31 de marzo de 2020

C-111-2020

 

 

Doctor

Román Macaya Hayes

Presidente Ejecutivo

Caja Costarricense de Seguro Social

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero al oficio n.° 7.131, del 30 de abril del 2018, en cuya virtud se nos puso en conocimiento del acuerdo de la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social (en adelante, CCSS o la Caja), adoptado en el artículo 14 de la sesión n.°8966, celebrada el 19 de abril del 2018, consistente en consultar a la Procuraduría General de la República si: ¿Existe impedimento legal para que los pacientes de la Caja puedan grabar, filmar o fotografiar durante el acto médico?

 

 

A.              CRITERIOS LEGALES INSTITUCIONALES

 

1.     Posición de la Dirección Jurídica de la CCSS

 

En cumplimiento del requisito de admisibilidad del artículo 4 de nuestra Ley orgánica (n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982), se acompaña el criterio de la Dirección Jurídica de la institución consultante, emitido mediante oficio n.°DJ 1440-2018, del 19 de marzo del 2018, en el que se analizan los alcances del Derecho a la imagen y su relación con el Derecho a la intimidad, garantizado por el artículo 24 de la Norma Fundamental y regulado por los artículos 47 y 48 del Código Civil, a la luz de la jurisprudencia de la Sala Constitucional, de la propia Procuraduría (para lo que cita el pronunciamiento OJ-093-2005, del 7 de julio), y concluye que el Derecho de imagen contempla la potestad de su titular para disponer que su imagen sea captada, grabada o reproducida o bien de impedirlo, si bien, el aludido artículo 47 contempla supuestos de excepción en que el consentimiento de la persona no es requerido para la publicación de su imagen o audio, siendo uno de ellos, cuando se trata de un médico institucional que brinda la consulta, dada su investidura como funcionario público, por lo que no podría negarse a ser gravado, fotografiado o filmado por el usuario durante el acto médico. A su entender, “el funcionario público pierde su derecho de imagen bajo la investidura de su labor como servidor estatal, por lo que queda expuesto de ser incluso filmado o fotografiado en sus funciones.”  Y cita como fundamento, la resolución n.°2002-1050 de las 8:50 horas del 25 de octubre del 2002, de la Sala Tercera de la Corte que, entre otras consideraciones, establece que “en Costa Rica todo funcionario público… está expuesto, desde que asume el cargo, a la fiscalización de sus actos en el desempeño del cargo.”

 

Agrega, que la Sala Constitucional le ha dado prevalencia al derecho a informar de los medios de comunicación colectiva en cuanto al uso de cámaras en lugares o instalaciones públicas frente al derecho a la imagen de la persona ante situaciones de interés o relevancia pública (y en entre otras, cita su sentencia n.°2005-15057), lo que aplica también en el ejercicio de la función pública, de forma que “cualquier ciudadano podría captar a través de fotografías o videos las imágenes de los mismos, sin embargo ello se restringe en el ámbito privado de dichos funcionarios en donde prevalecería el derecho a la intimidad y a la imagen.”

 

Añade que, de conformidad con el artículo 75 del Reglamento del Seguro de Salud de la Caja, los asegurados tienen derecho a la protección de su imagen, mientras que, con arreglo a los artículos 91 a 95 del Código de Moral Médica (actualmente derogado), a los profesionales de la salud les asiste la obligación ética de mantener el secreto profesional médico, es decir, la obligación de mantener en reserva la información que reciben de sus pacientes. Empero, aclara que si media el consentimiento de estos últimos para que la información resguardada pueda ser revelada, las consultas médicas realizadas en ejercicio de la función pública podrían ser grabadas por ellos mismos, “pues ello implicaría que en forma tácita el paciente accede a que la información que allí se ventile sea compartida, exonerando al profesional de cualquier uso inadecuado que se le dé a esa información.” Si bien recomienda regular esos supuestos de forma que quede constancia del consentimiento del paciente, al tratarse de información de carácter confidencial cubierta por el secreto profesional y ante el riesgo de un mal uso de la información captada.

 

En ese sentido, el citado criterio legal afirma que el profesional en ciencias de la salud de la Caja debe garantizar la continuidad del servicio público en aplicación de los artículos 4 y 11 de la Ley General de la Administración Pública y dada su condición como funcionario público, por lo que no podría negarse a brindar la consulta en caso de que el usuario desee grabarla, ya que estaría incurriendo en un incumplimiento de sus deberes. Y apunta que, si el usuario desea tomar fotografías en las instalaciones del centro de salud público, al tratarse de un lugar en que debe imperar el orden, deberá solicitar antes el permiso respectivo a la Administración, que dispondrá como mínimo que la persona se identifique y llene un registro para constancia y control del establecimiento.

 

Adicionalmente, el aludido criterio da cuenta de las posiciones contrapuestas del Sindicato de Profesionales en Ciencias Médicas de la Caja e Instituciones Afines (SIPROCIMECA) y del Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica, esta última corporación en cuanto sostiene con fundamento en el Código de Ética Médica que, el paciente que pretenda o capte imágenes fotográficas, de video y conversaciones audiovisuales sin el consentimiento del médico, sea en una institución pública o privada, pone en peligro el principio de confianza en la relación médico-paciente y la calidad del servicio, con lo cual, el facultativo está autorizado a suspender el acto médico hasta que la situación distorsionante desaparezca, salvo que haya una situación de emergencia calificada que ponga en riesgo la salud del paciente.

 

Para el criterio legal de la Caja, tal postura atenta contra la continuidad, eficacia y eficiencia de los servicios públicos que brinda dicha institución, siendo que el referido ente corporativo carece de competencia para definir la forma en que se debe prestar y organizar los servicios institucionales y demás cuestiones de naturaleza laboral o administrativas de los centros de salud públicos, dada la facultad que tiene la CCSS como patrono de los médicos que contrate, de establecer directrices sobre cómo deben ejecutar sus labores, “no solo porque la Caja goza de una autonomía especial en cuanto a la administración de los seguros sociales sino también, porque las facultades del citado Colegio profesional se limitan en asegurar que el profesional de medicina realice el abordaje al paciente ajustado a las técnicas establecidas para tales efectos”, esto es, a resguardar que el ejercicio de la medicina se realice conforme a las normas de la ética y la ciencia. De manera que, en su opinión, “los médicos deben acatar las órdenes emanadas de las autoridades administrativas dispuestas para la prestación de los servicios públicos, caso contrario incurriría en una falta disciplinaria.” 

 

Por último, el mencionado informe recomienda hacer la consulta a la Procuraduría “a efectos de aclarar los alcances de las funciones del Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica en relación con este tema en particular”, pues a su entender, “si bien es cierto que el Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica tiene regulado lo relacionado al acto médico por medio del Código de Ética Médico, ello no implica que a través de dicho instrumento normativo pueda interferir en la forma en que internamente se organiza la prestación del servicio médico; principalmente si tomamos en cuenta que el acto médico es solo uno de los tantos elementos que compone la consulta médica en nuestros centros asistenciales.”    

 

2.     Posición legal del Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica

 

Tomando en cuenta la alusión que el informe recién reseñado hace al  Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica (en adelante el Colegio o el Colegio de Médicos), se estimó oportuno solicitar su posición oficial respecto al punto consultado, la que fue rendida mediante oficio PJG.520.11.19 del 6 de noviembre del año pasado, suscrito por el Presidente de su Junta de Gobierno, adoptando el criterio legal que adjunta de su Dirección Jurídica, y que asevera, en términos generales, que la postura de la Caja a favor de que sus usuarios puedan filmar, grabar o fotografiar la atención que reciben de los médicos de dicha institución, aún sin contar con el consentimiento expreso de este, viola los elementos esenciales del acto médico basados en la relación de confianza y privacidad que debe mediar entre el médico y el paciente, sin contar las restricciones constitucionales y legales que lo impiden.

 

Así, explica que – sin perjuicio del tenor literal del criterio en cuestión – de conformidad con el Código de Ética de ese Colegio Profesional y la sentencia n.°77-2014 del 13 de junio de la Sección II del Tribunal Contencioso Administrativo, el acto médico se concibe como un acto complejo, personal, libre y responsable, efectuado por el profesional médico en favor del paciente, en el que se respeta la dignidad de la persona humana, tanto de quien la ejecuta como de quien lo recibe, y se basa en los principios de confianza y privacidad, tanto para el paciente como para el médico.

 

Señala que estos dos atributos tienen que estar necesariamente presentes para que el acto médico cumpla su fin. La confianza se basa en que el usuario que se acerca a recibir el servicio de salud a cualquier centro médico público o privado parte de la premisa de que si asiste ante ese profesional es porque cree que este lo va a curar de su enfermedad, lo que halla su fundamento en los artículos 28 y 32 del mencionado Código de Ética. Con lo cual, la grabación del acto médico presupone una desconfianza del paciente con su médico tratante.

 

De igual forma indica que no existe norma en el ordenamiento jurídico que haga referencia al derecho que tienen los usuarios en salud de poder tomar fotografías o videos del acto médico. En particular, señala que no se encuentra regulado en la lista de derechos del paciente que enumera la Ley de Derechos y Deberes de las Personas Usuarias de los Servicios de Salud Públicos y Privados (n.°8239), ni por el artículo 75 del Reglamento de Seguro de Salud de la Caja.

 

Sostiene con fundamento en el Derecho comparado, que la autorización expresa del profesional en medicina es necesaria por un tema de seguridad, no solo para el médico, sino también del paciente, debiendo cumplir la grabación del acto médico (sea por audio, video o fotografía) con una serie de parámetros que garanticen la preservación de la confianza mutua y la privacidad, entre ellos, el médico debe conocer el fin de la grabación para poder dar su consentimiento. De no ser así, el médico estaría en su derecho como profesional y de forma personal, a negarse a realizar un acto médico que comprometa no solo el ámbito íntimo de su persona, que es inviolable, sino el de su conducta ética en cuanto a dicho acto médico.

 

Argumenta que en un procedimiento administrativo o judicial instaurado en contra del médico tratante no podrían ser utilizadas grabaciones o fotografías del acto médico sin él haber dado su consentimiento, pues violaría su derecho a la privacidad y eventualmente, su derecho de defensa, el principio de inocencia, el derecho a abstenerse a declarar, los cuales cualquier autoridad pública o privada por mandato constitucional está obligada a proteger y respetar.

 

De ahí que sostenga que no comparte el criterio de la Caja, en cuanto a que la grabación del acto médico solo requiere el consentimiento del paciente, considerándolo como una actuación unilateral, cuando para el Colegio de Médicos, el acto médico implica una relación bilateral, donde ambas partes tienen obligaciones y derechos de carácter recíproco y deben velar por la preservación de la confianza y la privacidad durante su ejecución. Por ello, justifica que se requiera el consentimiento de ambas partes para poder grabar por cualquier medio el acto médico.

 

Argumenta también que en el supuesto de que el profesional en medicina no otorgue su consentimiento para ser grabado, el paciente no puede contraponer el derecho de información frente al derecho personal a la intimidad del primero, como tampoco es legítimo pretender darle un grado superior al derecho de información o privacidad del paciente sobre la esfera de los derechos personales del médico y su propia ética profesional. De manera que el derecho a la información no es un derecho absoluto y tiene como límite el derecho a la intimidad del galeno, por lo que permitir el acceso de equipo de grabación o fotográfico al recinto médico sin su autorización, supondría una intromisión ilegítima en el ámbito íntimo del profesional, quien desde el punto de vista personal y ético tiene derecho a que se le respete en todo momento.

 

En esa línea, indica que no es posible derivar del derecho a la información que tienen los medios de comunicación colectiva – que cumplen un rol social de dar a conocer informaciones de interés público que afectan a la colectividad – el derecho a grabar el acto médico sin la anuencia del médico ejecutante, pues “el acto médico se basa en una relación de bilateralidad entre el médico y el paciente, lo cual incumbe únicamente a estos dos sujetos y no a la colectividad.” Como igual afirma, que es insostenible mantener la tesis de que el médico no se podría negar a realizar el acto médico por estar sujeto al principio de legalidad, mediante la emisión de circulares o directrices por parte de la Administración sanitaria que lo compelen a hacerlo aún sin su autorización y a garantizar la continuidad del servicio de salud, en tanto se estaría generando una discriminación odiosa a sus derechos fundamentales a la intimidad y a la imagen por su sola condición de funcionario público, aparte de vulnerar el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública, recordando “que uno de los principios fundamentales de la medicina es el respeto de la dignidad humana, tanto de la persona que recibe la atención como de quien la brinda. Y uno de los contenidos de esa dignidad es el respeto de los derechos fundamentales como lo es la intimidad.”

 

Añade, que la grabación del acto médico riñe también con el principio de igualdad garantizado en el artículo 33 constitucional, pues en su estructura dicho acto es el mismo con independencia de si se trata de una relación pública o privada, en donde los bienes jurídicos vida, integridad y salud están en juego, por lo que no existe una justificación objetiva en los términos de la jurisprudencia constitucional, que permita establecer una diferencia entre el médico que brinda sus servicios en el sector público o en el privado. Considera que atenta igualmente contra el principio de proporcionalidad, en tanto no lo considera como una medida necesaria al afectar la calidad del servicio público prestado y el derecho a la intimidad de los funcionarios que lo prestan, ni idónea para garantizar un mejor servicio, al existir medios distintos para fiscalizar la atención que reciben los pacientes y menciona, entre estos, la contraloría de servicios y la tutela en sede administrativa (con el mismo centro médico y ante el propio Colegio) y en la vía judicial. Por fin, agrega que tampoco es proporcional en sentido estricto, al imponer al médico una carga lesiva a su derecho a la intimidad que excede los límites razonables.

 

Advierte que el acto médico como hecho jurídico que es tiene serias consecuencias legales y responsabilidades para el profesional que lo realiza, la institución en la que lo presta y el paciente que lo recibe. Así, la pérdida de confianza fruto de la grabación de dicha actividad puede atentar, en primer lugar, contra la integridad o la vida del paciente, debido a la posible pérdida de precisión y concentración por parte del médico que lo trata, aumentando así las posibilidades de un daño (no deseado) por un factor que no es propio de la relación médico-paciente (la filmación del acto médico), y con ello, la posible interposición de un proceso contencioso administrativo o una denuncia penal por mala praxis contra el médico, afectando a ambas partes de la relación pero también a la CCSS por su responsabilidad objetiva.

 

Finalmente, apunta que el artículo 184, letra b), del Código de Ética Médico contempla otra posible consecuencia al romperse la relación de confianza entre el médico y el paciente, pues faculta al primero a darla por terminada si se da un deterioro que pudiera perjudicar la calidad del tratamiento, derivando así en una afectación de la salud y la integridad del paciente. Aparte de que el paciente que graba la consulta sin el consentimiento del médico puede incurrir en responsabilidad penal a la luz del artículo 198 del Código Penal que tipifica el delito de captación indebida de manifestaciones verbales; de lo que extrae una prohibición expresa de rango legal para que el usuario de los servicios de la Seguridad Social pueda llevar a cabo esa acción.

 

Con fundamento en las consideraciones anteriores, el Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica arriba a las siguientes conclusiones:

 

“1) Las consideraciones hechas por la Dirección Jurídica de la CCSS son violatorias a los elementos esenciales del acto médico.

2) Que, en razón de la bilateralidad del acto médico, para que este pueda ser grabado (audio o video) o fotografiado se requiere del consentimiento expreso del profesional en medicina.

3) Ningún acto administrativo, sea una norma, directriz o criterio legal de la Administración puede limitar derechos constitucionales inherentes a toda persona como lo es el derecho a la intimidad; estos solo pueden limitarse mediante norma constitucional.

4) Permitir la grabación de audio o video del acto médico en los servicios que brinda la CCSS riñe con el principio de igualdad y de proporcionalidad.

5) Permitir la grabación de audio o video del acto médico en los servicios que brinda la CCSS se contrapone a principios éticos propios del ejercicio de la medicina, los cuales parten de una relación de confianza y privacidad.

6) Es necesario que se valoren las posibles consecuencias materiales, disciplinarias, civiles y penales derivadas de la grabación del acto médico.

7) En consecuencia, existen restricciones tanto constitucionales como legales que impiden la posibilidad de que los pacientes puedan filmar, grabar o fotografiar durante el acto médico.”

 

Las posturas encontradas de la CCSS y del Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica, recién reseñadas, en torno a la posibilidad de que los pacientes de la seguridad social puedan grabar, filmar o fotografiar el acto médico aun sin el consentimiento del facultativo que los atiende, obliga a desentrañar, en primer lugar, el núcleo esencial del Derecho a la imagen y sus límites frente al ejercicio de otros Derechos  (caso de los Derechos a la información y de terceros), con especial incidencia en los funcionarios públicos (B); y una vez determinado sus alcances, confrontarlo con el denominado acto médico y los principios éticos que lo informan, a efectos de determinar sus implicaciones en la calidad del servicio de salud brindado por la Caja a los asegurados como esquema a seguir para determinar la posición que debe prevalecer (C), lo que será analizado de seguido. 

 

 

B.              ALCANCES DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROPIA IMAGEN: DELIMITACIÓN JURISPRUDENCIAL, EL REQUISITO DEL CONSENTIMIENTO DE LA PERSONA AFECTADA, SUPUESTOS DE EXCEPCIÓN, SU CARÁCTER NO IRRESTRICTO & RELACIÓN CON OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES EN CONFLICTO

 

El derecho fundamental a la imagen se inscribe en el ámbito de los Derechos de la personalidad, regulados en el Capítulo I del Título II del Libro I del Código Civil (Ley n.°63 del 28 de setiembre de 1887), y que la Sala Constitucional los ha definido desde sus primeras sentencias, “como uno de los derechos supremos del hombre que le garantizan el goce de uno de sus bienes personales” (sentencia n.°1620-93 de las 10:00 horas del 2 de abril de 1993).

 

De manera que el Derecho a la propia imagen forma parte – junto con los Derechos del honor y la intimidad personal –  de los Derechos de la personalidad, que tutelan la privacidad del ser humano, y como tal garantiza el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos, como son la imagen física, la voz o el nombre, cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente e irreductible a toda persona. Con lo cual, se le reconoce al derecho a la propia imagen un valor autónomo, una sustantividad propia, al quedar protegido aun cuando no resulte afectada la intimidad ni el honor.[1]   

 

En nuestro medio, la jurisprudencia de la Sala Constitucional si bien ha considerado también el Derecho a la imagen dentro de los atributos esenciales de la personalidad, otorgándole el rango de derecho fundamental (ver las sentencias números 1441-96 de las 16:15 horas del 27 de marzo de 1996 y 2014-11715 de las 9:05 horas del 18 de julio de 2014), en lo referente a su significado propio o específico lo ha concebido, más bien, como una derivación o extensión del Derecho a la intimidad, situando así su fundamento en el artículo 24 de la Constitución Política:

 

“II.- SOBRE EL DERECHO DE IMAGEN.- En reiteradas ocasiones, esta Sala ha desarrollado el derecho de imagen como una extensión del derecho a la intimidad, protegido constitucionalmente en el artículo 24 de la Constitución Política, cuyo fin es resguardar el ámbito o esfera privada de las personas del público, salvo autorización expresa del interesado. De esta manera, se limita la intervención de otras personas o de los poderes públicos en la vida privada de las personas; esta limitación puede encontrarse tanto en la observación y en la captación de la imagen como en la difusión posterior de lo captado sin el consentimiento de la persona afectada. Este Tribunal ha señalado expresamente, que para que una persona pueda invocar la vulneración a este derecho, debe existir una plena identificación de la persona presuntamente perjudicada, sea por su nombre o por su imagen.” (Sentencia n.°2010-05273 de las 14:59 horas del 17 de marzo del 2010. En igual sentido, el voto n.°2014-13162 de las 9:05 horas del 14 de agosto del 2014. El subrayado no es del original).

“Ahora bien, como todo derecho fundamental, el derecho de intimidad, del cual deriva el derecho a la imagen, no se trata de uno irrestricto, y como ya ha sido aceptado por esta Sala, cede ante el consentimiento del titular.” (Sentencia n.°2007-12959 de las 10:22 horas del 7 de setiembre del 2007. El subrayado no es del original).

 

Por lo que se refiere al contenido propio del derecho de comentario, el Tribunal Constitucional Español en su sentencia n.°18/2015, del 16 de febrero (FJ 4), precisó que “el derecho a la propia imagen pretende salvaguardar un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás; un ámbito necesario para poder decidir libremente el desarrollo de la propia personalidad y, en definitiva, un ámbito necesario según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de vida humana. Ese bien jurídico se salvaguarda reconociendo la facultad de evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su reconocimiento como sujeto individual. En definitiva, lo que se pretende, en su dimensión constitucional, es que los individuos puedan decidir qué aspectos de su persona desean preservar de la difusión pública a fin de garantizar un ámbito privativo para el desarrollo de la propia personalidad ajeno a las injerencias externas (ATC 28/2004, FJ 3)” (STC 176/2013, de 21 de octubre, FJ 6).” (El subrayado no es del original).

 

En términos similares, se ha pronunciado la Sala Constitucional al momento de definir los atributos del Derecho de comentario:

 

“II.- Sobre el derecho a la imagen. Podemos definir el derecho a la imagen como aquel que faculta a las personas a reproducir su propia imagen o por el contrario a impedir que un tercero pueda captar, reproducir o publicar su imagen sin autorización. Sobre este tema esta Sala en la sentencia número 2533-93, de las diez horas tres minutos del cuatro de junio de mil novecientos noventa y dos indicó:

"...El derecho a la imagen es uno de los derechos de la personalidad y tiene independencia funcional y se manifiesta en forma negativa cuando la persona se niega a que se le tome una fotografía y en forma positiva cuando el sujeto solicita o autoriza tal conducta; además, el retrato fotográfico de la persona no puede ser puesto en el comercio, sin el debido consentimiento..."

De lo expuesto, se extrae que para poder invocar la protección del derecho en cuestión, la imagen ha de identificar a la persona, es decir la imagen debe aludir directamente al afectado ya sea físicamente, por su nombre o por otros elementos de los que se pueda derivar inconfundiblemente a quién se refiere la información brindada.” (Sentencia n.°2001-09250 de las 10:22 horas del 14 de setiembre del 2001. En igual sentido, la sentencia n.°2007-017324 de las 15:25 horas del 28 de noviembre del 2007. El subrayado no es del original). 

“III.- Sobre el derecho a la intimidad. En relación al fondo de este asunto, este Tribunal en la sentencia 2013003835 de las 09:05 horas del 22 de marzo de 2013 señaló:

“El recurrente alega que el accionado ha colocado una cámara de seguridad con la cual enfoca a su vivienda, por lo que siente que se está vulnerando su derecho a la intimidad. La Sala, en la sentencia número 6776-94 de las catorce horas cincuenta y siete minutos del 22 de noviembre de 1994, indicó lo siguiente:

“El derecho a la intimidad tiene un contenido positivo que se manifiesta de múltiples formas, como por ejemplo: el derecho a la imagen, al domicilio y a la correspondencia. Para la Sala el derecho a la vida privada se puede definir como la esfera en la cual nadie puede inmiscuirse. La libertad de la vida privada es el reconocimiento de una zona de actividad que es propia de cada uno y el derecho a la intimidad limita la intervención de otras personas o de los poderes públicos en la vida privada de la persona; esta limitación puede manifestarse tanto en la observación y captación de la imagen y documentos en general, como en las escuchas o grabaciones de las conversaciones privadas y en la difusión o divulgación posterior de lo captado u obtenido sin el consentimiento de la persona afectada.” (Sentencia n.°2014-3575 de las 9:05 horas del 14 de marzo del 2014. El subrayado no es del original).

“Por otra parte, este Tribunal, en la sentencia número 2005-15057 de las 15:53 horas de 1° de noviembre de 2005, dispuso, en forma expresa, lo siguiente: “El derecho a la propia imagen deriva del derecho a la intimidad consagrado en el ordinal 24 de la Constitución Política y consiste en el derecho que tiene toda persona sobre su propia representación externa. Tal derecho ha sido considerado por la mayor parte de la doctrina como un derecho de la personalidad, vinculado a la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que puede tener difusión pública. La facultad otorgada por este derecho consiste, en esencia, en impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad informativa, comercial, científica, cultural, etc., perseguida por quien la capta o difunde”. Se desprende de lo anterior que el derecho a la propia imagen atribuye a su titular la facultad para evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior, así como factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual. Con la protección constitucional de la imagen se preserva no solo el poder de decisión sobre los fines a los que hayan de aplicarse las manifestaciones de la persona a través de su imagen, sino también una esfera personal y, en este sentido, privada, de libre determinación y, en suma, se preserva el valor fundamental de la dignidad humana.” (Sentencia n.°2014-11715, ya mencionada. El subrayado no es del original).

 

Con fundamento en la doctrina jurisprudencial recién transcrita podemos establecer que uno de los atributos esenciales del Derecho a la propia imagen consiste en la facultad reconocida a su titular para impedir que su apariencia física o su voz sean reproducidas, captadas o publicadas sin su consentimiento.

 

No obstante, la misma Sala Constitucional – en consonancia con la postura del Tribunal Constitucional español y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos – se ha encargado de precisar que el derecho a la propia imagen no tiene un carácter absoluto o incondicionado, de manera que ante determinadas circunstancias la regla general anterior, conforme a la cual es el titular del derecho quien decide si permite o no la captación y difusión de imágenes suyas, cede a favor de los otros derechos o intereses constitucionalmente legítimos. De manera que no se establece el requisito del consentimiento de modo absoluto para toda situación o circunstancia. 

 

En esos términos, se regula a nivel legal por los artículos 47 y 48 del Código Civil, al disponer en ese orden:

 

“ARTÍCULO 47.- La fotografía o la imagen de una persona no puede ser publicada, reproducida, expuesta ni vendida en forma alguna si no es con su consentimiento, a menos que la reproducción esté justificada por la notoriedad de aquélla, la función pública que desempeñe, las necesidades de justicia o de policía, o cuando tal reproducción se relacione con hechos, acontecimientos o ceremonias de interés público o que tengan lugar en público. Las imágenes y fotografías con roles estereotipados que refuercen actitudes discriminantes hacia sectores sociales no pueden ser publicadas, reproducidas, expuestas ni vendidas en forma alguna.” (El subrayado no es del original).

 

(Así reformado por el artículo 79 de la Ley de Igualdad de Oportunidades para Personas con Discapacidad No.7600 de 2 de mayo de 1996)

(Así corrida su numeración por el artículo 2° de la Ley Nº 7020 de 6 de enero de 1986, que lo traspasó del antiguo artículo  29 al 47)

 

“ARTÍCULO 48.- Si la imagen o fotografía de una persona se publica sin su consentimiento y no se encuentra dentro de alguno de los casos de excepción previstos en el artículo anterior, aquella puede solicitarle al Juez como medida cautelar sin recursos, suspender la publicación, exposición o venta de las fotografías o de las imágenes, sin perjuicio de lo que resuelva en definitiva. Igual medida podrán solicitar la persona directamente afectada, sus representantes o grupos de interés acreditados, en el caso de imagen o fotografías que estereotipen actitudes discriminantes. (El subrayado no es del original).

 

(Así reformado por el artículo 79 de la Ley de Igualdad de Oportunidades para Personas con Discapacidad No.7600 de 2 de mayo de 1996)

(Así corrida su numeración por el artículo 2° de la Ley Nº 7020 de 6 de enero de 1986, que lo traspasó del antiguo artículo  30 al 48)

 

De conformidad con las disposiciones recién transcritas, las excepciones a la regla de contar con el consentimiento del titular del derecho para poder captar su imagen son las siguientes: i) la notoriedad de la persona, ii) la función pública que desempeñe, iii) las necesidades de justicia o de policía a propósito de una investigación, y iv) que la grabación se relacione con hechos, acontecimientos o ceremonias de interés público o que tengan lugar en público.

 

Adicionalmente, la Sala Constitucional ha establecido como límites concretos a la libertad de comentario, los derechos de terceros, la libertad de expresión y el interés público de una noticia o información, con fundamento en los artículos 28 y 29 de la Norma Fundamental: 

 

“ARTÍCULO 28.- Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley.

    Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley.

    No se podrá, sin embargo, hacer en forma alguna propaganda política por clérigos o seglares invocando motivos de religión o valiéndose, como medio, de creencias religiosas.”

“ARTÍCULO 29.- Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito, y publicarlos sin previa censura; pero serán responsables de los abusos que cometan en el ejercicio de este derecho, en los casos y del modo que la ley establezca.”

 

A partir del basamento normativo anterior, la Sala Constitucional indicó que “la regla es la prohibición de mostrar, publicar o exhibir las fotografías sin el consentimiento de quien válidamente pueda hacerlo, y solo excepcionalmente se permite” (voto n.°1441-96 de las 16:15 horas del 27 de marzo de 1996); aclarando que dicho derecho no es irrestricto, ni absoluto, pues “encuentra ciertas excepciones cuando estén comprometidos fines igualmente esenciales de la sociedad. Ejemplo de ello es la averiguación de la verdad dentro de las investigaciones policiales y la localización de personas extraviadas o fallecidas (ver en este sentido la sentencia número 1441-96 de las 16:15 horas del 27 de marzo de 1996)” (voto n.°2014-11715 de las 9:05 horas del 18 de julio del 2014 y en igual sentido, n.°2007-012959 de las 10:22 horas del 7 de setiembre del 2007).

 

Sirvan las siguientes referencias jurisprudenciales, en las que se explica los límites que afectan al Derecho a la propia imagen: 

 

“VI.-Límites al derecho a la propia imagen. Como los demás derechos constitucionales, el derecho a la propia imagen se encuentra limitado por otros derechos y bienes constitucionales, en particular, por el derecho a la comunicación de información y las libertades de expresión y creación artística. Por esta razón, el ordenamiento jurídico permite la difusión sin consentimiento de la imagen de una persona cuando “dicha reproducción esté justificada por la notoriedad de aquella, por la función pública que desempeñe, por necesidades de justicia o de policía o cuando la reproducción se haga en relación con hechos, acontecimientos o ceremonias de interés público, o que tengan lugar en público” (artículo 47 del Código Civil). En sentencia número 2012-000226 de las 14:50 horas del 11 de enero de 2012, la Sala indicó: “De conformidad con lo anterior, en nuestro medio encontramos los siguientes límites del derecho a la propia imagen: 1) Cuando la imagen es notoria o se refiere a actos o actividades del ser humano que salen de lo común, el derecho se ve enervado y no se puede acceder. 2) El segundo límite está constituido por aquellas actividades públicas que desempeñan los funcionarios públicos. En esta hipótesis se hace referencia, únicamente, a la actividad que realiza el sujeto como titular de su función, estando excluidas las actividades que la persona realice en su vida íntima. 3) La tercera excepción hace referencia a publicaciones que sean necesarias para cumplir con las funciones de policía y justicia, como podría ser la difusión de fotografías de personas buscadas por la comisión de delitos. 4) El cuarto límite se refiere a la divulgación de imágenes relacionadas con acontecimientos o ceremonias de interés público o que tengan lugar en público. En este supuesto debe ubicarse aquella información de una clara e inequívoca relevancia pública -en cuanto le interesa y atañe a la colectividad políticamente organizada- que cualquier particular o los medios de comunicación colectiva tienen el derecho de buscar, obtener y difundir. Ahora bien, en todos los supuestos anteriores no existe una desprotección absoluta para el titular de la imagen, puesto que, igualmente, la publicación no debe atentar contra la ley, el orden público, las buenas costumbres y no debe ocasionarle un perjuicio antijurídico a la persona cuya imagen se ha reproducido”. Finalmente, es importante mencionar que en doctrina se ha aclarado que nunca se debe confundir el llamado interés público con el interés del público. El primer caso se trata de un interés especial, un interés moral y socialmente relevante y dotado por tanto de prioridad normativa. En el segundo caso, tan solo se enuncia el interés, el deseo o la curiosidad compartidos por un número más o menos significativo de personas.” (Sentencia n.°2014-11715, ya citada. El subrayado no es del original).

“¡Error! Marcador no definido..- Tanto de la norma citada como de las decisiones reseñadas de este Tribunal pueden derivarse como reglas en materia del derecho de imagen, las que siguen: i) existe un derecho fundamental a la imagen derivado del derecho a la intimidad; ii) este derecho consiste en que no se puede captar, reproducir ni exponer la imagen de una persona sin su consentimiento; iii) la regla del consentimiento del derechohabiente admite varias excepciones, a saber: a) las fundamentadas en los límites del principio de autonomía de la voluntad enunciadas en el artículo 28 de la Constitución Política –la moral, el orden público, el perjuicio a tercero- que evidentemente no pueden invocarse en abstracto, sino que deben atarse a una situación concreta, dándoles contenido, b) la notoriedad de la persona o la función pública que desempeñe, c) las necesidades de justicia o de policía, y d) cuando tal reproducción se relacione con hechos, acontecimientos o ceremonias de interés público o que tengan lugar en público.” (Sentencia n.°2004-11154 de las 9:45 horas del 8 de octubre del 2004. El subrayado no es del original).

 

Cabe destacar en relación con el Derecho a la información, del que se hace mención en sendos criterios legales de la CCSS y el Colegio de Médicos, que en sus inicios la Sala Constitucional mostró una posición más restrictiva limitando sus alcances frente al derecho a la propia imagen ante supuestos de colisión entre ambos derechos, según se puede leer en la sentencia n.°1026-94 de las 10:54 horas del 18 de febrero de 1994:

 

“Al respecto, la Sala considera que el derecho a la información y al igual que la función de policía del Estado, tienen su límite en la vida privada de los ciudadanos, y los interrelacionados derechos fundamentales del honor y prestigio y de la imagen…

VII.-  Como se indicó el derecho de honor y prestigio, al igual que sus correlativos de intimidad y de imagen, se tornan en los límites de la libertad de información y de la potestad de investigación del Estado sobre hechos punibles.  El concepto de honor tiene dos facetas, una interna o subjetiva que se presenta en la estimación que cada persona hace de sí mismo, y otra de carácter objetivo, que es la trascendencia o exterioridad integrada por el reconocimiento que los demás hacen de nuestra dignidad, que es la reputación o fama que acompaña a la virtud.  Estos valores fundamentales se encuentran tutelados en el numeral 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y en el artículo 13 inciso 2 aparte a) de ese instrumento se encuentra estipulado el respeto a la reputación como límite del derecho de información.  Como se dijo, dicho derecho al honor y a la reputación está íntimamente relacionado con el derecho de intimidad (artículo 24 de la Constitución Política), que a su vez se correlaciona con las garantías de inviolabilidad del domicilio, de documentos privados y de comunicaciones, y con el derecho a la imagen.” (El subrayado no es del original).

 

La postura anterior fue reiterada por nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia n.°2004-00146 de las 16:11 horas del 13 de enero del 2004, que a su vez hizo eco de lo señalado en la resolución n.° 2001-09250 de las 10:22 horas del 14 de setiembre del 2001, en cuanto al derecho a la imagen como un límite a la libertad informativa:

 

“III.- Sobre el derecho a la información. Ahora bien, de relevancia para esta resolución es menester indicar que la libertad de información es un medio de formación de opinión pública en asuntos de interés general. Este valor preferente alcanza su máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública, que es la prensa, entendida en su más amplia acepción. Esto, sin embargo, no significa que la misma libertad pueda ser entendida de manera absoluta, sino más bien debe de analizarse cada caso concreto para ponderar si la información se ha llevado a cabo dentro del ámbito protegido constitucionalmente, o por el contrario si ha transgredido ese ámbito, afectando el derecho al honor, a la intimidad o a la imagen, entre otros derechos también constitucionalmente protegidos.” (El subrayado no es del original. Ver en el mismo sentido, la sentencia n.°2007-017324, ya citada).

 

Cabe citar también, en la misma línea la sentencia de la misma Sala, n.°2003-08745 de las 8:55 horas del 22 de agosto del 2003, que agregó:

 

“Partiendo, pues, de las consideraciones esbozadas en la sentencia transcrita, es evidente que el derecho a la imagen resulta ser uno fundamental, que sin duda alguna se debe tutelar en esta sede, evitándose que una persona sea utilizada como un medio u objeto, ni expuesto a un trato degradante contrario a su dignidad. Tal derecho limita el de información y la actividad desarrollada por los medios de comunicación colectiva; en este sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 13, aunque reconoce que la libertad de pensamiento y de expresión no puede ser objeto de censura previa, sí se encuentra sujeta a responsabilidades ulteriores para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o a la salud o a la moral públicas.” (El subrayado no es del original).

 

No obstante, en la sentencia n.°2007-15494 de las 16:48 horas del 30 de octubre del dos mil siete, la misma Sala matiza la posición anterior haciendo prevalecer el interés informativo al legitimar incluso la grabación subrepticia por sobre el derecho de la persona afectada a consentir o no la divulgación de su propia imagen:  

 

“V.- Respecto al uso de cámaras ocultas.- Por otra parte, es preciso indicar al recurrente lo que esta Sala ha indicado en relación con el uso de las cámaras escondidas:

“…En el presente caso, y según consta en los elementos probatorios aportados al expediente, el noticiero de Repretel Canal 6 difundido por televisión en la edición de las 19:00 hrs. del 17 de enero del 2005, un reportaje que se refería a "visas de ingreso fácil", que incluyó una entrevista en la que aparecía el recurrente y que fue obtenida por medio de una cámara oculta, sin su consentimiento. De los elementos de juicio que obran en autos se desprende que el medio de comunicación colectiva recurrido efectuó la entrevista para obtener y luego difundir una clara e inequívoca información de relevancia e interés público, relacionada con un tema que le atañe a toda la colectividad como lo constituye el ingreso ilegal de extranjeros al territorio nacional y la obtención fácil de visas de ingreso, todo lo cual apunta a una situación o coyuntura irregular que precisa ser investigada por los medios de comunicación colectiva. En esencia, en el presente asunto, este Tribunal Constitucional, ante una eventual y aparente colisión entre el derecho a la imagen del recurrente y el derecho a la información ejercido por el medio de comunicación colectiva respecto de información de relevancia pública, opta por concederle un valor preferente al segundo, puesto que, además de ser un derecho fundamental –en su perfil activo y pasivo-, constituye una inequívoca garantía institucional para garantizar un régimen democrático y pluralista a través de la información que los medios de comunicación colectiva le puedan brindar a la opinión pública, en aras de una adecuada transparencia y publicidad y de un efectivo control ciudadano sobre las políticas públicas y su gestión, evitando que se presenten o rectificando situaciones irregulares o anómalas…”

En virtud de lo expuesto en el precedente parcialmente transcrito la declaratoria de inconstitucionalidad del uso cámaras escondidas para efectos de investigaciones periodísticas que pretende el recurrente queda desacreditado en virtud del valor preferente que se le da al derecho a la información ejercido por el medio de comunicación colectiva respecto de información de relevancia pública en relación con el derecho a la imagen del recurrente. Así las cosas, en cuanto a este extremo el recurso también de ser desestimado.” (El subrayado no es del original).

 

De manera mucho más reciente, la Sala Constitucional se pronunció en la sentencia n.°2019-1105 de las 12:00 horas del 23 de enero del 2019, sobre el libre ejercicio del derecho que tiene cualquier ciudadano a filmar o documentar actos de las autoridades públicas – concretamente de la policía – en la vía pública o cualquier espacio público y el deber de estas de permitírselos, como manifestación de las libertades de expresión, información y participación en un sistema democrático y medio para controlar que la actividad policial sea transparente y se ajuste a la legalidad: 

 

“el Estado debe garantizar el ejercicio de las libertades públicas en general, sin interferir, innecesariamente con su goce y disfrute, estando obligado más bien a generar un marco adecuado para su ejercicio y disfrute. Dentro de ese marco de libertades, el derecho a opinar, expresarse, protestar, como parte de la libertad de expresión de los habitantes, debe estar plenamente garantizada. Ello incluye el derecho a participar activa y pasivamente en protestas públicas, dentro de las reglas de la seguridad y orden, en particular, que no impliquen la afectación de los derechos de terceros. En el presente caso, nos encontramos ante un escenario donde se presentan dos aristas de la libertad de expresión, por lo cual es relevante su tratamiento para la resolución del presente asunto. En primera instancia, nos encontramos con la libertad de expresión desde la dimensión personal o subjetiva, donde esta libertad se convierte en una herramienta valiosa para que las personas -mediante la comunicación de ideas, hechos, manifiestos etc.- puedan desarrollar sus proyectos de vida tanto personales, como políticos y sociales; en esta dimensión sobre la libertad de expresión, no son relevantes para su ejecución y tutela, las condiciones particulares de las personas, como por ejemplo, ser o no periodista. En la segunda acepción de la libertad de expresión, nos encontramos ante un derecho conexo el de la libertad de prensa, que contiene un fuerte sustrato social, donde el dimensionamiento de la ejecución de la comunicación de ideas, parte del aporte que estas pueden brindar a la sociedad en la construcción de la opinión pública, en la promoción de la participación ciudadana en las decisiones políticas, en el combate de la corrupción estatal, en el control sobre el poder estatal, entre otros. En este apartado de la libertad de expresión con una dimensión social, podemos encontrar la especial protección que tienen las personas comunicadoras o periodistas en el ejercicio de sus funciones, ante actos que promuevan su censura previa, limites al acceso a la información pública (salvo los establecidos en la Constitución y la ley), atentados contra su integridad, entre otros. Sin embargo, ninguna de las anteriores acepciones de la libertad de expresión son propias de un grupo de personas, ni tampoco son excluyentes entre sí, por cuanto la consecución plena de la libertad en cuestión, se obtiene con la posibilidad de que cualquier persona, sin importar su condición, pueda comunicar sus ideas, o los hechos que considera relevantes de ser conocidos por los demás, tanto por intereses meramente personales, como por intereses sociales, o como por ambos al mismo tiempo, lo que genera que cualquier persona sin importar su profesión, pueda acceder a cada de una de las acepciones de la libertad de expresión. Lo anterior implica por ejemplo, que una persona que no es periodista, pueda gozar de los derechos y garantías que se extraen tanto de la dimensión subjetiva y social de la libertad de expresión y de prensa, así a como una persona periodista puede gozar de los mismos derechos subjetivos que una persona que no lo es. Más allá de ser un particular o periodista, es innegable que la libertad de expresión relacionada con los derechos políticos y con el control propio que cada persona realice sobre los agentes estatales, termina generando impacto en la esfera social del resto de la sociedad, aunque la persona que comunique sus ideas, lo haya hecho desde una óptica meramente personal, o para beneficio de su grupo particular. En el presente caso, un derivado de la libertad de expresión y participación de los ciudadanos - tanto desde la acepción subjetiva como social-, es la posibilidad de fiscalizar las acciones de la policía para garantizar que se enmarquen dentro de los límites establecidos en la Constitución y la ley. En ese sentido, la posibilidad de filmar en vía pública el desempeño de la policía, es un derecho protegido por la libertad de expresión de los ciudadanos y el ejercicio de sus derechos políticos de participación y de fiscalización de las autoridades públicas… Más allá de que el tutelado se haya identificado o no como periodista, lo cierto del caso es que, como se indicó supra, cualquier persona tiene garantizados sus derechos a la libertad de expresión, información y participación y como en este caso de documentar y participar del control de la actividad policial en vía pública, mediante su grabación y posterior difusión… Es preocupante que con acciones policiales se busque suprimir, lo que en ese momento puede constituir la única evidencia para el ejercicio abusivo de la potestad de policía y de su obligación de actuar dentro de la legalidad y este caso se suma a otros analizados por esta Sala, donde se ha comprobado que ciudadanos han sido agredidos por la policía por estar documentando -por medio de grabación-, actos que estiman irregulares de la policía en vía pública (ver sentencia 2015-5623). Todo acto policial en vía pública debe ser transparente y puede ser controlado por la ciudadanía como parte de su derecho de participación y fiscalización de los actos públicos. La policía tiene el deber de respetar el derecho a firmarlos sin entorpecer su actuar, en un espacio público, siempre que no se esté interfiriendo con su accionar ni poniendo en peligro derechos de terceras personas como en este caso. El querer ocultar, tapar, es más propio de regímenes autoritarios que de policías civiles en democracias constitucionales y lamentablemente como se indicó supra, es recurrente la fuerza pública costarricense en este tipo de actuaciones para evitar que se demuestren violaciones a los derechos humanos de ciudadanos, como ocurrió en este caso y en el citado precedente 2015-5623.” (El subrayado y la negrita no es del original).

 

De las dos últimas sentencias citadas, se extrae que la regla general del Derecho a la propia imagen, conforme a la cual es su titular quien decide si permite o no la captación y difusión de su imagen o voz, perfectamente puede quedar restringido frente al ejercicio de otros Derechos o libertades, como la informativa o de expresión, cuando se hace para dar a conocer información de relevancia pública o de interés social; al igual que es válido y legítimo grabar o filmar los actos de las autoridades públicas llevadas a cabo en espacios públicos como medio para fiscalizar y controlar la legalidad de sus actos en una democracia constitucional.

 

Con ese par de ideas en mente, pasamos a analizar de inmediato el punto concreto consultado, acerca de si el supuesto del médico de la Caja que presta el servicio sanitario público encuadra dentro de estas circunstancias de excepción, y particularmente, la prevista por el artículo 47 del Código Civil, consistente en una actividad pública desempeñada por un funcionario público, sin que ello signifique desnaturalizar el acto médico con el riesgo correlativo para el propio paciente y la calidad del servicio.

 

 

C.              LA CUESTIÓN DEL ACTO MÉDICO Y CÓMO SU GRABACIÓN NO CONSENTIDA POR EL FACULTATIVO PUEDE ATENTAR CONTRA SU NATURALEZA Y LOS ELEMENTOS ESENCIALES QUE LE CARACTERIZAN, CON RIESGO PARA LA CALIDAD DEL SERVICIO PÚBLICO Y EL DERECHO A LA SALUD DEL PROPIO PACIENTE.

 

La posición de la Caja, como se reseñó al inicio, apunta a que sus médicos pierden su derecho de imagen bajo la investidura de su labor como servidores públicos, al entender que todo funcionario público, desde que asume el cargo, está expuesto a la fiscalización de sus actos en el desempeño de este (basándose en lo dicho por la Sala III de la Corte en la sentencia n.°2002-1050), sin que pueda negarse a ser grabado o filmado, pues prevalece el interés público de garantizar la continuidad del servicio público de salud que la institución presta, y en ese tanto, no le alcanza la protección del artículo 24 constitucional.

 

El Colegio de Médicos, por su parte, considera que la interpretación anterior atenta contra el derecho fundamental a la propia imagen de los médicos de la CCSS, generando una discriminación odiosa respecto a los profesionales de la salud del sector privado que siempre lo conservan como parte de su labor y ataca los elementos esenciales del acto médico: la confianza y la privacidad.

 

Ante esta disyuntiva, interesa recordar de nuevo el objeto de la presente consulta, a saber: ¿Existe impedimento legal para que los pacientes de la Caja puedan grabar, filmar o fotografiar durante el acto médico?

 

El planteamiento anterior parte de la premisa de que al ser el propio paciente el que desea grabar o filmar su consulta médica está accediendo implícitamente a que la privacidad que resguarda su padecimiento, tratamiento y demás información sensible referente a su estado de salud, eventualmente pueda ser revelada a terceros cuando él así lo disponga.

 

Sin embargo, tal aceptación tácita no resulta suficiente para librar de responsabilidad al respectivo centro de salud de su deber de confidencialidad, por lo que, en el evento de que se autorice a los pacientes o asegurados a documentar la atención sanitaria recibida, debería obtenerse una manifestación expresa de su parte de que están informadas y conocen del riesgo de que por ese medio su historia clínica y lo relativo a su enfermedad puedan quedar expuestas.   

 

Dejando de lado al propio paciente, existe de entrada un impedimento, de naturaleza constitucional, para que este pueda captar por cualquier medio la voz o la imagen del médico tratante conforme con la jurisprudencia constitucional estudiada antes: el requisito de contar con el consentimiento de este último.

 

Obsérvese, que como bien lo destaca el criterio legal del Colegio de Médicos, dicho requisito recibe protección en la materia penal, al estar tipificado como delito la captación indebida de manifestaciones verbales, con arreglo al artículo 198 del Código Penal (Ley n.°4573 del 4 de mayo de 1970), lo que, para nuestros efectos, supone que podrá imponérsele pena de prisión de uno a tres años, a “quien grabe sin su consentimiento, las palabras de otro u otros, no destinadas al público.”

 

En consecuencia, y con independencia de que se trate de un centro de salud público o privado, si el medico autoriza que se grabe la consulta por el paciente, tal vez no con la intención que se expresa en los criterios de la Caja y el Colegio de Médicos, de fiscalizar la labor de aquél, sino por una cuestión más sencilla, de querer recordar con exactitud la explicación de su padecimiento y las indicaciones del doctor – máxime, si se trata de una persona con baja escolaridad o incluso, iletrada – no habría obstáculo para que el paciente grabe o filme la consulta médica.

 

El problema se presenta entonces cuando el facultativo se niega a ser filmado o grabado de cualquier forma, en ejercicio de su Derecho a la propia imagen. En la consulta formulada por la Caja se señala que su personal médico no podría negarse a dar la atención al paciente y, por añadidura, a ser grabado, para lo que se plantea girar o “establecer directrices sobre cómo deben ejecutar sus labores”.  Si bien, con esa medida se pueda evitar que los asegurados sean sancionados penalmente si graban la voz del facultativo sin su consentimiento previo, al así autorizarlo una normativa interna del mismo centro de salud, se enfrenta a la dudosa constitucionalidad de una disposición con rango inferior a la ley que limita el ejercicio de un derecho fundamental, conforme con el artículo 19 de la LGAP.   

 

Ante este panorama, ya vimos que nuestro ordenamiento contempla varios supuestos – avalados por la jurisprudencia constitucional – en que la regla del consentimiento queda excluida. Uno de ellos sería la grabación que se haga en espacios públicos. Es decir, en las zonas destinadas a un uso o acceso público o, al menos, colectivo, lo que incluye aquellos establecimientos o locales cuyas puertas permanezcan abiertas al público o sean de libre acceso (ver sobre el particular, el dictamen C-206-2018, del 27 de agosto). Por ejemplo, las salas de espera de un hospital o centro de salud, en donde la autorización para que los usuarios puedan filmar o grabar lo que suceda en estas, debería valorarse considerando los derechos de terceros y el debido orden, en aras de que no se afecte la prestación del servicio.

 

El otro supuesto de excepción y que más interesa a los efectos del presente pronunciamiento, ya que podría ocurrir en la privacidad del consultorio médico o del recinto dispuesto para recibir y atender a los pacientes, es el relativo a “la función pública que desempeñe” el titular del derecho afectado.

 

Para la institución consultante, la situación del personal médico de la Caja encuadra dentro de dicha excepción, la que encuentra sustento también en el principio de continuidad del artículo 4 de la LGAP, de forma que el facultativo no puede negar la atención a un asegurado que desea grabar la consulta sin su permiso, pues de esa forma estaría provocando la interrupción en la prestación del servicio público sanitario.

 

Ciertamente, conforme con el referido artículo 47 del Código Civil, la reproducción de la imagen de una persona queda justificada por la función pública que desempeña, con independencia de que esta haya asentido o no a ser grabada, y según lo expusimos en el epígrafe anterior, la Sala Constitucional en la sentencia n.°2014-11715 lo interpretó como un límite legítimo a dicho derecho fundamental, “constituido por aquellas actividades públicas que desempeñan los funcionarios públicos. En esta hipótesis se hace referencia, únicamente, a la actividad que realiza el sujeto como titular de su función, estando excluidas las actividades que la persona realice en su vida íntima” (el destacado no es del original).

 

Siguiendo esta lógica, el médico de la Caja es un funcionario público y la labor que lleva a cabo en esa condición, materializando la prestación de los servicios de salud a cargo de dicha institución, no puede ser calificada de otra forma que como el ejercicio de una función pública. Con lo cual, bajo ese enfoque, no tendría cabida la autorización o consentimiento expreso del médico frente a la intención del paciente de querer grabar su voz o imagen al momento de ser atendido.

 

Adicionalmente, se podría argumentar que la excepción de comentario puede fundamentarse también en el Derecho fundamental de los administrados al buen y eficiente funcionamiento de los servicios públicos, ampliamente reconocido por la Sala Constitucional al referirse a los servicios de salud que brinda la CCSS:

 

“III.- SOBRE EL FONDO. Nuestra constitución política recoge, implícitamente, el derecho fundamental de los administrados al buen y eficiente funcionamiento de los servicios públicos, esto es, que sean prestados con elevados estándares de calidad, el cual tiene como correlato necesario la obligación de las administraciones públicas de prestarlos de forma continua, regular, célere, eficaz y eficiente. Esta última obligación se desprende de la relación sistemática de varios preceptos constitucionales, tales como el 140, inciso 8, el cual le impone al Poder Ejecutivo el deber de “Vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas”, el 139, inciso 4), en cuanto incorpora el concepto de “buena marcha del Gobierno” y el 191 en la medida que incorpora el principio de “eficiencia de la administración”. Esa garantía individual atípica o innominada se acentúa en tratándose de servicios públicos esenciales de carácter asistencial como los de la seguridad social y, en especial, cuando tenemos pacientes que por la patología o síndrome clínico presentado requieren no solamente de una atención inmediata sin ningún tipo de dilación indebida para garantizarles sus derechos a la vida y a la salud sino también en un ambiente sano y dentro de instalaciones adecuadas e higiénicas.” (Sentencia n.°2008-09494 de las 10:02 horas del 6 de junio del 2008. El subrayado no es del original. Ver en igual sentido, la sentencia n.°2009-8209 de las 16:21 horas del 19 de mayo del 2009).

