suscrito y estuvieran vigentes, con antelación a la entrada en vigencia de la presente ley”; con cual se reconoce, no otra cosa que la existencia de un derecho subjetivo[11] al pago de la Dedicación Exclusiva en la media en que el contrato respectivo y anteriormente suscrito a plazo determinado, se encuentre vigente y hasta que se extinga.

            El cambio más sustancial y significativo introducido por  el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N°9635, en materia de la Dedicación Exclusiva,  siguiendo la línea ya trazada anteriormente por la citada resolución DG-082-2018 de 15 de junio de 2018, fue el rebajó –pero esta vez por mandato de ley - de los porcentajes asignados para el cálculo de la compensación económica por aquél concepto, a un 25% para los servidores con nivel de Licenciatura u otro grado académico superior y un 10% para profesionales con nivel de bachiller universitario (art. 35); calculados sobre el salario base correspondiente al puesto que ocupe el funcionario (art. 38 inciso 2). Disposiciones aplicables, en términos generales, a los funcionarios que, con posterioridad a la entrada en vigencia de la citada Ley No. 9635, suscriban nuevos contratos de Dedicación Exclusiva con las distintas instituciones públicas mencionadas en el artículo 26 de la misma Ley de Salarios reformada (Dictámenes C-277-2019, de 20 de setiembre de 2019 y C-335-2019, op. cit.), pues con base en lo dispuesto por los Transitorios XXV y XXVIII del Título III de la Ley No. 9635, y los artículos 4 y 5 del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H vigente a la fecha, esos nuevos porcentajes rebajados no serán de aplicación, en principio y en lo que interesa a la presente consulta, para los servidores que a la fecha de entrada en vigencia de la citada Ley contaran con un contrato de Dedicación Exclusiva vigente. De modo que estos últimos conservarían, en caso de ulteriores prórrogas debidamente justificadas, los porcentajes devengados anteriormente; esto en aras del principio de indemnidad salarial.

            Como puede inferirse de lo expuesto, y partiendo del hecho de que las disposiciones legislativas han de interpretarse en la dirección más racional que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular (art. 10 de la Ley General de la Administración Pública), podemos afirmar que frente a las reformas instauradas por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, los contratos de Dedicación Exclusiva suscritos y vigentes con antelación al 4 de diciembre de 2018 [12] , surtirán efectos durante el plazo determinado convenido, según las particularidades pactadas de esa relación remunerativa. Pero una vez acaecido o fenecido aquél, en caso de que la Administración decida discrecionalmente prorrogarlos [13], se sujetarán a las nuevas disposiciones introducidas al régimen jurídico de la Dedicación Exclusiva por la citada Ley de Fortalecimiento [14]; preservando, eso sí, los porcentajes devengados anteriormente.

            Por consiguiente, la situación particular de los contratos por Dedicación Exclusiva suscritos anteriormente a plazo indefinido o sin fecha de vencimiento, rebasa los alcances mismos del Transitorio XXVI del Título III de la Ley No.9635, pues sin lugar a dudas la protección que genera aquella disposición de derecho intertemporal, es con respecto al plazo “fijo” del contrato de dedicación exclusiva suscrito de previo a la publicación de la Ley N°9635; reconociéndose que tales contratos surtirán efectos durante el plazo determinado así convenido. Véase que el aplicar aquel Transitorio en estos otros casos implicaría que los funcionarios que tenían un contrato de Dedicación Exclusiva sin sujeción a plazo, lo mantendrían de forma permanente e indefinida; constituyéndose así, por la vía de interpretación, excepciones que la propia Ley No. 9635 no contempló; máxime cuando la misma Ley ratifica que, por su naturaleza contractual y por esencia a plazo fijo, dicho instituto jurídico contractual no se constituye en una suerte de derecho adquirido o situación jurídica consolidada.

De modo que, por imperativo legal, no podría subsistir un régimen de Dedicación Exclusiva permanente que no se justifique y desarrolle dentro de los límites legales impuestos por la Ley No. 9635. Por lo que debieran de valorarse por parte de la Administración, al menos dos opciones, a fin de regularizar o normalizar aquellos anteriormente suscritos a plazo indeterminado o sin fecha de vencimiento, o en el peor de los casos, rescindirlos.

