07 de abril del 2020

C-132-2020 

 

 

Señor

Luis Madrigal Hidalgo

Alcalde

Municipalidad de Puriscal

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio N° MP-AM-01114-2019 de fecha 05 de julio del 2019, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

 

“Esta Alcaldía Municipal solicita asesoría sobre, ¿Si existía alguna norma que le indicara a las Municipalidades los porcentajes máximos para el pago de la Dedicación Exclusiva, esto previo a la creación y entrada en vigencia de la Ley 9635?

 

Además, si en el caso que existiera un porcentaje límite y la Municipalidad se rigiera con un porcentaje mayor a este, ¿Se debe proceder al cobro del pago de más?

 

Por último, los contratos de Dedicación Exclusiva se indica que el período de vigencia del mismo es indefinido hasta que el funcionario deje de laborar en la institución; por tanto, ¿Puede un Alcalde rescindir un contrato en esos términos?”

 

I.- SOBRE LOS ANTECEDENTES:

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el ordinal 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la presente consulta se acompaña del criterio jurídico N° 2019-080 del 05 de julio del 2019, suscrito por la Licenciada Mónica Sinfontes Zúñiga, en su condición de Abogada del Proceso de Servicios Jurídicos de la Municipalidad de Puriscal, mediante el cual luego de analizar los artículos 2 y 5 del Decreto Ejecutivo N° 23669 del 18 de octubre de 1994, artículos 169 y 170 de la Constitución Política, artículo 1 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos y el artículo 9 de la Ley General de la Administración Pública, concluye en relación con el tema objeto de consulta, lo siguiente:

 

“Razón por la cual, en relación a las dos primeras interrogantes planteadas se podría concluir que la Municipalidad en uso de su autonomía y potestad reglamentaria se encuentran con la facultad de fijar los porcentajes a cancelar en los contratos de dedicación exclusiva, según sea el grado académico de que se trate. Eso sí, teniendo claro que esta posibilidad se limitó con la entrada en vigencia de la ley N° 9635, la cual al parecer si establece la referencia legal a la cual se deben apegar todas las Municipalidades para aplicar estos porcentajes a aquellos funcionarios que ingresen o firmen un contrato posterior al 04 de diciembre del 2018.

 

Por lo cual, si años mucho más anteriores a la ley N° 9635 se reglamentó un porcentaje diferente, no habría que proceder con el cobro de lo percibido a los funcionarios, siempre y cuando se haya cancelado el porcentaje que efectivamente dispone el reglamento.

 

(…)

 

Es importante agregar que la Sala Constitucional ha indicado que para dejar sin efecto un contrato de dedicación exclusiva por razones de oportunidad y conveniencia (es decir, para proceder a su rescisión), no es necesario seguir un proceso de lesividad. En ese sentido indicó que “… en el caso del régimen de dedicación exclusiva, al ser un plus salarial proveniente de un acuerdo o consenso, su origen es meramente contractual y, por ello, no está sujeto en cuanto a su cancelación o supresión, a un proceso de lesividad”. (Sala Constitucional, sentencia n.° 4711-2011 de las 10:45 horas del 8 de abril de 2011).

 

Por lo cual, considero viable concluir que la posibilidad existe, aunque el contrato haya sido establecido en términos de duración indefinida, siempre y cuando se siga el debido proceso, especialmente en brindarle audiencia a la parte para referirse y ejercer su derecho de defensa”.

           

II.- SOBRE EL FONDO:

 

La primera interrogante planteada pretende definir si existía alguna norma que le indicara a las Municipalidades los porcentajes máximos para el pago de la Dedicación Exclusiva, de previo a la creación y entrada en vigencia de la Ley N° 9635 “Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas”.

 

Como primer aspecto, valga señalar que la naturaleza de los contratos de dedicación exclusiva consiste en “un convenio bilateral en la que una parte (el servidor público) se compromete a no ejercer en forma particular ninguna profesión, con las excepciones que el propio reglamento contiene y que no es del caso comentar; en tanto que el reparto administrativo se compromete a cambio de esa obligación que adquiere su funcionario público, a retribuirle en forma adicional con un porcentaje sobre el salario base. Es, en consecuencia, la concurrencia de dos voluntades la que origina el pago adicional al salario por concepto de dedicación exclusiva, originando un acto que si bien administrativo en sentido genérico, en estricto derecho (por su carácter bilateral) se conceptúa como un contrato en el que ambas partes adquieren obligaciones y derechos”. (Dictamen C- 193-86 del 21 de julio de 1986, reiterado por el C-188- 91 del 27 de noviembre de 1991, la OJ- 003-97 del 16 de enero de 1997, la OJ-029-2006 del 7 de marzo de 2006, el C-206-2009 del 23 de julio del 2009, el C-282-2009 del 13 de octubre del 2009, el C-021-2016 del 01 de febrero de 2016, entre otros).