 

De esta forma nos situaríamos ante un nuevo supuesto de colisión entre el Derecho a la propia imagen y el recién citado Derecho al buen y eficiente funcionamiento de los servicios públicos, del que no se conoce un antecedente judicial, luego de haber revisado la jurisprudencia patria y el Derecho comparado, incluida la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Se parte de que ninguno de los dos derechos es absoluto y que no existe un orden jerárquico prestablecido entre ambos, al tener idéntico valor, como Derechos fundamentales que son, en nuestro ordenamiento jurídico. La prevalencia de uno o de otro en el evento de que entren en conflicto, dependerá, en definitiva, de las circunstancias del caso concreto.

 

Claro está, un aspecto clave a resolver antes de cualquier otro, es si la grabación de la consulta médica a contrapelo de la voluntad del médico tratante calza dentro de la noción del Derecho a un servicio público eficiente y de calidad; siendo aquí, donde el Colegio de Médicos plantea una cuestión bastante delicada, en el sentido de que tal circunstancia traería como consecuencia la desnaturalización del servicio que brinda el profesional en medicina, más en específico, del acto médico, lo que a la postre supondría una afectación a ese derecho a recibir un servicio de salud de calidad.

 

Permítasenos aclarar de que no se duda que el derecho al buen y eficiente funcionamiento de los servicios públicos implica, en efecto, la obligatoriedad de la prestación irrestricta de los servicios de salud a favor de los pacientes de la Caja (aparte de los votos recién mencionados, puede verse también en esa línea, la resolución n.°2006-6690, de las 16:01 horas del 16 de mayo del 2006), por lo que dicha entidad, no podría nunca dejar de atenderlos ante la eventual negativa de su personal médico de que se les fotografíe, filme o grabe durante su labor.

 

La cuestión es, más bien, si la grabación que haga la persona atendida garantiza en efecto un servicio sanitario de calidad o, por el contrario, lo afecta en detrimento incluso de la propia salud del paciente. Para lo que necesariamente debe estudiarse la naturaleza del llamado acto médico y de la relación médico-paciente.

 

Y aquí hay que hacer una segunda precisión, respecto a que no se pretende desconocer la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional mencionada líneas atrás, en cuanto a que el requisito del consentimiento de quien  ostenta el derecho a la imagen no es necesario para toda actividad que realiza el servidor público como titular de su función; lo que sucede es que la generalidad de tal afirmación merece ser matizada a la luz de los mismos fallos que dicho alto Tribunal ha emitido en lo referente al Derecho fundamental a la intimidad, al extender los alcances de la privacidad a otros espacios distintos de la residencia o domicilio del individuo, incluidas las oficinas donde labora (al efecto, se puede ver el estudio jurisprudencial realizado en nuestro dictamen C-206-2018, ya citado).

 

Además, coincidimos de que no se puede usar como pauta de enjuiciamiento los casos analizados por la Sala Constitucional de colisión entre el derecho a la propia imagen y la libertad informativa, pues si bien sirven para ilustrar que el primer derecho no es absoluto, cuya protección cede para dar paso a la tutela de otros bienes jurídicos de relevancia constitucional, que en el caso del derecho a la información se expresa en asegurar una opinión pública libre como base de una sociedad democrática; en realidad, alude a un supuesto distinto en el que, definitivamente, la información manejada entre el médico y el paciente, no puede considerarse como de interés público y susceptible de poder ser conocida por toda persona.

 

De manera que para poder dar valor preferente al Derecho al buen y eficiente funcionamiento de los servicios públicos – que trae implícito garantizar su continuidad – por encima del Derecho a la propia imagen y como justificante para que el requisito del consentimiento no sea necesario, debe establecerse primero si la grabación de la consulta médica no conlleva más bien un perjuicio en la calidad del servicio que recibe el propio paciente, al desnaturalizar el denominado acto médico.

 

Nótese, que tal circunstancia en modo alguno es inusual, y existen ejemplos en nuestro medio en donde la captación de imágenes o la grabación de la voz resultan totalmente incompatibles con determinadas actividades llevadas a cabo por un funcionario público; verbigracia, las audiencias de conciliación que celebra un juez conciliador cubiertas por el deber de confidencialidad (ver los artículos 75.3 y 80.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo) o la relación de un defensor público con el imputado, en ambos casos, servidores públicos del Poder Judicial.

 

Tratándose del acto médico, el Código de Ética Médica del Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica (Decreto Ejecutivo n.°39609-S del 22 de febrero de 2016, publicado en el Alcance n.°65 a La Gaceta n.°81 del 28 de abril de 2016), en su artículo 7, letra a), nos proporciona una definición del acto médico en los siguientes términos:

 

“Es el acto en el cual se concreta la relación médico-paciente. Es un acto complejo, personal, libre y responsable, efectuado por el profesional médico, con conocimientos, destrezas y actitudes óptimas, legalmente autorizado y en beneficio del paciente asumiendo el valor fundamental de la vida desde el momento de la fecundación hasta su muerte natural y respetando la dignidad de la persona humana, tanto de quien lo ejecuta como de quien lo recibe. El acto médico comprende la promoción de la salud, la prevención de la enfermedad, su diagnóstico y tratamiento, rehabilitación y cuidados paliativos hasta el ocaso de la vida. Incluye también toda acción o disposición que realice el médico en los campos de la enseñanza y la investigación de la medicina y la administración de servicios médicos, ya sea en su condición de director, asistente, docente, especialista, investigador, administrador, consultor, auditor o perito.” (El subrayado no es del original).

 

El texto recién transcrito nos ilustra con ciertos rasgos del acto médico que resultan de interés para la presente consulta. En primer lugar, se considera un acto complejo lo que implica que el médico a efectos de poder dar con la causa de las dolencias del paciente deberá esforzarse en aplicar sus conocimientos profesionales y prestarle toda su atención, por lo que, debe evitarse todo posible elemento distractor que le pueda desconcentrar o incluso, que lo pueda incomodar. Se hace mención también a que es un acto libre, es decir, donde el paciente acude voluntariamente a la consulta médica y acepta ser tratado. Desde la óptica del médico implica también su anuencia a atenderlo y la libertad para actuar y dar su valoración sin injerencias o presiones extrañas. Con lo cual, la circunstancia de verse grabado aún contra su voluntad mientras atiende a un paciente iría en detrimento de ese ámbito de libertad que integra el acto médico.

 

Por fin, la norma destaca que el acto médico debe respetar la dignidad de la persona humana, tanto de quien lo ejecuta como de quien lo recibe. Tal como se analizó en el dictamen C-335-2011, del 23 de diciembre, la dignidad humana se llega a concretar jurídicamente al menos de dos maneras: la primera, que el ser humano nunca deberá ser reducido o degradado a la condición de mero objeto de la acción estatal o de las relaciones sociales y la exigencia de protección ante cualquier “cosificación” de la persona, tal como fue entendida por la Sala Constitucional en el voto n.°2010-001668 de las 15:12 horas del 27 de enero del 2010, respecto a “que es contraria a la dignidad humana toda forma de sujeción o de degradación de la persona humana, por lo que no puede considerarse permitida ninguna actividad que tienda a colocar al ser humano como un objeto. Puede calificarse como contraria a la dignidad del ser humano cualquier pretensión de convertirlo en un instrumento para el logro de determinados fines, aun cuando dichos fines sean fundamentales y, por ende, puedan también ser considerados como lícitos.” Así, cualquier acción pública o privada que trate a una persona como un objeto, una mercancía o en mero instrumento, estaría cosificándolo y, por tanto, constituiría un trato indigno a su humanidad.

 

La segunda manera en que se materializa el goce a la dignidad supone que la persona está legitimada a configurar a su libre albedrío su existencia; es decir, a exigir su derecho de autodeterminación. En principio, esta autodeterminación implica respeto a la opción personal, autonomía y la privacidad.

 

Luego el artículo 89 del Código de Ética Médica dispone que el objetivo primordial del acto médico “es prestar un servicio buscando la salud del paciente”.

 

En ese sentido, el criterio legal del Colegio de Médicos pide tomar en consideración los dos elementos esenciales del acto médico sin los cuales ese objetivo no se podría cumplir y sobre los que se sustenta la relación médico-paciente: la confianza y la privacidad. Ambos elementos reciben un amplio desarrollo reglamentario en el mencionado Código de Ética Médica.

 

En lo referente a la confianza, se regula en el Capítulo IV relativo a las Reglas generales de comportamiento de la relación del médico con sus pacientes, cuyo artículo 28 recoge los rasgos antes explicados del acto médico así: “El médico atenderá profesionalmente a su paciente en una relación de confianza y respeto, que garantice la libertad y autonomía de ambos.” (El subrayado no es del original).

 

Pero, más relevante aún, el artículo 32 del mismo Código pone de manifiesto que, en efecto, la pérdida de confianza entre el facultativo y el paciente compromete la continuidad y la calidad del servicio: 

 

“Artículo 32.- La pérdida de confianza y de respeto entre médico y paciente pone en riesgo la continuidad y la calidad de la atención. En tal caso, el facultativo deberá procurar que otro colega se haga cargo del paciente, para lo cual le transmitirá toda la información necesaria para una correcta atención, dejando constancia escrita del motivo de su separación.” (El subrayado no es del original).

 

Ciertamente, el paciente que decide grabar al médico sin su consentimiento, sin ninguna otra razón que controlar su labor y anticipar prueba por posibles faltas o errores en que incurra en la valoración o tratamiento de su enfermedad, presupone cierta desconfianza hacia el último o en general, hacia el centro de salud en donde trabaja. Asimismo, si el profesional en medicina no se siente cómodo cuando atiende a un paciente, por estar siendo grabado contra su voluntad, tampoco parece generar ese clima de confianza o de reserva, que de acuerdo al referido artículo 32, como mínimo debe estar presente para que la atención médica pueda tener éxito en su objetivo de buscar reestablecer la salud del enfermo.   

 

Tratándose de la privacidad, el Código de Ética Médica la desarrolla en su Capítulo VI, referido al Deber de confidencialidad y secreto profesional, desde una óptica principalmente centrada en la intimidad del paciente.