De previo es importante advertir que, conforme a la declinación de competencia por parte de la Contraloría General de la República en un asunto similar al presente, en el que se firmó un contrato de Dedicación Exclusiva en el que no se indicó fecha de finalización (DJ-812, de fecha 25 de junio de 2018 –Oficio No. 08872-, de la División Jurídica), ejercemos nuestra función consultiva-asesora genérica en esta materia.

Entonces, de conformidad con las potestades exorbitantes implícitas o inherentes en materia de contratación administrativa y de su privilegio de autotutela [15], como primera opción sugerida, la Administración activa podría valorar introducir por adenda una modificación unilateral del plazo de los contratos de Dedicación Exclusiva que fueron  originariamente suscritos sin límite de tiempo o a término indeterminado, y así lograr su sujeción a un período de tiempo definido, que podría ser de 1 a 5 años, conforme al nuevo régimen legal instaurado. Modificación que, a modo de convalidación, no cambia la naturaleza ni impide sus funcionalidad y que, por el contrario, ajusta el contrato dentro de los límites fijados por el Ordenamiento Jurídico (arts. 3, 4 y 12 de la Ley de Contratación Administrativa [16] , No. 7494, y 208 de su Reglamento, Decreto Ejecutivo No. 33411; arts. 9, 167, 168  y 187 de la Ley General de la Administración Pública); la cual en todo caso deberá ser motivada (art. 136 de la LGAP).

Y en caso de existir renuencia injustificada, por parte de los servidores, de acoger la modificación unilateral en los términos recomendados, como última ratio, podría valorarse la rescisión contractual por conveniencia al interés público (Véase al respecto el pronunciamiento OJ-067-2005, op. cit. Los dictámenes C-290-2007, de 23 de agosto de 2007 y C-380-2014, de 5 de noviembre de 2014. Así como las resoluciones Nos. 2003-00072 de las 09:40 hrs. del 14 de febrero de 2003, 2006-00216 de las 09:25 hrs. del 7 de abril de 2006, 2012-000219 de las 09:15 hrs. del 9 de marzo de 2012, todas de la Sala Segunda).

Conclusiones:

Con base en lo expuesto, la Procuraduría General de la República concluye:

Conforme a lo dispuesto por los Transitorios XXV y XXVIII del Título III de la Ley No. 9635, y los artículos 4 y 5 del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H vigente a la fecha, los contratos de Dedicación Exclusiva suscritos y vigentes con antelación al 4 de diciembre de 2018, surtirán efectos durante el plazo determinado convenido, según las particularidades pactadas de esa relación remunerativa. Pero una vez acaecido o fenecido aquél, en caso de que la Administración decida discrecionalmente prorrogarlos, deberán sujetarse a las nuevas disposiciones introducidas al régimen jurídico de la Dedicación Exclusiva por la citada Ley de Fortalecimiento; preservándose solo los porcentajes devengados previamente; esto bajo el principio de indemnidad salarial.

La situación particular de los contratos por Dedicación Exclusiva suscritos anteriormente a plazo indefinido o sin fecha de vencimiento, rebasa los alcances mismos del Transitorio XXVI del Título III de la Ley No.9635, pues sin lugar a dudas la protección que genera aquella disposición de derecho intertemporal, es con respecto al plazo “fijo” del contrato de dedicación exclusiva suscrito anteriormente a la publicación de la Ley N°9635.

Por imperativo legal, no puede subsistir un régimen de Dedicación Exclusiva permanente que no se justifique y desarrolle dentro de los límites legales impuestos por la Ley No. 9635.

Debe valorar la Administración activa, al menos dos opciones, a fin de regularizar o normalizar aquellos anteriormente suscritos a plazo indeterminado o sin fecha de vencimiento, o en el peor de los casos, rescindirlos.

-      Como primera opción sugerida, la Administración activa podría valorar introducir por adenda una modificación unilateral del plazo de los contratos de Dedicación Exclusiva que fueron originariamente suscritos sin límite de tiempo o a término indeterminado, y así lograr su sujeción a un período de tiempo definido, que podría ser de 1 a 5 años, conforme al nuevo régimen legal instaurado. Modificación que, a modo de convalidación, ajusta el contrato dentro de los límites fijados por el Ordenamiento Jurídico.

-      Como segunda opción, ante la renuencia injustificada, por parte de los servidores, de acoger la modificación unilateral en los términos recomendados, como última ratio, podría valorarse la rescisión contractual por conveniencia al interés público.

Con base en la doctrina administrativa expuesta y la normativa legal vigente aplicable al efecto, esa Auditoría cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de las medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedente, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

Dejamos así evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg