C-159-93

23 de noviembre de 1993

Ingeniero

Constantino González Maroto

Presidente Ejecutivo

Consejo Nacional de Producción

S. D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, doy respuesta a su oficio 1006-P.E. de 11 de mayo de 1993, mediante el cual solicita criterio legal sobre la situación actual de los vehículos de uso discrecional asignados a funcionarios de esa institución, en relación con la promulgación de la nueva Ley de Tránsito, así como sobre los cálculos salariales que mensualmente reciben esos funcionarios con fundamento en dicho beneficio.

I. NORMATIVA APLICABLE Y SU ANALISIS

A.- Ley de Tránsito

Como es sabido, y lo que precisamente origina la consulta, es la recién aprobada Ley de Tránsito la que en su artículo 225 dispone:

"Artículo 225.- Uso discrecional. Estos vehículos son los asignados al *Presidente de la República, Presidente de la Asamblea Legislativa, Vicepresidente de la República, Ministrosde Gobierno, Viceministros, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Supremo de Elecciones, Contralor General de la República, Subcontralor General de la República, Procurador General de la República, Procurador Adjunto, presidentes ejecutivos, gerentes, subgerentes, auditores y subauditores de las instituciones autónomas*.

Estos vehículos no cuentan con restricciones en cuanto a combustible, horario de operación ni recorrido, características que asumirá, bajo estricto criterio, el funcionario responsable de la unidad. Estos vehículos pueden portar placas particulares y no tienen marcas visibles que los distinguen como vehículos oficiales". ((*) el subrayado no es del original).

De ahí que, como se evidencia del numeral 225 de la Ley de Tránsito vigente, el uso de vehículos discrecionales es taxativo y el número de funcionarios públicos beneficiados se ha restringido.

En el caso en estudio es claro que al ser el Consejo Nacional de Producción una institución autónoma, los únicos funcionarios de dicha institución que tienen derecho a utilizar vehículo de uso discrecional son, el Presidente Ejecutivo, Gerente, Subgerente, Auditor y Subauditor.

Sin embargo, es claro que en lo que respecta al resto de los funcionarios, no previstos por el artículo 225 citado y que disfrutaban de vehículo de uso discrecional, los mismos no podrán seguir utilizando dichos vehículos.

Así las cosas, la Ley de Tránsito derogó toda la normativa referente al uso discrecional de vehículos, lo cual hace surgir el cuestionamiento sobre la situación actual de los funcionarios con respecto a sus cálculos salariales que mensualmente reciben.

B.- Reglamento Autónomo de Organización y Servicio del C.N.P.

De conformidad con lo establecido en su Ley Nº 2035 de 17 de julio de 1956, y reformas -Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción-, la Junta Directiva de esa institución en sesión Nº 1354 de 19 de abril de 1988, aprobó el Reglamento Autónomo de Organización y Servicio el cual fue posteriormente publicado en el Diario Oficial, del 25 de octubre de 1988.

Dicho Reglamento consta de un total de 29 artículos y dos transitorios, los cuales regulan entre otras cosas, los aspectos relativos a la organización y competencia de sus órganos y de la relación de servicio.

Dentro del aparte relativo a los beneficios a los funcionarios, encontramos que tan sólo el artículo 28 dispone regulaciones relativas al uso discrecional de vehículos por parte de funcionarios de la indicada Institución, aspecto de interés a los efectos del presente dictamen.

Establece textualmente dicho artículo lo siguiente:

"Los titulares de los órganos del artículo 4, incisos a) a d), así como los Asistentes de la Presidencia Ejecutiva y de la Gerencia General tendrán derecho a la asignación de vehículo de uso discrecional, propiedad de la Institución. Este beneficio se considerará salario en especie, formará parte del sueldo base, y se computará en un cincuenta por ciento (50%) de la proporción pagadera en dinero para efectos de cálculo de los restantes extremos aplicables..."

Por su parte, los funcionarios a los que se refiere el citado numeral son los siguientes:

"Artículo 4.- La estructura interna del CNP contará de:

a) Los órganos previstos en la Ley Orgánica: Junta Directiva, Presidencia Ejecutiva, Gerencia General (incluyendo subgerencia) Auditoría General (incluyendo subauditoría).

b) Las Divisiones Financiera y Contable, Administrativa, Fomento de la Producción, Estabilización de Precios y Fábrica Nacional de Licores, así como cualquier otra que se llegue a crear. A la cabeza de cada cual habrá un Director de División.

c) Las direcciones de Asuntos Jurídicos, de Recursos Humanos y de Planificación, así como cualquier otra que se llegue al crear. Al frente de cada cual habrá un Director.

d) Las direcciones regionales Chorotega, Huetar Norte, Huetar Atlántica, Pacífico Central y Brunca, así como cualquier otra que se llegue a crear. En cada una se designará un Director regional.

e) (...)".-

La existencia de la regulación normativa recién citada, y la materia de organización que regula en general el Reglamento, nos obligan para un fiel estudio jurídico, a cuestionarnos la eficacia de la misma.

Esto nos lleva sucesivamente al examen de dos disposiciones legales, a saber la -Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción- Nº 2035 de 17 de julio de 1956 y sus reformas, artículo 29 inciso h) y la Ley Nº 5691 de 19 de mayo de 1975, artículos 1 y 4, fundamentalmente.

Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción Nº 2035 de 17 de julio de 1956 y sus reformas, artículo 29 inciso h)

En cuanto a esta normativa se debe advertir que la misma establece que los reglamentos que regulen materia de organización y administración del Consejo Nacional de Producción deberán ser aprobados por la Contraloría General de la República, con la excepción de los casos que se refieran a las relaciones laborales, que lo serán por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

De seguido y para mayor claridad se transcribirá el inciso h) del artículo 29 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción:

"Artículo 29.- La Junta Directiva tendrá las siguientes atribuciones:

(...)

h) Acordar, reformar e interpretar los reglamentos internos del Consejo y regular los servicios de organización y administración del mismo.

*Tales reglamentos requerirán la aprobación de la Contraloría General de la República, excepto los casos que se refieran a las relaciones laborales, que lo serán por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social*. Estos Reglamentos, deberán ser publicados en el Diario Oficial, para que puedan surtir sus efectos". ((*) El subrayado no es del original).

Teniendo claro que el reglamento en estudio regula la organización del Consejo Nacional de Producción, podemos concluir necesariamente que el mismo requiere para su eficacia la aprobación del órgano contralor.

Ley Nº 5691 de 19 de mayo de 1975, artículo 1 y 4

La segunda referencia legal la efectuamos en el tanto el artículo 1 de la Ley Nº 5691 determina con carácter obligatorio, que todo ente u órgano de derecho público que posea vehículos de uso discrecional, proceda a dictar las reglamentaciones "tendientes a racionalizar el uso de esos vehículos o revisar las que existieren".

Por otra parte, establece literalmente el artículo 4 de la indicada Ley, lo siguiente:

"Las instituciones autónomas, semiautónomas y demás, a que se refiere el artículo 1 de esta Ley, *deberán someter el reglamento respectivo a la Contraloría General de la República, la que, si lo considera conveniente, lo aprobará y ordenará su publicación en el Diario Oficial*, en caso contrario, lo devolverá a la Oficina de origen, con las observaciones del caso, la que a su vez gozará de un plazo improrrogable de treinta días para hacer las modificaciones y someterlo nuevamente a conocimiento de la Contraloría General de la República, so pena de incurrir en la penalidad que se establece en el artículo 5 de esta Ley." ((*) El subrayado no es del original).

La penalidad aludida, es decir la establecida por el artículo 5 de la misma ley, es aquella según la cual perderá la posibilidad jurídica de uso de los vehículos al servicio de la institución, "mientras se encuentre en mora".

En este sentido el C.N.P. había realizado lo dispuesto por la Ley Nº 5691 indicada, al dictar el Reglamento Para la Administración y Prestación de los Servicios de Transportes en el Consejo Nacional de Producción, publicado en La Gaceta de 21 de enero de 1987, el cual fue aprobado por la Contraloría General de la República, conforme lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Nº 5691 de 19 de mayo de 1975.

Sin embargo se debe hacer ver que el mencionado artículo 28 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio -RAOS-, reformó lo dispuesto por el numeral 3 del indicado Reglamento para la Administración y Prestación de los servicios de transportes en el Consejo Nacional de Producción. Dicho numeral establecía lo siguiente:

"Artículo 3.- Los vehículos de uso discrecional son aquellos que están asignados únicamente a los miembros y funcionarios de la Administración Superior, a saber; Presidente Ejecutivo, Gerente General, Sugerente General, Auditor General, y a aquellos que por contratos o convenios de trabajo los tengan asignados".

Como es claro, la voluntad del legislador en ambas materias -organización y uso discrecional de vehículos del Estado-, fue sujetar las disposiciones normativas a un requisito de eficacia consistente en la aprobación previa de la Contraloría General de la República. Así, su ausencia, según lo indicado por el inciso 4) del artículo 145 de la Ley General de la Administración Pública, impide la eficacia, impugnación y ejecución de la norma reglamentaria.

Precisamente en atención a la importancia de la existencia o inexistencia de la aprobación previa y expresa de la Contraloría General de la República, prevista en las dos leyes indicadas y por motivos distintos, es que esta Procuraduría procedió mediante oficio de fecha 5 de julio del presente año, a solicitar a dicho órgano contralor una certificación de acuerdo con sus registros de si el "Reglamento Autónomo de Organización y Servicio del Consejo Nacional de Producción" -RAOS-, dado en San José en sesión de Junta Directiva N0. 1354 del 19 de abril de 1988, artículo 16 del acta, publicado en La Gaceta No. 202 de 25 de octubre de 1988, fue debidamente aprobado o no, en el tanto regula materia de organización y, en su artículo 28, el uso discrecional de vehículos del Estado.

Iniciamos la cronología de dicho reglamento partiendo de la documentación enviada por el Ente consultante, a saber, el Oficio de fecha 20 de julio de 1988 suscrito por el Lic. Abel Gómez Leandro, abogado del Departamento Legal de la Contraloría General de la República, en el cual se indica, en lo que interesa lo siguiente:

"Realizado el estudio de rigor, hemos determinado que por su materia, el citado Reglamento viene a regular las relaciones laborales entre el Consejo y sus funcionarios y empleados de confianza, por lo tanto, en ampliación del inciso h), artículo 29 de la Ley Orgánica del Consejo, estamos trasladando la documentación al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para que este realice el trámite que la Ley exige".

Luego de enviada la documentación dicha, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, dispuso devolverla al ente Contralor alegando incompetencia de conformidad con lo establecido por la Ley General de la República, artículo 103.

Posteriormente nos fueron enviados de la Contraloría General de la República copia de los oficios No. 2319 de 1 de marzo de 1989 y No. 6586 de 20 de mayo de 1992. El primer oficio, dirigido a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, firmado por la Licda. Aracelly Pacheco Salazar, estableció lo siguiente:

"Por nuestra parte, francamente hasta ahora nos percatamos de las implicaciones que conlleva el numeral 28 del Reglamento de repetida cita, y ello nos obliga a formular nuestra posición sobre el particular.

(...) Pero tratándose del primer supuesto (vehículo como salario en especie), la jurisprudencia ha sido reiterada en el sentido de que debe tenerse en cuenta para el cálculo de las prestaciones legales (entiéndase por tales el preaviso y el auxilio de cesantía), criterio por lo demás muy lógico si se tiene presente que se trata de situaciones donde ha finalizado la relación laboral.

Apegados a la posición jurisprudencial, estimamos que el salario en especie que pudiera representar el vehículo de uso discresional, (sic) lo es para el sólo y único efecto del cómputo de las prestaciones legales que le corresponden al funcionario público al finalizar su relación laboral con la institución respectiva. Por consiguiente, no compartimos el criterio que lo cataloga como parte del sueldo o salario base, antes bien, se trata de una "plus" salarial más, al igual que el pago por concepto de dedicación exclusiva, zonaje, anualidades o carrera profesional, que se integra y forma parte del salario total.

(...) Por otra parte, el artículo 28 del Reglamento Autónomo aludido implica, en el fondo, una reforma al numeral 3 del reglamento para el uso de vehículos del Consejo y Como tal debió haberse tramitado. Habida cuenta de que cualquier reglamento para el uso de vehículos y sus reformas, requieren de nuestra aprobación, según lo dispone en forma expresa el artículo 4 de la Ley 5691/75, y de que tal aprobación se constituye en un requisito de eficacia sin el cual no pueden surtir efectos jurídicos, sólo podemos reiterar que la asignación de vehículos de esa categoría a los funcionarios detallados en los incisos b), c) y d) del Reglamento Autónomo tantas veces citado y a los asistentes de la Presidencia Ejecutiva y la Gerencia General es improcedente y contraria al ordenamiento jurídico".

El segundo oficio dirigido a la Dirección de Asuntos Jurídicos del Consejo Nacional de Producción, firmado por el Lic. Roberto Gamboa Chaverri, en mayo de 1992, señaló que:

"Nos referimos a sus oficios No. DA-711, 776 y 831, todos del año 1991, mediante los cuales, para los efectos del artículo 29, inciso h) de la Ley Orgánica de ese Consejo somete a nuestra aprobación la reforma de los artículos 19 y 28 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio, cuyo texto final se leerá como sigue:

Artículo 19 (...)

Artículo 28 Los titulares de los órganos del artículo 4, inciso a) (excepto Junta Directiva) al inciso c), así como los asistentes de la Presidencia Ejecutiva o Gerencia General, tendrán derecho a la asignación de un vehículo de uso discrecional, (sic) propiedad de la Institución.

Este beneficio se considerará salario en especie para el sólo y único efecto del pago de las prestaciones legales preaviso y auxilio de cesantía) y en los casos previstos en el artículo 84 de la Convención Colectiva cuando corresponde, en un porcentaje de 37% (treinta y siete por ciento) sobre el salario base como retribución por este beneficio. (...)

Sobre la aprobación requerida, nos permitimos manifestarle, que según hemos constatado en nuestros archivos este Reglamento nunca fue refrendado por esta Contraloría General por los motivos 2319 y 9905, todos del año 1989. Siendo así, no estimamos oportuno, ni legalmente factible, aprobar en forma parcial el Reglamento en cuestión.

Con todo, visto el contenido de la modificación que se propone al artículo 28, esta Contraloría General no objeta la decisión del Consejo, en la medida que es consecuente con el contenido de los oficios reseñados, dada la práctica administrativa existente en esa entidad desde hace varios años en el sentido de reputar como salario en especie el vehículo discrecional (sic). Valga llamar la atención del CNP sobre este particular con el fin de que adopte las acciones del caso para ir desterrando paulatinamente tal costumbre administrativa, de forma tal que el vehículo de uso discrecional (sic) venga a constituirse en forma exclusiva en un instrumento que la Administración pone en manos de ciertos servidores para el mejor cumplimiento de sus funciones, y no en un beneficio más de naturaleza salarial."

Así las cosas, de acuerdo con la información obtenida se concluye que el Reglamento Autónomo de Organización y Servicio del C.N.P.- RAOS-, no recibió la aprobación de la Contraloría General de la República según lo dispuesto por la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción No. 2035 de 17 de julio de 1956 y sus reformas, artículo 29 inciso h) y la Ley No. 5691 de 19 de mayo de 1975, artículos 1 y 4.

Por esta razón, dicho Reglamento -al carecer de la aprobación establecida por las dos leyes supra indicadas- según lo previsto en el artículo 145 inciso 4) de la Ley General de la Administración Pública, no sería eficaz, ni podría impugnarse ni ejecutarse.

De esta forma, si bien es cierto el Reglamento Autónomo de Organización y Servicio del C.N.P. -RAOS-, no es eficaz y por ello no debió ejecutarse, es lo cierto que los funcionarios ahí indicados han disfrutado de buena fe del beneficio previsto en el numeral 28, amén de que la Administración no debe prevalerse de sus propios errores.

II. SOBRE EL SALARIO EN ESPECIE COMO DERECHO ADQUIRIDO DE BUENA FE

De otra parte, queda por analizar ahora lo establecido en la Ley de Salarios de la Administración Pública, en su artículo 9, a partir del cual podemos afirmar la imposibilidad legal de reconocer, como lo hizo la norma reglamentaria, como salario en especie el uso discrecional de un vehículo a un funcionario público cubierto por el régimen estatutario del servicio civil.

Debemos indicar que si bien esta disposición resulta aplicable a funcionarios del Poder Ejecutivo cubiertos por el régimen de Servicio Civil, la Jurisprudencia de la antigua Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia No. 151 de las 14:30 horas del 11 de diciembre de 1981 estableció lo siguiente:

"Considerando: (....

V: Para la fijación del salario no debe considerarse como parte de éste, los viáticos, o el servicio de vehículo. Ya esta Sala en otra oportunidad, al acoger el parecer del Tribunal Superior de Trabajo de San José, *estimó de aplicación por analogía a los entes descentralizados, la disposición contenida en el artículo nueve de la Ley General de Salarios de la Administración Pública, que en forma expresa, excluye del salario, tales beneficios*. (ver Casación No. 83 de las 15:00 del 17 de julio de 1968)" ((*)El subrayado no es del original).

Como lo vimos, el artículo 28 del Reglamento en estudio dispone que:

(...) Este beneficio se considerará salario en especie, formará parte del sueldo base, y se computará en un cincuenta por ciento (50%) de la proporción pagadera en dinero para efectos de cálculo de los restantes extremos aplicables..."

Es conveniente indicar que a pesar la Jurisprudencia de Casación a la cual hicimos referencia líneas atrás a la cual hicimos referencia líneas atrás, existe una sentencia expresa del Juzgado Tercero de Trabajo de San José de las 10 horas del 8 de agosto de 1990, confirmada por el Tribunal Superior de Trabajo, Sección Segunda, revestida de cosa juzgada material en la cual se dispuso que:

"(...) Se obliga al demandado a pagar a los actores desde el diecinueve de abril de mil novecientos ochenta y ocho en adelante, las diferencias que les corresponden en los pluses por Dedicación y prohibición (...), así como anualidades que les corresponden, *al aplicar como parte del salario base el porcentaje que por salario en especie se les reconoció mediante el artículo 28 del RAOS, por haberse convertido, para esos trabajadores, en un derecho adquirido por vía reglamentaria, en razón del cargo ostentado. Ese beneficio debe en consecuencia mantenerse durante todo el plazo en que los actores conserven el cargo que tenían al aprobarse el supra citado Reglamento y, cuando se les traslade a otro cargo, también comprendido dentro de los cargos previstos por el artículo 4 del mismo (del RAOS)*.

Ese salario (en especie) comprende el uso discrecional del vehículo que les da derecho a usarlo en hora y días no hábiles para asuntos personales, y también el suministro de combustible en la cuota establecida por el Consejo, lubricantes, mantenimiento y reparaciones para el automotor. (...)" (Juzgado III de Trabajo de San José, 10 horas del 8 de agosto de 1990) ((*) El subrayado no es del original).

Es del criterio de esta Procuraduría que la discrepancia aparente que existe entre este precedente y la Sentencia de Casación No. 151 de las 14:30 horas del 11 de diciembre de 1981, en realidad no existe, en el tanto, lo determinante es la existencia de una norma, inclusive reglamentaria, que regule expresamente la posibilidad de calificar como salario en especie o no, el uso de vehículo discrecional. Existiendo la norma, y a pesar de su ineficacia por razones ajenas al beneficiario de buena fe, resulta aplicable en el presente asunto. Diferente sería el caso en presencia de una laguna del Ordenamiento, por lo cual debería procederse a la integración del Derecho mediante la aplicación analógica realizada por la Jurisprudencia de Casación, que no resulta posible hacer en la especie en razón de la existencia del tantas veces aludido artículo 28 del RAOS.

Ahora bien, si se acepta como lo hace esta Procuraduría el reconocimiento, en buen Derecho, del salario en especie a los funcionarios que menciona el artículo 28 del RAOS, ello lo es tan sólo a los efectos del cálculo de sus prestaciones laborales.

Así lo ha entendido la Contraloría General de la República en el caso que nos ocupa, lo cual comparte esta Procuraduría.

A partir de lo anterior es pertinente, inclusive a pesar de ineficacia de la norma reglamentaria por las razones antes analizadas, reconocer como derecho adquirido de buena fe, por manera que se ha incorporado a la relación, a los funcionarios que lo disfrutaron, el beneficio del uso discrecional del vehículo con un equivalente al porcentaje del salario, que en el curso de la relación de servicio hayan establecido las normas reglamentarias en la materia, pero única y exclusivamente a los efectos de la liquidación que corresponda al momento de la terminación de la relación de servicio.

III.- CONCLUSIONES

De acuerdo con lo expuesto esta Procuraduría concluye lo siguiente:

1.- Con la aprobación de la Ley de Tránsito los únicos funcionarios del Consejo Nacional de la Producción que tienen derecho a utilizar vehículo de uso discrecional son el Presidente Ejecutivo, Gerente, Subgerente, Auditor y Subauditor.

2.- En cuanto al Reglamento Autónomo de Organización y Servicio del C.N.P., se debe indicar que el mismo carece de la aprobación de la Contraloría General de la República, por lo que a tenor de lo dispuesto por el inciso 4) del artículo 145 de la Ley General de la Administración Pública, no es eficaz, ni podría impugnarse ni ejecutarse.

3.- En virtud de que la Administración no puede beneficiarse de sus errores y de la presunción de buena fe de los funcionarios del Consejo Nacional de Producción con derecho a vehículo de uso discrecional, según lo previsto por los artículo 4 y 28 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio, que no fueron mencionados expresamente por el numeral 225 de la Ley de Tránsito, mantienen para sí como derecho adquirido de buena fe, el derecho de que se les incluya un reconocimiento como salario en especie equivalente al porcentaje del salario que en el curso de la relación de servicio hayan establecido las normas reglamentarias en la materia, por concepto del uso discrecional del vehículo, únicamente a los efectos de la indemnización por conclusión de la relación de servicio.

4.- Dicho reconocimiento, exclusivo de los funcionarios indicados y no extensivo a los demás funcionarios de la Administración Pública, se mantendrá corriendo, inclusive con posterioridad de la vigencia del artículo 225 de la Ley de Tránsito y hasta el momento de la terminación de la relación de servicio.

Atentamente,

Dr. Román Solís Zelaya

PROCURADOR FISCAL

RSZ/MLE.e