 

No obstante, el artículo 58 del citado Código extiende ese deber de confidencialidad a todo el acto médico en los siguientes términos:    

 

“Artículo 58.-En la relación entre médico y paciente es condición indispensable asegurar la confidencialidad de toda información que surja en la atención profesional, siendo el médico responsable de su cautela. Este deber se extiende a todos aquellos documentos en que se registren datos clínicos, diagnósticos, terapéuticos y pronósticos.” (El subrayado y la negrita no es del original).

 

De conformidad con el precepto anterior, la confidencialidad en efecto constituye un presupuesto indispensable de la relación médico-paciente y, por ende, del acto médico. De hecho, la norma coloca al médico en una posición bastante delicada con la grabación de la consulta, pues aun cuando se haya negado a ello, lo hace responsable de la reserva de la información que haya surgido de esta, pese a que no tenga control del uso y distribución que el mismo paciente haga de las imágenes o audio captados.

 

Por lo demás, debe destacarse que los artículos 32 y 58 recién transcritos hablan en general de la atención o atención profesional del médico al paciente, por lo que los atributos de la confianza y la privacidad son elementos que forman parte del contenido de dicho acto. No se entendería, entonces, la atención médica y, específicamente, el acto médico – que de acuerdo con la definición dada es el acto en el cual se concreta la relación médico-paciente – si falta alguno de esos dos elementos, que sirven como garantía para que la labor del facultativo cumpla su objetivo: buscar la salud del paciente.

 

Y el problema, a efectos del punto consultado, es que la negativa del profesional en medicina a que el paciente haga uso de una cámara o grabadora, ambas funciones generalmente incorporadas en la gran mayoría de dispositivos móviles inteligentes, para captar su imagen o voz, conlleva a que la atención médica se desnaturalice, en tanto podría considerarse como una señal de desconfianza del paciente hacia el facultativo (pérdida de confianza), quien a su vez pierde la seguridad de que lo hecho o dicho por él se mantendrá reservado (pérdida de la confidencialidad).

 

De lo dicho hasta ahora, tenemos que la grabación de la consulta médica ante la negativa del facultativo sí supone una afectación a su Derecho a la propia imagen, y si bien la tutela a ese derecho puede ceder para dar preponderancia a otros derechos o intereses constitucionalmente protegidos, concretamente, el Derecho al buen y eficiente funcionamiento de los servicios públicos cuando se trate de la atención brindada por los centros de salud de la Caja, sucede que ni siquiera este último derecho resulta debidamente resguardado si la captura de la voz o las imágenes del médico sin el requisito de su consentimiento desnaturaliza el mismo acto médico, al socavar la confianza de la relación médico-paciente y el carácter reservado de lo tratado entre ambos, comprometiendo de esa forma la calidad y la eficacia del servicio sanitario brindado, así como el Derecho a la salud del mismo enfermo derivado del artículo 21 de la Constitución Política.   

 

La dificultad para prescindir del consentimiento del médico es mayor cuando se desconoce cuál es el fin o el propósito que se persigue con autorizar la grabación del acto médico; la que se hace mayor cuando se valora dicha medida a la luz del principio de proporcionalidad. Pues, solo sabiendo con exactitud qué es lo que se pretende alcanzar con dicha medida podría valorarse si resulta razonable o proporcional en su triple dimensión de necesidad, adecuación y proporcionalidad en sentido estricto.

 

La consulta no lo aclara, como tampoco el criterio legal. Del contenido de este último se deduce, en particular de la cita de la sentencia n.°2002-1050 de la Sala Tercera de la Corte, que se busca garantizar la transparencia de los servicios de salud que brinda la Caja mediante la fiscalización de los actos del médico en el desempeño de su cargo a través del propio paciente. Pero si fuese así como lo estamos interpretando, el principio constitucional de proporcionalidad exige valorar antes la eficacia de usar otros mecanismos menos restrictivos de los derechos fundamentales en juego dirigidos al mismo fin (por ejemplo, la denuncia ante la Contraloría de Servicios del centro de salud respectivo), sobre todo, si la grabación del acto médico sin el requisito del consentimiento, según se explicó antes, comporta la desnaturalización de dicha labor con el consiguiente riesgo para la calidad del servicio y la salud misma del paciente.

 

Con esto no se quiere decir que la labor del profesional médico de la Caja no quede sujeta a la debida fiscalización de esa institución, particularmente la referida al acto médico y el trato al paciente, en tanto se trata de actos sumamente delicados por estar relacionados al bienestar del ser humano, a su salud y la vida misma, como valor esencial del orden constitucional. Empero, por imperativo del principio de proporcionalidad la medida adoptada para supervisar el trabajo del facultativo no podría convertirse en un obstáculo para que lo pueda llevar a cabo, pues ahí sí que ni siquiera el fin perseguido se estaría cumpliendo con grave afectación a otros derechos relacionados, como los citados derechos a la salud del paciente y al buen funcionamiento de los servicios públicos.     

 

Incluso, si el uso por el paciente del dispositivo de grabación tuviera como simple propósito, en el ejemplo que mencionamos páginas atrás, el poder contar con el registro más fidedigno posible de la dolencia y del tratamiento que debe seguir para cumplirlo al pie de la letra, y no como expresión de recelo hacia el centro de salud o el propio médico, de nuevo en aplicación del principio de proporcionalidad, la Caja podría girar una disposición interna para que su personal médico aplique una medida alternativa a la grabación, como la elaboración de una minuta, aparte de la respectiva receta médica, recordando al efecto, que el artículo 42 del Código de Ética Médica dispone que: “El médico debe aportar toda información pertinente al paciente, al momento de transferirlo para fines de continuidad del tratamiento, al finalizar la relación médico - paciente o si el paciente lo solicita.” (El subrayado no es del original).

 

Debemos insistir que no se pueda concebir la facultad de grabar el acto médico como un derecho del paciente si al faltar la aquiescencia del facultativo se compromete la calidad del servicio que está recibiendo y el objetivo de hallar una cura a su padecimiento. Vemos, que ni la Ley de Derechos y deberes de las personas usuarias de los servicios de salud públicos y privados (n.°8239 del 2 de abril del 2002), ni su reglamento, como tampoco el Reglamento del Seguro de Salud de la propia Caja, contemplan como un derecho del paciente o usuario de los servicios de salud, filmar o grabar el acto médico. Así, el artículo 2 de la citada ley dispone:

 

“Artículo 2º-Derechos. Las personas usuarias de los servicios de salud tienen derecho a lo siguiente:

a) Recibir información clara, concisa y oportuna, sobre sus derechos y deberes, así como sobre la forma correcta de ejercitarlos.

b) Ser informadas del nombre, los apellidos, el grado profesional y el puesto que desempeña el personal de salud que les brinda atención.

c) Recibir la información necesaria y, con base en ella, brindar o no su autorización para que les administren un determinado procedimiento o tratamiento médico.

d) Recibir, sin distinción alguna, un trato digno con respeto, consideración y amabilidad.

e) Recibir atención médica con la eficiencia y diligencia debidas.

f) Ser atendidas sin dilación en situaciones de emergencia.

g) Ser atendidas puntualmente de acuerdo con la cita recibida, salvo situaciones justificadas de caso fortuito o fuerza mayor.

h) Negarse a que las examinen o les administren tratamiento, salvo en situaciones excepcionales o de emergencia, previstas en otras leyes, en que prevalezcan la salud pública, el bien común y el derecho de terceros.

i) Obtener el consentimiento de un representante legal cuando sea posible y legalmente pertinente, si el paciente está inconsciente o no puede expresar su voluntad. Si no se dispone de un representante legal y se necesita con urgencia la intervención médica, se debe suponer el consentimiento del paciente, a menos que sea obvio y no quede la menor duda, con base en lo expresado previamente por el paciente o por convicción anterior, de que este rechazaría la intervención en tal situación.

j) Aceptar o rechazar la proposición para participar en estudios de investigación clínica.

k) Tener acceso a su expediente clínico y a que se le brinde una copia.

l) Recibir atención en un ambiente limpio, seguro y cómodo.

m) Hacer que se respete el carácter confidencial de su historia clínica y de toda la información relativa a su enfermedad salvo cuando, por ley especial, deba darse noticia a las autoridades sanitarias. En casos de docencia, las personas usuarias de los servicios de salud deberán otorgar su consentimiento para que su padecimiento sea analizado.

n) Disponer, en el momento que lo consideren conveniente, la donación de sus órganos.

ñ) Presentar reclamos, ante las instancias correspondientes de los servicios de salud, cuando se hayan lesionado sus derechos.

o) Hacer uso de sus efectos personales durante el internamiento, con sujeción a las reglas del establecimiento y siempre que con ello no se afecten los derechos de otros pacientes.

p) Recibir una cuenta con el detalle y la explicación de todos los gastos en que se ha incurrido en su tratamiento, en el caso de pacientes no asegurados cuando acudan a consulta en los servicios públicos.” (El subrayado no es del original).

 

Tampoco el artículo 75 del Reglamento del Seguro de Salud lo incluye dentro del catálogo de derechos de los asegurados de la Caja, como se puede leer de seguido:

 

“Artículo 75.—De los derechos de los asegurados

Los asegurados tienen derecho a:

a) Ser atendidos en forma oportuna, dentro de las posibilidades de la Institución, con el máximo de respeto, sin discriminación alguna, bajo una relación que destaque su condición de ser humano.

b) Recibir información precisa y clara sobre la realidad de su estado de salud, así como de las implicaciones de las diferentes alternativas de tratamiento a que podría ser sometido, de tal modo que pueda adoptar la decisión que mejor se ajuste a sus deseos o a sus convicciones en forma totalmente libre y voluntaria. Este derecho incluye el de ser informado, cuando así lo solicite el paciente por cualquier medio, de la razón de toda medida diagnóstica o terapéutica que se proponga, o de cualquier prueba complementaria. Se entiende que la información debe serle suministrada en términos que él pueda entender, dependiendo de su nivel de educación o de su experiencia.

c) Que toda la información que genere el sistema de salud sea documentada, sin ningún tipo de exclusión o de excepción, en el expediente clínico.

d) Conocer y solicitar la certificación de cualquier información de su expediente clínico.

e) Que todos los informes y registros reciban trato absolutamente confidencial, salvo cuando por ley especial deba darse noticia de ellos a las autoridades sanitarias.

f) Que se respete el derecho a la imagen, de modo que no sea objeto de información pública sin consentimiento expreso.

g) Tener acceso, en caso de duda, a una segunda opinión de otro médico de la Caja Costarricense de Seguro Social, antes de autorizar tratamientos, intervenciones quirúrgicas o procedimientos médicos de cualquier tipo.

h) Conocer el nombre del médico tratante y del personal responsable de su atención, así como la especialidad y calificación del personal y su responsabilidad en la coordinación, selección y administración del tratamiento.

i) Decidir libremente, sin ningún tipo de coacción o condicionamiento, su participación como sujeto pasivo en investigaciones clínicas o terapéuticas.

j) Decidir libremente, sin ningún tipo de coacción o condicionamiento, ser sometido a cualquier tipo de diagnóstico, tratamiento o procedimiento de análoga naturaleza.

k) Decidir libremente, sin ningún tipo de coacción o condicionamiento, y si se somete a procedimientos diagnósticos o terapéuticos de efectividad no comprobada. Únicamente cuando hayan sido debidamente advertidos de los riesgos y ventajas de tales tratamientos. Los pacientes podrán autorizar su aplicación así como desautorizarla en cualquier momento, a su mayor conveniencia. El consentimiento siempre debe quedar constando por escrito.

l) Recibir la explicación pertinente sobre su estado de salud, sobre la evolución futura y la instrucción suficiente de toda indicación o contraindicación médica.

m) Recibir instrucciones claras, por escrito, sobre la utilización de los medicamentos recetados.

n) Conocer la organización y funcionamiento general del centro de salud, mediante información escrita que se le entregará en el momento de su ingreso.

