01 de abril de 2020

OJ-059-2020

Licenciada

Erika Ugalde Camacho

Jefe Área Comisiones Legislativas

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Estimada Licenciada:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, nos es grato referimos a su oficio N° CEPDA-042-19 de fecha 28 de agosto de 2019, por medio del cual se solicita emitir criterio jurídico en relación con el texto dictaminado del expediente N° 19.438, conocido como “Ley que penaliza el abandono de las personas adultas mayores”.

De previo a atender el requerimiento de opinión jurídica, se debe recordar que, conforme a la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley. En este sentido, el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes “… por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”; criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2° ibídem.

            No obstante, tratándose de consultas relacionadas con la labor propiamente legislativa, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios que tengan el carácter de acatamiento obligatorio, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige; no obstante, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley en análisis bajo la figura de la opinión jurídica sin carácter vinculante, en los siguientes términos:

1. SOBRE EL PROYECTO DE LEY

El proyecto legislativo denominado “Ley que penaliza el abandono de las personas adultas mayores” propone la incorporación de un nuevo tipo penal (artículo 142 bis) al Código Penal, por lo que se estaría penalizando el abandono de adultos mayores.

Es importante mencionar que este Órgano Asesor tuvo ya la oportunidad de referirse a esta intención legislativa, valga decir, del texto consultado mediante oficio N° CG-064-2017 de fecha 4 de julio de 2017; en aquella ocasión vertimos la opinión jurídica OJ-053-2018 de fecha 13 de junio de 2018.

El propósito de la mención anterior, es adherirnos a esta respuesta en los elementos introductorios y generales, toda vez que el propósito y motivación siguen siendo los mismos; en esta nueva ocasión, nos permitiremos plasmar algunos razonamientos sobre la protección de los derechos de las personas adultas mayores y finalmente, se harán comentarios y análisis del tipo penal que ha sido modificado y dictaminado ya en Comisión.

2. DE LA TUTELA DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA ADULTA MAYOR

Conforme a la Constitución Política, el Estado costarricense se autoproclama como una República democrática, libre e independiente, lo que constituye un verdadero Estado Social de Derecho; de tal compromiso -valga decir de elevadas repercusiones- deviene no sólo la necesidad sino la obligación de incorporar al ordenamiento jurídico normas que aseguren el respeto de las garantías más elementales, para el desarrollo integral de sus ciudadanos y habitantes.

En el marco de este proceso, el Estado Costarricense ha suscrito la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, incorporándola al ordenamiento jurídico patrio mediante la Ley N° 9394 de 8 de setiembre de 2016.

Por obvio que parezca, el encargo debe ocuparse de la protección de las personas adultas mayores; este compromiso de carácter ineludible y adquirido por nuestro país, tiene longeva presencia en el texto constitucional, específicamente en el artículo 51 (recientemente reformado) y que casualmente modifica el concepto de anciano por el de persona adulta mayor, para darle un énfasis más señero:

“Artículo 51- La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente, tendrán derecho a esa protección la madre, el niño y la niña, las personas adultas mayores y las personas con discapacidad” (el destacado es nuestro).

Asimismo, con similar consigna tenemos la promulgación de la Ley Integral para la Persona Adulta Mayor (N° 7935 del 25 de octubre de 1999), cuyo fin podría ser resumido en el aseguramiento del acceso y ejercicio de todos los derechos en igualdad de condiciones para las personas adultas mayores. Indica el artículo 1° como objetivos:

“a) Garantizar a las personas adultas mayores igualdad de oportunidades y vida digna en todos los ámbitos.

b) Garantizar la participación activa de las personas adultas mayores en la formulación y aplicación de las políticas que las afecten.

c) Promover la permanencia de las personas adultas mayores en su núcleo familiar y comunitario.

d) Propiciar formas de organización y participación de las personas adultas mayores, que le permitan al país aprovechar la experiencia y el conocimiento de esta población.

e) Impulsar la atención integral e interinstitucional de las personas adultas mayores por parte de las entidades públicas y privadas, y velar por el funcionamiento adecuado de los programas y servicios, destinados a esta población.

f) Garantizar la protección y la seguridad social de las personas adultas mayores”. 