 

Como segundo aspecto, se ha comprendido que el artículo 143 del Código Municipal[1] es la norma que habilita a las municipalidades para establecer, mediante reglamento, un régimen de dedicación exclusiva que permita pagar dicho sobresueldo a determinados funcionarios municipales del escalafón profesional. Esto en el tanto, la municipalidad respectiva considere que dicho incentivo es necesario para propiciar los objetivos de la corporación y útil para fomentar el desarrollo y promoción del personal municipal. (Al respecto se puede consultar los dictámenes C-100-2017 de 18 de mayo de 2017 y C-192-2017 del 22 de agosto de 2017)

 

En ese sentido, el Concejo de la Municipalidad de Puriscal, en sesión Nº 53, celebrada el 25 de marzo del 2003, acordó aprobar el “Reglamento para la aplicación del beneficio de dedicación exclusiva de la Municipalidad de Puriscal”, publicado en La Gaceta Nº 81 del 29 de abril del 2003, cuyo artículo 4 estatuye:

 

“Artículo 4.- Definición y criterios del beneficio. La dedicación exclusiva consiste en aquella compensación económica retribuida a los servidores municipales que se amparen voluntaria y expresamente a él, mediante un contrato para desempeñar el ejercicio profesional o de su oficio únicamente para la Municipalidad. Quien se acoja a este beneficio no podrá ejercer de manera particular o pública, remunerada o ad honórem, para sí mismo o para otros, la profesión o el oficio que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostenta, ni actividades relacionadas con ellas, con las excepciones que se señalan en este Reglamento.

 

Esta compensación económica no podrá exceder en ningún caso de 65% del salario base del funcionario que se acoja a este beneficio. Para los servidores municipales que tengan un grado académico igual al bachillerato universitario, la compensación será de un 45% adicional al salario base. Para los que tengan un grado profesional igual al de maestría universitaria será de un 55% en relación con su salario base. Para los que tengan un grado de licenciatura será de un 60% y de un sesenta y cinco por ciento sí además de la licenciatura ostenta el grado de maestría o especialidad.

(Así reformado el párrafo anterior en sesión N° 222 del 28 de febrero de 2006)”.

 

Bajo esta inteligencia, los porcentajes señalados en el artículo 4 citado, son los que se encontraban vigentes en ese municipio, de previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, según se refiere a continuación:

 

a)     Un 45% adicional al salario base para aquellos funcionarios con un grado académico igual al bachillerato universitario.

b)     Un 55% adicional al salario base para aquellos funcionarios con un grado profesional igual al de maestría universitaria.

c)     Un 60% adicional al salario base para aquellos funcionarios con un grado de licenciatura.

d)     Un 65% adicional al salario base para aquellos funcionarios que además de la licenciatura ostentaran el grado de maestría o especialidad.

 

Ahora bien, es importante destacar que, a partir del 4 de diciembre del 2018, fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 9635, mediante el Título III, se modificó la Ley 2166, “Ley de Salarios de la Administración Pública, del 9 de octubre de 1957 y se incluyó dentro de su ámbito de aplicación a las municipalidades, al establecer el artículo 26 lo siguiente:

 

“Artículo 26- Aplicación. Las disposiciones del presente capítulo y de los siguientes se aplicarán a:

1. La Administración central, entendida como el Poder Ejecutivo y sus dependencias, así como todos los órganos de desconcentración adscritos a los distintos ministerios, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, y las dependencias y los órganos auxiliares de estos.

 

2. La Administración descentralizada: autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado y municipalidades”. (El resaltado no pertenece al original)

 

En consecuencia, el régimen municipal debe ajustarse a la normativa vigente, en virtud de la pretensión de generalidad y uniformidad que inspiró la reforma a la Ley de Salarios de la Administración Pública, operada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, siendo que el artículo 35 de la primera[2], estableció como porcentajes de compensación por dedicación exclusiva los siguientes:

 

“Artículo 35- Porcentajes de compensación por dedicación exclusiva. Se establecen las siguientes compensaciones económicas sobre el salario base del puesto que desempeñan los funcionarios profesionales que suscriban contratos de dedicación exclusiva con la Administración:

 

1. Un veinticinco por ciento (25%) para los servidores con el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

 

2. Un diez por ciento (10%) para los profesionales con el nivel de bachiller universitario”.

 

Nótese que con la reforma indicada se reduce únicamente a dos supuestos el pago de compensación económica por dedicación exclusiva: a) un 25% sobre el salario base para los servidores con el nivel de licenciatura u otro grado académico superior y b) un 10% para los profesionales con el nivel de bachiller universitario.