ñ) Esperar una atención continua, y a recibir información sobre sus necesidades de atención posteriores a su egreso, así como a recibir adiestramiento, de acuerdo con los recursos institucionales, sobre cómo cuidar personalmente su salud.

o) No ser rechazado por motivo de su enfermedad, cualquiera que sea su naturaleza o gravedad.

p) Ser visitado por sus familiares, amigos y otros, o recibir de ellos comunicaciones telefónicas o escritas, así como rechazar la visita de aquellas personas con quienes no desee comunicarse.

q) Expresar, por la vía de su predilección, las quejas reclamaciones o sugerencias que desee formular, y recibir respuesta escrita de la autoridad competente sobre las mismas.” (El subrayado no es del original).

 

Los preceptos transcritos ponen de manifiesto, según lo indicamos antes, una inclinación a favor del paciente en proteger el carácter confidencial de su información e historia clínica y, concretamente, a que se respete su derecho a la imagen. No cabe duda que él o ella es la persona vulnerable de la relación y el secreto profesional que cubre a los facultativos, como la misma confidencialidad del acto médico, adquieren pleno sentido cuando se trata de proteger el derecho a la privacidad del paciente. Pero, no por eso basta su solo y único consentimiento para que la consulta médica pueda ser documentada por audio o vídeo, si con esa actuación se enrarece o enturbia el clima de confianza que debe existir para que el facultativo pueda llevar a cabo su labor eficazmente.     

 

Valga también mencionar que la entidad consultante busca justificar en la condición de funcionario público del médico de la seguridad social la diferencia respecto al facultativo privado de no poder negarse a ser filmado o grabado durante la atención al paciente y si bien, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha admitido como válida esa particular condición de los servidores públicos en general que permite en ciertas circunstancias una restricción mayor de algunos de sus derechos fundamentales, al estar vinculados con la Administración por una relación de sujeción especial, no parece ser este el aspecto central de la discusión, sino la naturaleza del mismo acto médico.   

 

De tal suerte, que el acto médico o la atención médica en sus elementos esenciales tienen que ser iguales, se apliquen en un centro de salud público o privada, pues de lo contrario ya estaríamos hablando de otra cosa o de una figura distinta. Esa identidad esencial la garantiza la existencia de un Código deontológico que fija los estándares mínimos que deben regir el ejercicio de la profesión con independencia del campo o sector en el que se vaya a desarrollar, que en el supuesto bajo estudio lo constituye el Código de Ética Médica. Así lo reafirma dicho texto normativo en sus artículos 4, 15 y 16 al señalar:

 

“Artículo 4.- El médico que desempeña un cargo en la administración pública, o en cualquier institución debe actuar siempre bajo los principios de respetar la ética profesional y cumplir con lo establecido en este Código, la Ley General de Salud, la Ley Orgánica del Colegio de Médicos y Cirujanos y sus Reglamentos. Sus obligaciones con el Estado y con la institución no lo eximen de sus deberes éticos con sus colegas, pacientes y el Colegio de Médicos y Cirujanos.” (El subrayado no es del original).

“Artículo 15.- En ningún caso, salvo una emergencia calificada, el médico debe ejercer su profesión en condiciones que puedan comprometer la calidad de los cuidados y del acto médico.” (El subrayado no es del original).

“Artículo 16.- En la atención institucional, sea pública o privada, el médico procurará armonizar su ejercicio profesional con las normas de la institución, siempre que éstas no contravengan las disposiciones del presente Código.

El médico debe honrar los compromisos adquiridos y proceder siempre con rectitud y probidad.” (El subrayado no es del original).

 

En criterio de la Procuraduría, la autorización para que los pacientes puedan grabar o filmar sus consultas médicas, en los que resulte plenamente identificado el médico que los trato, no concierne a un tema de organización en la prestación del servicio de salud, sino a una cuestión más básica relativa al ejercicio de la profesión en general, al referirse a los elementos mínimos que definen la naturaleza del acto médico que, como lo indicamos antes, deben estar presentes en toda relación médico-paciente, sea pública o privada, pues de lo contrario, ya tendríamos que hablar de una relación distinta.

 

De ahí que no se estime que por la vía del Código de Ética Médica – formalizado, en efecto, a través de un Decreto Ejecutivo – se quiera interferir indebidamente en la competencia y autonomía constitucional de la Caja sobre la forma en que se deben prestar y organizar los servicios de salud a su cargo, al estar limitado como recién lo vimos al revisar su articulado, a definir las notas fundamentales de la atención médica y, concretamente, el acto médico, para seguridad no solo de los profesionales en medicina, sino del resto de la sociedad. 

 

Con fundamento en lo expuesto hasta ahora, no se le puede dar un valor preponderante a los principios del servicio público que rigen el sistema sanitario público, si la misma medida de permitir la filmación o grabación del acto médico, compromete su eficacia y calidad y, por añadidura, la misma salud de los pacientes.

 

 

D.              CONCLUSIONES

 

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de República que:

 

       i.          El Derecho fundamental a la propia imagen, cuyo fundamento se establece en el artículo 24 constitucional, forma parte de los Derechos de la personalidad inherentes a todo ser humano y supone la facultad de su titular para impedir que su apariencia física o su voz sean grabadas, reproducidas o publicadas sin su consentimiento.

 

     ii.          Sin embargo, el referido derecho no tiene un carácter absoluto o incondicionado, de manera que ante determinadas circunstancias la regla general del consentimiento del titular, cede en los supuestos de excepción del artículo 47 del Código Civil y a favor de otros derechos o intereses constitucionalmente legítimos. Ergo, no se establece el requisito del consentimiento de modo absoluto para toda situación o circunstancia.

 

   iii.          Una de esas excepciones a la regla del consentimiento es “la función pública que desempeñe” la persona, lo que ha sido entendido por la Sala Constitucional como “la actividad que realiza el sujeto como titular de su función, estando excluidas las actividades que la persona realice en su vida íntima” (sentencia n.°2014-11715).

 

   iv.          Sin embargo, pese a que el médico de la CCSS es un servidor público y su labor se enmarca en el servicio público de salud, su actividad presenta ciertos elementos básicos que la diferencian de la función pública en general, por lo que no se podría prescindir de la autorización del facultativo a ser grabado o filmado por su paciente.

 

     v.          De conformidad con el Código de Ética Médica del Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica (Decreto Ejecutivo n.°39609-S), la atención médica y, concretamente, el acto médico se compone de dos elementos esenciales con independencia de que se trate de un centro de salud público o privado: la confianza y la privacidad. En la medida que falte alguno de ellos se compromete la calidad del servicio y el objetivo de buscar la salud del paciente.

 

   vi.          La grabación de la atención o la consulta médica ante la negativa del facultativo no solo supone una afectación a su Derecho a la propia imagen, de la que todo ser humano es titular por su sola condición de persona, sino que socava la relación de confianza y el carácter reservado de lo actuado o dicho durante dicho acto, que deben existir para que el facultativo pueda llevar a cabo su labor eficazmente.

 

  vii.           Razón por la cual, no se le puede dar un valor preponderante al Derecho al buen y eficiente funcionamiento de los servicios públicos para prescindir de la aquiescencia del facultativo, si trae como consecuencia la desnaturalización del servicio que brinda el profesional en medicina, más en específico, del acto médico, lo que a la postre generaría una afectación a ese derecho a recibir un servicio de salud de calidad, y por añadidura, al mismo Derecho a la salud del paciente derivado del artículo 21 de la Constitución Política.

 

viii.          Aun cuando la labor del profesional médico de la Caja en la atención de los pacientes es y deber ser fiscalizada por esa institución, por imperativo del principio constitucional de proporcionalidad, la medida adoptada no debe suponer un perjuicio mayor al que se quiere evitar, en lo que a la calidad del servicio y los derechos a la salud del paciente se refiere.

 

   ix.          La facultad para grabar o filmar la consulta médica no está contemplada dentro del catálogo de derechos del paciente de los artículos 2 de la Ley de Derechos y deberes de las personas usuarias de los servicios de salud públicos y privados (n.°8239) y 75 del Reglamento del Seguro de Salud de la CCSS, si bien no habría impedimento a que lo haga si cuenta con la autorización del mismo facultativo. Pues, en ese caso, no se rompería la relación de confianza entre ambos. Tampoco habría impedimento si la grabación se lleva a cabo en espacios públicos.

 

     x.          En la medida que la autorización para que los pacientes puedan grabar o filmar sus consultas médicas en la Caja, alude a un aspecto relativo al ejercicio de la profesión en general (sea en el sector público o privado), al concernir los elementos esenciales  que definen la naturaleza de la atención médica, y no a un tema de organización en la prestación del servicio de salud, no se estima que por la vía del Código de Ética Médica – formalizado a través de un Decreto Ejecutivo – se quiera interferir indebidamente en la competencia y autonomía constitucional de la Caja sobre la forma en que se deben prestar y organizar los servicios de salud a su cargo.

 

   xi.          En definitiva, importantes derechos fundamentales y principios de rango constitucional, como el Derecho a la propia imagen, el Derecho al buen y eficiente funcionamiento de los servicios públicos, el Derecho a la salud y el principio de proporcionalidad y razonabilidad, se contraponen a que los pacientes de la Caja puedan grabar o filmar la atención médica y, en concreto, el acto médico, sin contar para ello con la autorización del facultativo que los atiende o examina.

 

 

Atentamente,

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador

 

 

AAM/hsc

 

C:               Dr. Luis Carlos Pastor Pacheco, Presidente, Junta de Gobierno del Colegio de Médicos y

Cirujanos de Costa Rica.