La importancia de la creación de un marco normativo que garantice la realización integral de la persona adulta mayor, ha sido plasmada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional; para citar un ejemplo invocaremos lo indicado en la resolución N° 13.584-2007 de las 15:15 horas del 19 de setiembre de 2007, que reza así:

“…este Tribunal considera conveniente reiterar la importancia de la tutela de este sector de la población según lo dispone el párrafo final del artículo 51 de la Constitución Política… Es evidente de acuerdo a la norma transcrita, el deber dual que tiene el Estado costarricense a) Por un la (sic) debe producir un marco normativo adecuado con el fin de brindar una protección especial para esos grupos de personas, lo cual constituye un verdadero derecho fundamental y b) Respetar y hacer respetar a través de las correspondientes dependencias administrativas y tribunales de justicia tales derechos. A partir del concepto del Estado Social de Derecho, es posible derivar obligaciones para las autoridades públicas, precisamente en aras de la búsqueda del mayor bienestar de "todos los habitantes del país", dentro de los cuales, el Derecho de la Constitución señala de manera especial a los niños, a las madres, al anciano y personas desvalidas. El Estado Social consagrado en nuestra Constitución Política, desarrolla en su contenido normativo una relevante y obligada intervención estatal en materia social a favor de aquellos sectores especiales de la población que, por su condición, así lo requieran; tal es el caso –sin duda alguna- de los ancianos, o personas de la tercera edad, o personas adultas mayores. Hasta hace pocos años, no se contaba con una normativa tendente a garantizar de forma adecuada, la especial protección y tutela estatal que requiere el adulto mayor de nuestro país… Sin embargo, no puede ni debe pretenderse que esa normativa agote la tutela y especial protección por parte del Estado de los derechos fundamentales de los adultos, pues es precisamente a partir del marco jurídico que debe darse ese desarrollo jurisprudencial por parte de la judicatura de obligatoriedad y respeto. La normativa es solo un marco introductorio que dispone que “la persona adulta mayor, debe ser considerada toda persona de sesenta y cinco años o más”. Asimismo, pretende entre otras cosas, una atención integral de este grupo, definida en la ley como la satisfacción de las necesidades físicas, materiales, biológicas, emocionales, sociales, laborales, productivas y espirituales de las personas adultas mayores. Para facilitarles una vejez plena y sana, se considerarán sus hábitos, capacidades funcionales y preferencias. En razón de ello, y ante la vulnerabilidad de este sector de la población, también se dispone su protección frente a la violencia que sufren, entendiéndose por ésta como “cualquier acción u omisión, directa o indirecta, ejercida contra una persona adulta mayor, que produzca, como consecuencia, el menoscabo de su integridad física, sexual, psicológica o patrimonial. Las personas adultas mayores tienen derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, derecho que comprende además la protección de su imagen, autonomía, pensamiento, dignidad y valores” (el destacado es nuestro).

            Todo este andamiaje, pone de manifiesto la necesidad de ocuparse de la tutela de los derechos de las personas adultas mayores, población que actualmente se encuentra en franco crecimiento y que como fenómeno social ha sido advertido, lo que requiere del cambio político en el abordaje de sus principales aristas; por ello, se entiende como matriculada la presente iniciativa en ese esfuerzo de fortalecer la figura del adulto mayor y asegurar el respeto de las garantías inherentes a todas las personas.

3. CRITERIO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Para plasmar la opinión jurídica del proyecto consultado, nos permitiremos practicar un análisis de tipo, que abordará el examen de sus elementos principales -aquellos que deben necesariamente estar presentes para que se conciba una norma penal- así como aquellos que pueden o no integrar el cuerpo del tipo penal; lo anterior, nos permitirá esbozar algunos razonamientos y sugerencias que –pensamos- pueden colaborar a mejorar la norma que se pretende.

A.    ANALISIS DEL TIPO PENAL

El análisis del tipo, nos permitirá verificar si la fórmula propuesta por el legislador se ajusta a los parámetros constitucionales, legales y de dogmática jurídico-penal para la válida generación de los tipos penales, lo cual repercutiría en la exitosa aplicación del tipo penal; asimismo, haremos algunos comentarios aclarativos y a modo de recomendaciones. 