 

No obstante, en el Transitorio XXVIII del Título III de la Ley N° 9635, se establecen tres excepciones al pago de los porcentajes que prevé el numeral 35, dentro de las cuales se encuentran:

 

“TRANSITORIO XXVIII. Los porcentajes dispuestos en el artículo 35 no serán de aplicación para los servidores que:

 

1. A la fecha de entrada en vigencia de la presente ley cuenten con un contrato de dedicación exclusiva en vigor.

 

2. Presenten movimientos de personal por medio de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, siempre que el servidor involucrado cuente con un contrato vigente.

 

3. Cuando un contrato de dedicación exclusiva pierde vigencia durante la suspensión temporal de la relación de empleo público, por las razones expresamente previstas en el ordenamiento jurídico”.

 

Por su parte, el Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público, Decreto Ejecutivo N° 41564-MIDEPLAN-H vigente, al efecto reza en sus artículos 4 y 5 lo siguiente:

 

“Artículo 4.- Contratos de dedicación exclusiva. Los porcentajes señalados en el artículo 35 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, serán aplicables a:

 

a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, en un puesto en el cual cumplen con los requisitos legales y académicos para optar por un contrato de dedicación exclusiva.

 

b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no contaban con un contrato de dedicación exclusiva.

 

c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.

 

d) (Derogado por el artículo 3° del decreto ejecutivo N° 41904 del 9 de agosto de 2019)

 

En los cuatro supuestos enunciados, la Administración deberá acreditar una necesidad institucional para suscribir el contrato de dedicación exclusiva, en los términos establecidos en la Ley N° 9635; así como verificar el cumplimiento pleno de los requisitos legales y académicos aplicables.

 

Artículo 5.- Servidores con contratos de dedicación exclusiva previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. De conformidad con lo dispuesto en los transitorios XXV y XXVIII, los porcentajes regulados en el artículo 35 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, no serán aplicables a:

 

a) Los servidores que previo la publicación de la Ley N° 9635, contaban con un contrato de dedicación exclusiva.

 

b) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en una misma institución o entre instituciones del Estado, siempre y cuando la persona servidora cuente con un contrato de dedicación exclusiva previo a la publicación de Ley N° 9635. Lo anterior, siempre que exista la continuidad laboral. Las personas servidoras que cuentan con un contrato de dedicación exclusiva vigente, suscrito de previo a la publicación de la Ley N° 9635 con la condición de grado académico de Bachiller Universitario, que procedan a modificar dicha condición con referencia al grado de Licenciatura o superior, seguirán percibiendo los porcentajes de dedicación exclusiva que regían antes de la entrada en vigencia de la Ley 9635.

(Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 41904 del 9 de agosto de 2019)

 

c) Las prórrogas de los contratos de dedicación exclusiva de aquellos servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 suscribieron un contrato de dedicación exclusiva, siempre y cuando la Administración acredite la necesidad de prorrogar el contrato, de conformidad con lo señalado en el artículo 29 de dicha ley”.

 

Con base en el marco normativo citado, resulta indubitable que para el pago de la compensación económica por dedicación exclusiva a los funcionarios de la Municipalidad de Puriscal, a partir de la vigencia de la Ley 9635, se deben aplicar las reglas establecidas en el artículo 35 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, así como, lo regulado en el Transitorio XXVIII de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, y los artículos 4 y 5 del Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas vigente, referente al Empleo Público, donde claramente se estipulan los distintos escenarios a tomar en cuenta en orden a los contratos de dedicación exclusiva.

 

Ahora bien, mediante la segunda interrogante se pretende dilucidar si se debe proceder con el cobro de sumas pagadas de más en el caso de que existiera un porcentaje límite y la Municipalidad de Puriscal se rigiera con un porcentaje mayor a éste.

 

Sobre este punto, corresponde a la Municipalidad consultante y no a esta Procuraduría definir la procedencia del cobro de eventuales sumas pagadas de más de manera casuística; esto en el supuesto de que se haya cancelado un porcentaje superior al establecido en el ordinal 4 del “Reglamento para la aplicación del beneficio de dedicación exclusiva de la Municipalidad de Puriscal”, vigente de previo a la Ley N° 9635.

