C-165-85

San José, 22 de julio de 1985

Licenciado

Odalier Villalobos González

Ministro de Economia y Comercio

S.  D.

Estimado señor Ministro:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato dar respuesta a su estimable oficio de fecha 12 de junio de 1985 que se refiere a la consulta formulada originalmente por la Asesoría Legal de ese Ministerio en cuanto a la posible vigencia de la Cláusula I, inciso e) del Contrato de Protección y Desarrollo Industrial No. 2164, suscrito entre el Estado y los señores xxx y xxx, especifícamente en cuanto dispone que “No menos del cincuenta por ciento (50%) del capital social de la empresa será suscrito por costarricenses, y el resto por inversionestas extranjeros. Distribuido en igual proporción entre inversionistas nacionales y extranjeros”.

Asimismo, se consulta si existe obligatoriedad de cumplimiento por parte de la empresa de la mencionada obligación.

Sobre los extremos que se apuntan, me permito manifestar lo siguiente:

La Ley de Protección y Desarrollo Industrial No. 2426 de 3 de setiembre de 1959, con base en la cual se suscribió el contrato administrativo que hoy nos ocupa, tiene ciertamente un marcado carácter nacionalista de protección al capital y a los intereses costarricenses. En efecto, - es notoria la existencia de disposiciones dentro de la ley que nos revelan a las claras cual fue la intención de nuestro legislador; así por ejemplo, dice el decreto legislativo :…

“Artículo 1°. - La presente ley tiene como objetivo fundamental contribuir mediante el desarrollo de las industrias que se indicarán, a la diversificación y fortalecimiento de las actividades económicas del país, procurando canalizar el ahorro nacional y atraer inversiones procedentes del exterior, para crear nuevas fuentes de ocupación mejor remuneradas como un medio esencial de obtener el bienestar general del pueblo” …. (El subrayado no es del texto).

Resulta de suma importancia en este punto de la cuestión, citar el criterio externado por el ilustre jurista costarricense D. Antonio Picado Guerrero, en un estudio de fecha 31 de mayo de 1984, realizado expresamente sobre este asunto, quien refiriéndose a la Ley de Protección y Desarrollo Industrial, afirma: “…Es obvio que ésta última tuvo como propósito fomentar la creación de industrias nuevas con todas sus consecuencias benéficas, principalmente creadas con capital nacional, sin perjuicio de la participación del capital extranjero”.(El subrayado es nuestro).

Nótese pues, que hasta el propio D. Antonio Picado, quien al final de su trabajo arriba a una conclusión que no compartimos, coincide en cuanto al carácter y espíritu de la Ley de comentario, según la cual, la atracción de inversión extranjera ocupa un tercer lugar en el orden de prioridades, después de la diversificación y fortalecimiento de las actividades económicas del país, la canalización del ahorro nacional y el desarrollo industrial.

Es este interés nacionalista tan evidente que se repite de manera expresa a lo largo de todo el articulado de la ley, en este sentido podemos citar las siguientes disposiciones:

 “Artículo 17.-Los beneficios de esta ley, y el plazo durante el cual se otorgarán a una planta - industrial, serán determinados tomando en cuenta el grado y el número en que concurran los siguientes factores: a), b), c), d)

e).-  El plan financiero, la cuantía de las inversiones, su distribución y la participación que tenga en la empresa el capital costarricense;”

Artículo 29.-

Esta norma regula lo concerniente a la posibilidad de otorgar fianzas u otro tipo de garantías ante las instituciones de crédito nacionales o extranjeras, en favor de las nuevas industrias, y al efecto establece como - primero de los requisitos, lo siguiente: …

“Artículo 44.- Todo artículo que se produzca en el territorio nacional deberá ser conocido por nombre claro en castellano y sus leyendas deberán estar escritas en nuestro idioma…”

Asimismo, se dirá que el producto es fabricado en Costa Rica. -

“Artículo 45.-No se les podrá dar a los empleados extranjeros en las empresas beneficiadas  con los  privilegios de esta ley, prerrogativas o posiciones que se les niega a los nacionales de igual preparación, asi como cualquier ventaja económica o de otra índole que sea otorgada a los empleados extranjeros en su contrato de trabajo, quedará automáticamente otorgada a los empleados nacionales que desempeñen o estén en capacidad de desempeñar las mismas posiciones que aquellos.”

No hace falta, creemos nosotros, ahondar más sobre el punto para tener por demostrado que en esta materia del desarrollo industrial y de los incentivos para lograrlo hay de por medio un claro interés público que se refleje en la protección de los costarricenses y del capital nacional, frente a los extranjeros y a la inversión foránéa.

Ahora bien, de conformidad con esos lineamientos, la distribución del capital social, en cuanto a la nacionalidad de los socios de las empresas amparadas, primero a la Ley de Protección y Desarrollo Industrial, y luego el Convenio Centroamericano de Incentivos Fiscales al Desarrollo Industrial, no es una simple cuestión contractual dejada al libre arbitrio de las partes, muy por el contrario, el legislador siempre con el criterio nacionalista a que hemos hecho referencia dejó establecido como requisito indispensable la participación del capital costarricense en la empresa, como una condición y factor determinante para el otorgamiento de los beneficios fiscales. Es cierto que el legislador no establece en la ley, ni el Poder Ejecutivo, en el respectivo Reglamento los porcentajes de participación del capital costarricense en las empresas, salvo el caso de las garantías otorgadas por el Estado, para el financiamiento de tales sociedades, y que como bien dice el D.Antonio Picado en el estudio mencionado al inicio, esos porcentajes podían ser establecidos o estipulados a petición del Estado, al celebrarse el respectivo contrato, todo de conformidad con el espíritu de la Ley de Protección y Desarrollo Industrial. Pero es lo cierto también, que de no haber sido establecidos, por cualquier motivo, los correspondientes porcentajes de participación al momento de celebrarse el contrato administrativo, o que habiéndolo sido, estos fuesen insuficientes el Estado tiene la potestad de modificarlos o establecerlos con posterioridad, según explicaremos más adelante.