La aplicación de la teoría del delito y el respeto a los principios que la informan, permite la elaboración de tipos penales en los que sólo las conductas que se consideran más lesivas de los valores que como sociedad priorizamos, resulten sancionadas con limitaciones a los derechos y libertades que también ocupan un lugar especial para las personas.

Para conseguir la mayor claridad posible y lograr la descripción deseada, el tipo penal comprende elementos objetivos, subjetivos, descriptivos y normativos que permiten alcanzar la mayor precisión posible; asimismo, sin que se exija que figure en la descripción, debe desprenderse con facilidad el bien jurídico tutelado.

Es un lugar común que el tipo penal se compone como una proposición descriptiva que mínimamente contiene una conducta (verbo), indicación de un sujeto activo y el establecimiento de una consecuencia (pena); no obstante, también se hace necesaria la incorporación de otros elementos que brinden un grado de certeza suficiente para que los individuos conozcan cuál es la conducta prohibida, de modo que puedan ajustar su comportamiento para la realización o no de dichas acciones; en este sentido, es sano, necesario y común que se rodee al tipo penal de otros elementos, tales como el sujeto pasivo, elementos modales, condiciones objetivas de punibilidad, etc, los que podrían o no estar en el cuerpo del tipo penal, pero que cuando están persiguen como fin una precisión o cercamiento del tipo.

Para abordar el estudio del texto del proyecto legislativo sobre el que se nos solicita opinión, nos valdremos de la cita textual del delito propuesto:

“Abandono de adultos mayores y casos de agravación

Artículo 142 bis.- A quien teniendo la obligación de cuidar abandone a una persona adulta mayor en estado de vulnerabilidad, colocándola en estado de desamparo, dejándola a su suerte, se le aplicará la pena de diez a cien días multa o de uno a seis meses de prisión.

La sanción será de seis meses a tres años de prisión, si a consecuencia del abandono se pusiere en peligro la vida, la salud física, mental o social de la persona adulta mayor, siempre que no esté más severamente penado. Si resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la persona adulta mayor, la pena será de tres a seis años de prisión.

Si a consecuencia del abandono ocurriese la muerte de la persona adulta mayor, será sancionado con una pena de prisión de seis a diez años”.

En el tipo penal pretendido se encuentran presentes varios de los elementos antes mencionados, veamos:

El texto describe al sujeto activo como aquel que lleva a cabo la acción, pero que concurre en él la obligación de cuidar al sujeto pasivo; ya en este caso se presenta una particularidad o condición en el llamado agente, pues en relación con el sujeto pasivo no es cualquier persona la que es capaz de incurrir en la conducta prohibida, sino sólo aquel que tiene dicho deber. Lo primero que puede decirse, es que no se precisa en el tipo la naturaleza del vínculo que genera obligación, pero se entiende como un elemento normativo, que sería valorado de manera especial según el hecho, sea de manera casuística.

No obstante lo anterior, en criterio de este Órgano Asesor y a efectos de precisar el tipo penal, es recomendable que se describa el tipo u origen de la obligación; a manera de ejemplo, podrían proponerse tres supuestos de los que puede emanar dicho vínculo: por razones de parentesco (familiares), por relación profesional o laboral (profesionales en el área de la salud, cuidadores, etc) o por causa sobreviniente (sea sin estar en ninguno de los anteriores supuestos pero que en forma sobrevenida se le ha confiado el cuido de la persona adulta mayor).

Si el origen de la obligación fuera precisado dentro de la tipología -tratándose de un concepto tan importante para la aplicación del tipo penal propuesto-, se impediría así caer en el abuso de conceptos abiertos que vacían de contenido a la norma, impidiendo al destinatario identificar la conducta que se prohíbe y dejando al operador de la Administración de Justicia su determinación.

Si bien para el máximo Tribunal Constitucional estas técnicas legislativas que emplean conceptos de difícil determinación entrañan un grave peligro de arbitrariedad, también ha señalado que no en todos los casos el tipo penal abierto resulta inconstitucional, pues la sola apertura no significa, por sí misma, una vulneración al principio de legalidad y sus demás derivados, sino que así ocurrirá “…cuando la imprecisión conceptual y el sinnúmero de variables que pueden ser introducidas genéricamente, resten claridad y determinación a lo que se pretende sancionar”[1].