 

Valga precisar que en reiterados pronunciamientos este Órgano Asesor ha indicado que la Administración está obligada a recuperar los dineros que haya cancelado en forma indebida, erróneos o en exceso, por lo que se recomienda consultar, entre otros, el dictamen C-033-2016 del 18 de febrero del 2016, mediante el cual se realizó una recopilación de nuestra jurisprudencia administrativa sobre este tema.

 

Por último, en orden a la tercera interrogante, mediante la cual se pretende aclarar si puede un alcalde rescindir los contratos de Dedicación Exclusiva con período de vigencia “indefinido hasta que el funcionario deje de laborar en la institución”. Sobre este tema recientemente el dictamen C-109-2020 del 31 de marzo del 2020, señaló:

 

“Como puede inferirse de lo expuesto, y partiendo del hecho de que las disposiciones legislativas han de interpretarse en la dirección más racional que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular (art. 10 de la Ley General de la Administración Pública), podemos afirmar que frente a las reformas instauradas por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, los contratos de Dedicación Exclusiva suscritos y vigentes con antelación al 4 de diciembre de 2018 ^[12][3], surtirán efectos durante el plazo determinado convenido, según las particularidades pactadas de esa relación remunerativa. Pero una vez acaecido o fenecido aquél, en caso de que la Administración decida discrecionalmente prorrogarlos ^[13][4], se sujetarán a las nuevas disposiciones introducidas al régimen jurídico de la Dedicación Exclusiva por la citada Ley de Fortalecimiento ^[14][5]; preservando, eso sí, los porcentajes devengados anteriormente.

 

Por consiguiente, la situación particular de los contratos por Dedicación Exclusiva suscritos anteriormente a plazo indefinido o sin fecha de vencimiento, rebasa los alcances mismos del Transitorio XXVI del Título III de la Ley No.9635, pues sin lugar a dudas la protección que genera aquella disposición de derecho intertemporal, es con respecto al plazo “fijo” del contrato de dedicación exclusiva suscrito de previo a la publicación de la Ley N°9635; reconociéndose que tales contratos surtirán efectos durante el plazo determinado así convenido. Véase que el aplicar aquel Transitorio en estos otros casos implicaría que los funcionarios que tenían un contrato de Dedicación Exclusiva sin sujeción a plazo, lo mantendrían de forma permanente e indefinida; constituyéndose así, por la vía de interpretación, excepciones que la propia Ley No. 9635 no contempló; máxime cuando la misma Ley ratifica que, por su naturaleza contractual y por esencia a plazo fijo, dicho instituto jurídico contractual no se constituye en una suerte de derecho adquirido o situación jurídica consolidada.

 

De modo que, por imperativo legal, no podría subsistir un régimen de Dedicación Exclusiva permanente que no se justifique y desarrolle dentro de los límites legales impuestos por la Ley No. 9635. Por lo que debieran de valorarse por parte de la Administración, al menos dos opciones, a fin de regularizar o normalizar aquellos anteriormente suscritos a plazo indeterminado o sin fecha de vencimiento, o en el peor de los casos, rescindirlos.

 

De previo es importante advertir que, conforme a la declinación de competencia por parte de la Contraloría General de la República en un asunto similar al presente, en el que se firmó un contrato de Dedicación Exclusiva en el que no se indicó fecha de finalización (DJ-812, de fecha 25 de junio de 2018 –Oficio No. 08872-, de la División Jurídica), ejercemos nuestra función consultiva-asesora genérica en esta materia.

 

Entonces, de conformidad con las potestades exorbitantes implícitas o inherentes en materia de contratación administrativa y de su privilegio de autotutela ^[15][6], como primera opción sugerida, la Administración activa podría valorar introducir por adenda una modificación unilateral del plazo de los contratos de Dedicación Exclusiva que fueron originariamente suscritos sin límite de tiempo o a término indeterminado, y así lograr su sujeción a un período de tiempo definido, que podría ser de 1 a 5 años, conforme al nuevo régimen legal instaurado. Modificación que, a modo de convalidación, no cambia la naturaleza ni impide sus funcionalidad y que, por el contrario, ajusta el contrato dentro de los límites fijados por el Ordenamiento Jurídico (arts. 3, 4 y 12 de la Ley de Contratación Administrativa ^[16][7], No. 7494, y 208 de su Reglamento, Decreto Ejecutivo No. 33411; arts. 9, 167, 168 y 187 de la Ley General de la Administración Pública); la cual en todo caso deberá ser motivada (art. 136 de la LGAP).