No cabe duda en cuanto a que, al producirse el traspaso del Contrato de Protección y Desarrollo Industrial No. 2/64 de los señores xxx y xxx en favor de la sociedad “Molinos de Costa Rica S. A.”, aprobado por Decreto Ejecutivo MI.-22 del 28 de agosto de 1965, la empresa adquirió junto con los derechos y beneficios, todas las obligaciones del contrato original, ello no solo por manifestación expresa y documentada sino por imperio de la propia ley No. 2426 que en su artículo 23 así lo disponía.

Con la aceptación de dichas obligaciones, entre las cuales estaba la de mantener los porcentajes de participación en el capital social, la empresa “Molinos de Costa Rica S. A.” permanece hasta el momento en que aproximándose la terminación del contrato original por vencimiento del plazo, solicita ante el Ministerio competente, ahora el de Economía, Industria y Comercio, de conformidad con el Convenio de Incentivos Fiscales Vigente, su “equiparación”, para poder continuar gozando de los beneficios fiscales a que tenía derecho.

Surge entonces el “nuevo” Contrato Industrial, aprobado por el Decreto Ejecutivo No. 4916 MEIC, en el cual - inexplicablemente- no se incluye la obligación en cuanto a los porcentajes de participación del capital nacional y extranjero en la empresa.

Dentro de un enfoque puramente civilista de la cuestión contractual, inspirada en el principio de la literalidad del contrato, según el cual únicamente es posible exigir lo pactado en el documento respectivo y  tomando en consideración que para el momento en que se publica en el Diario Oficial el Contrato No. 4916 MEIC ya había expirado el plazo del contrato original, y que en el “nuevo” convenio no se establecía nada acerca de los porcentajes de participación, se ha llegado a afirmar que dicha obligación se extinguió para la empresa. Lo anterior no es cierto, según explicaremos de seguido.

No es posible hacer una separación tajante entre la situación jurídica imperante de conformidad con el contrato industria1 No. 2/64 y el aprobado por Decreto Ejeeutivo No. 4916 MBIC. Fundándose únicamente en el cómputo mecánico o material de 1os plazos. Existe, por el contrario, una íntima relación entre ambos que permite establecer un plazo de continuidad en cuanto a derechos, beneficios, deberes y obligaciones.

Nótese que es una igual la actividad desarrollada por la misma empresa, bajo la vigencia de ambos instrumentos contractuales.La actividad consistente en producir harina de trigo de primera y de segunda, sémola y otras harinas gruesas,  salvado y salvadillo, es idéntica tanto en el contrato original, como cuanto “Molinos de Costa Rica” adquirió la empresa mediante traspaso, de conformidad con la Ley 2426 y cuando se produce la “equiparación” con base en las disposiciones transitorias del Convenio Centroamericano de Incentivos al Desarrollo Industrial, se pasa pues, de un régimen de protección industrial a otro de incentivos fiscales conferidos por el mismo Estado, sin que exista solución de conformidad, habiéndose operado en esencia una prórroga del contrato original, sin perjuicio de las obligaciones allí contenidas.

Existe ciertamente, en los diferentes instrumentos una identidad de partes, objeto y causa que nos permite afirmar que el contrato aprobado por el Decreto No. 4916 MEIC, no es sino 1a consolidación de las obligaciones recíprocas entre El Estado y la sociedad beneficiaria “Molinos de Costa Rica S. A” motivo por el cual no es válido afirmar que estamos ante un convenio absolutamente nuevo y que en consecuencia la obligación en cuanto a los porcentajes de participación en el capital social hubiere desaparecido. El hecho simple de que no se hubiese incluido dentro del nuevo clausulado, de manera expresa dicha obligación, no implica que El Estado haya hecho renuncia de tal derecho y que la empresa sólo con base en la omisión haya quedado eximida de la obligación. Lo anterior por cuanto la participación del capital nacional, como un derecho no se origina en el propio contrato, sino que proviene expresamente de la ley. Concluir de un modo diferente, seria contrario a cualquier esquema juridico lógico y razonable, si tomamos en consideración­ el interés público que hay de por medio en este tipo de contrataciones y que el Estado esté obligado a tutelarlo.

Finalmente, no podríamos afirmar en sentido estricto que la Cláusula I, inciso e) del Contrato Industrial No. 2/64, se encuentre “vigente” literalmente hablando; pero si podemos asegurar que la obligación de dar participación a los costarricenses dentro del capital social de la empresa subsiste y que tal derecho no puede eliminarse contractualmente por omisión y menos aún expresamente.

En consecuencia, la Administración está en capacidad de imponer los porcentajes originales o los que considere convenientes y haciendo uso de su potestad de imperio que se traduce en prerrogativas en la contratación puede unilateralmente modificar el respectivo contrato, con fundamento en el artículo 108 de la Ley de Administración Financiera por convenir ello al interés público y exigir a la empresa “Molinos de Costa Rica S. A.” la venta de la acciones necesarias para:restablecer el equilibrio en cuanto a la participación del capital costarricense.

Sin otro particular, del señor Ministro, con toda consideración, me suscribo,

         Lic. Francisco E. Villalobos González

       Procurador de Asuntos Internacionales

FVG/gchr

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         Secretaria Prosecretaria Copiador