En similar sentido se ha pronunciado la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, al indicar que:

“En un sistema democrático como el nuestro la creación, derogatoria y reforma del tipo legal corresponde exclusivamente al Poder Legislativo, y así lo establece el artículo 39 de la Constitución Política, como una garantía ciudadana de que nadie podrá ser penado por acciones no previstas como delito. Bajo este concepto, el ideal es contar con un catálogo de tipos penales cerrados, esto es que definen plenaria y herméticamente una acción como delito. Debido a una interpretación extrema del concepto de tipo cerrado y a la diversidad de relaciones intersubjetivas que surgen cada día, muchas acciones lesivas de los bienes jurídicos de mayor importancia social quedarían fuera de la protección penal. Por ello se conciben los denominados tipos abiertos que no individualizan totalmente la conducta punible, pero dan los elementos descriptivos y normativos para que los tribunales -a través de la hermenéutica- determinen si la conducta bajo su conocimiento tiene identidad con la previsión legal; y los tipos penales en blanco, que al igual que los abiertos no determinan totalmente la acción penal, pero brindan los elementos necesarios para individualizarla, concretamente remitiendo a otras disposiciones del ordenamiento jurídico. Extremar la creación de tipos abiertos al punto de generalizar de tal modo que sea posible encuadrar cualquier conducta en la prohibición penal, sería violatorio del principio de legalidad; pero la enunciación general de la conducta prohibida dando las «pautas o reglas» para que el juez individualice la conducta en cada caso concreto, no atenta contra el principio nullum crimen sine lege. (Sobre el particular v. ZAFFARONI, Eugenio Raúl: «Manual de derecho penal. Parte general.», EDIAR, Buenos Aires, 1978, pp. 374-375)” [2].

A pesar de las posturas jurisprudenciales citadas, consideramos que tratándose de un elemento del tipo penal de medular importancia como lo es la obligación, siendo éste de donde nace el criterio de imputabilidad, sí es menester su precisión, de modo que el ciudadano pueda conocer cuándo es susceptible de incurrir en la conducta prohibida y cuándo no, para así ajustar su comportamiento a tales supuestos; de lo contrario, sí estima esta Procuraduría que estaríamos en presencia de un posible roce al principio de legalidad criminal.

En este sentido ha indicado la jurisprudencia lo siguiente:

“El individuo debe tener la posibilidad de conocer desde un principio lo que está prohibido penalmente para poder adecuar su comportamiento a ello. Sin embargo, no se debe extremar el mandato de la determinación de la ley, pues de lo contrario las leyes se tornarían excesivamente rígidas y casuísticas y no se podrían adecuar a la evolución de la vida, al cambio de las situaciones o a las características especiales del caso concreto. Este peligro surgiría si el legislador tuviera que concretar todo supuesto de hecho típico hasta sus últimos detalles. Por ello, el derecho penal no puede renunciar a la utilización de conceptos generales que no pueden ser descritos formalmente con toda exactitud y que por esta razón necesitan, en gran medida, una interpretación judicial.” [3]

Por otra parte, en las primeras líneas del tipo penal que se pretende, se estima que la redacción debe mejorarse, pues de la forma propuesta la frase que dice que “A quien teniendo la obligación de cuidar abandonare a una persona adulta mayor” podría generar problemas de interpretación, pues por obvio que parezca a los ojos del lector desapercibido que la obligación de cuidar es sobre la persona adulta mayor, ese evento no se da necesariamente con la fórmula planteada; al contrario, a la óptica del lector cuidadoso, es dable cuestionar si la obligación de cuidar al sujeto pasivo corresponde al sujeto activo señalado por la norma o este último tiene la obligación de cuidar a cualquiera que sea, y abandona a una persona adulta mayor.

En aras de un mejor entendimiento de la relación, constituiría una mejor técnica indicar: “… a quien teniendo la obligación de cuidar a una persona adulta mayor en estado de vulnerabilidad, la abandone…”.

El verbo típico (o verbos típicos según la estructura del tipo bajo estudio), consiste en la acción de abandonar; no obstante, para la configuración típica este verbo debe entenderse complementado con la conducta del sujeto activo de “colocar en estado de desamparo” al sujeto pasivo, además de “dejándola a su suerte”. Lo anterior constituye lo que en doctrina se conoce como verbo complementario, sea existe un verbo rector “abandonar” y dos verbos complementarios: “colocar” y “dejar”.