Y en caso de existir renuencia injustificada, por parte de los servidores, de acoger la modificación unilateral en los términos recomendados, como última ratio, podría valorarse la rescisión contractual por conveniencia al interés público (Véase al respecto el pronunciamiento OJ-067-2005, op. cit. Los dictámenes C-290-2007, de 23 de agosto de 2007 y C-380-2014, de 5 de noviembre de 2014. Así como las resoluciones Nos. 2003-00072 de las 09:40 hrs. del 14 de febrero de 2003, 2006-00216 de las 09:25 hrs. del 7 de abril de 2006, 2012-000219 de las 09:15 hrs. del 9 de marzo de 2012, todas de la Sala Segunda)”.

Así las cosas, tal y como se pronunció esta Procuraduría en el dictamen citado, en el caso de los contratos de dedicación exclusiva con plazo indefinido se sugieren al menos dos opciones, con el fin de adecuarlos al ordenamiento jurídico vigente, las cuales consisten en lo siguiente:

1.     Esa Municipalidad podría valorar introducir por adenda una modificación unilateral del plazo de los contratos de Dedicación Exclusiva que fueron originariamente suscritos sin límite de tiempo o a término indeterminado, y así lograr su sujeción a un período de tiempo definido, que podría ser de 1 a 5 años, conforme al nuevo régimen legal instaurado. Modificación que, a modo de convalidación, ajusta el contrato dentro de los límites fijados por el Ordenamiento Jurídico.

 

2.     Ante la renuencia injustificada, por parte de los servidores, de acoger la modificación unilateral en los términos recomendados, como última ratio, podría valorarse la rescisión contractual por conveniencia al interés público.

En orden a lo indicado, debe la Municipalidad de Puriscal analizar las opciones brindadas a efectos de determinar aquella que se adecúe a su situación específica, siempre en resguardo del interés público.

III.- CONCLUSIÓN:

 

De conformidad con lo expuesto, este Órgano Consultivo arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.- Con base en el marco normativo citado en este dictamen, resulta indubitable que para el pago de la compensación económica por dedicación exclusiva a los funcionarios de la Municipalidad de Puriscal, a partir de la vigencia de la Ley 9635, se deben aplicar las reglas establecidas en el artículo 35 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, así como, lo regulado en el Transitorio XXVIII de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, y los artículos 4 y 5 del Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas vigente, referente al Empleo Público, donde claramente se estipulan los distintos escenarios a tomar en cuenta en orden a los contratos de dedicación exclusiva.

 

2. Los porcentajes vigentes de previo a la Ley N° 9635, son los establecidos en el artículo 4 del “Reglamento para la aplicación del beneficio de dedicación exclusiva de la Municipalidad de Puriscal”, según se indica a continuación:

 

a)     Un 45% adicional al salario base para aquellos funcionarios con un grado académico igual al bachillerato universitario.

b)     Un 55% adicional al salario base para aquellos funcionarios con grado profesional igual al de maestría universitaria.

c)     Un 60% adicional al salario base para aquellos funcionarios con grado de licenciatura.

d)     Un 65% adicional al salario base para aquellos funcionarios que además de la licenciatura ostentaran el grado de maestría o especialidad.

 

3.- Corresponde a la Municipalidad consultante y no a esta Procuraduría definir la procedencia del cobro de eventuales sumas pagadas de más de manera casuística; esto en el supuesto de que se haya cancelado un porcentaje superior al establecido en el ordinal 4 del “Reglamento para la aplicación del beneficio de dedicación exclusiva de la Municipalidad de Puriscal”, vigente de previo a la Ley N° 9635.

 

4.- En el caso de los contratos de dedicación exclusiva con plazo indefinido se sugieren al menos dos opciones, con el fin de adecuarlos al ordenamiento jurídico vigente, las cuales consisten en lo siguiente:

1.     La Municipalidad podría valorar introducir por adenda una modificación unilateral del plazo de los contratos de Dedicación Exclusiva que fueron originariamente suscritos sin límite de tiempo o a término indeterminado, y así lograr su sujeción a un período de tiempo definido, que podría ser de 1 a 5 años, conforme al nuevo régimen legal instaurado. Modificación que, a modo de convalidación, ajusta el contrato dentro de los límites fijados por el Ordenamiento Jurídico.

 

2.     Ante la renuencia injustificada, por parte de los servidores, de acoger la modificación unilateral en los términos recomendados, como última ratio, podría valorarse la rescisión contractual por conveniencia al interés público.

En la forma expuesta, dejamos rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.

 

Cordialmente.

 

 

Yansi Arias Valverde                                             Engie Vargas Calderón

          Procuradora Adjunta                                            Abogada de Procuraduría

          Área de la Función Pública                                    Área de la Función Pública

 

Yav/evc/sgg