En criterio nuestro, la construcción de los verbos típicos debe mejorarse, pues por un lado el “abandonar” y “colocar en estado de desamparo” son casi lo mismo. Nos explicamos: conforme al Diccionario de la Real Academia Española, abandono es “dejar solo algo o a alguien alejándose de ello o dejando de cuidarlo”, mientras que desamparo se refiere a “dejar sin amparo ni favor a alguien o algo que lo pide o necesita”, ambos refieren a la falta de cuido, lo que se torna redundante.

Por otra parte, al tener que encuadrar la conducta en tantos supuestos, ya en la práctica se podría dificultar la adecuación de la conducta acaecida a la descrita en el tipo.

A efectos de dar contenido normativo al verbo rector, es importante tomar en cuenta la definición de abandono que comprende la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (promulgada como ley de la República, bajo el número 9394 de 8 de setiembre de 2016) que reza así:

"Abandono": La falta de acción deliberada o no para atender de manera integral las necesidades de una persona mayor que ponga en peligro su vida o su integridad física, psíquica o moral”.

            Esta definición nos presenta una gran riqueza debido a su especialidad, pues así entendido el abandono implica algo más que el alejamiento físico, y este puede acaecer aún en la cercanía dejando de atender necesidades que la persona adulta mayor requiere y que, con ello, se genere una puesta en peligro para la vida y la salud (tema al que nos referiremos más adelante). Lo que debe observarse es que la definición convencional si bien no es un tipo penal, sí imprime cuestiones subjetivas de intencionalidad dolosas y culposas[4], mientras que el tipo penal propuesto sólo se da por dolo.

Por su parte, el sujeto pasivo recae en la figura de la persona adulta mayor, que según la Ley Integral para la Persona Adulta Mayor (N° 7935 del 25 de octubre de 1999) se define como “toda persona de sesenta y cinco años o más”; la especialidad del tipo penal deviene precisamente del objeto de tutela, sea la protección de un grupo etario que se considera especial, lo que resulta conteste con el mandato constitucional del artículo 51 antes referido.

Ahora bien, el texto menciona una condición también especial que debe ostentar la persona adulta mayor al momento de sufrir el abandono: debe encontrarse en un estado de vulnerabilidad, siendo que esa condición describe un elemento normativo del tipo penal.

En este particular, considera este Órgano Asesor oportuno plasmar algunos razonamientos en relación con el concepto de la vulnerabilidad, de modo que podamos precisar cuál es la acepción y alcance de dicho término en el entramado tipológico propuesto en el proyecto de ley bajo escrutinio; con lo que –adelantamos- avalaríamos su empleo.

Una primera aproximación la podemos encontrar en el estudio “Acercamiento conceptual a la situación del adulto mayor en América Latina” de la autora Paula Aranibar, que indica lo siguiente:

“La CEPAL define la vulnerabilidad como un “fenómeno social multidimensional que da cuenta de los sentimientos de riesgo, inseguridad e indefensión y de la base material que los sustenta… La vulnerabilidad está directamente asociada con la cantidad y calidad de los recursos o activos que controlan los individuos y familias en el momento del cambio, así como con la posibilidad de utilizarlos en nuevas circunstancias económicas, sociales, políticas y culturales que van definiendo este proceso. La vulnerabilidad, en cuanto concepto e instrumento analítico, se encuentra en pleno proceso de discusión… Si bien es cierto que las personas mayores, los adultos mayores, las personas de edad, la tercera edad, lo/as ancianos/as, lo/as viejos/as, o cualquiera sea la forma de denominar el grupo de personas que ya han cumplido 60 años, son considerados uno más de los colectivos humanos denominados “grupos vulnerables”; una revisión de la literatura especializada lleva a concluir que no es posible referirse con propiedad a un enfoque de la vulnerabilidad sistemáticamente aplicado para analizar el fenómeno social de la vejez y el envejecimiento o alguna de sus múltiples facetas…Si se asume que cabe hablar de vulnerabilidad cuando una persona, hogar o comunidad experimentan (a) desventajas sociales, (b) adversidades específicas para “controlar las fuerzas que modelan su propio destino, o para contrarrestar sus efectos sobre el bienestar” (Kaztman, 2000) 36 y, (c) incapacidad para aprovechar las oportunidades disponibles en distintos ámbitos socioeconómicos para mejorar su situación de bienestar o impedir su deterioro (Kaztman, 2000) 37, el sentido común señala que las personas mayores experimentan vulnerabilidad al estar más expuestas que otros grupos de edad a enfermedades (declive fisiológico), a la pobreza (reducción de los ingresos, jubilación o discriminación laboral) y a la marginación social (disminución del flujo de relaciones sociales). Estos factores determinantes de la vulnerabilidad no son propios de la vejez, no “vienen con la edad”, es decir, no son explicables por el simple dato cronológico. Decir que las personas mayores son vulnerables no es decir mucho, ya que los jóvenes, las mujeres jefas de hogar, los niños, las minorías étnicas, etc., también lo son; sin embargo, la vulnerabilidad que experimentan los jóvenes y niños es diferente a la que experimentan los ancianos, pues contiene componentes distintos en cuanto se trata de etapas del ciclo de vida cronológica, social y fisiológicamente diferenciadas. También es posible que dentro del heterogéneo grupo de personas de 60 y más años, la incidencia, características e intensidad de la vulnerabilidad también varíen en función de las variables básicas que influyeron en las etapas anteriores de su ciclo de vida, es decir, la edad, la clase social, el género, la etnia y la zona de residencia. Es posible, entonces, decir que efectivamente hay grupos de adultos mayores con características especiales que los hacen vulnerables, pero también hay grupos de personas mayores que no presentan estas características y por lo tanto no son especialmente vulnerables frente a otros grupos de edad (es posible que algunos de ellos se encuentre en condición de menor vulnerabilidad en algún ámbito específico que otros grupos de edad) y que los factores de vulnerabilidad tendrán distinto “peso” o serán menos relevantes en dependencia de otras variables ajenas a la edad, como el género, la clase, la etnia y la zona de residencia”^[5].

Del texto citado, podemos extraer que es viable hablar de una vulnerabilidad en términos generales, como aquella situación que genera la necesidad de una protección especial del Estado; no obstante, también se sigue que no es una categoría de análisis unívoca ni es la misma para toda la sociedad ni para todos los miembros de un mismo conglomerado social, ni en todos los momentos.

Asimismo, logramos empezar a notar también como, en términos generales, la vulnerabilidad hace alusión a condiciones del entorno de la persona adulta mayor y no se limita a una mera condición o desmejoramiento en el estado de salud física o emocional de la persona.

Es posible hablar entonces de vulnerabilidades físicas, psicológicas, económicas, temporales o permanentes, sobrevenidas en un momento dado o específico, por ello tampoco haría bien la norma en cerrar su definición, si no que en cada caso adquiere contenido propio. Por ello, el legislador debe valorar y normar en un sentido amplio y garantista, pero sin dejar de atender a los principios generales que aseguren el respeto y tutela de los derechos de todos; en ese sentido ha referido el Tribunal Constitucional:

 “…al escoger los mecanismos de protección, el legislador debe sopesar los derechos de los terceros que podrían verse afectados por el establecimiento de las medidas, de forma que los procedimientos adoptados sean razonables y proporcionados con la lesión ocasionada a estos otros derechos que también merecen protección constitucional… la fijación de medidas de protección a favor de ciertas personas que en cierto momento se encuentran en una situación   que hace meritorio su resguardo por parte de los órganos estatales”.   Es decir, no es cualquier lesión a los intereses de ese grupo la que puede dar lugar a la protección especial a través de estas medidas cautelares, sino aquella que se origina en una situación fáctica de debilidad, que ocurre cuando entre el adulto mayor y el presunto agresor existe una relación de poder que origina dependencia, sea económica o emocional, del agredido para con el agresor, poniendo de hecho al primero en una situación de vulnerabilidad y debilidad frente al segundo”[6] (el resaltado es suplido).

De la cita precedente, podemos asimilar la “situación fáctica de debilidad” con el estado de vulnerabilidad, lo cual conviene para entender el contexto de la palabra en el marco del tipo penal que se pretende, pues más allá de evocar un concepto amplio de vulnerabilidad, consiste en el estado que se presenta en determinado momento y relación.

El reconocimiento de los estados de vulnerabilidad es fundamental, por ello la jurisprudencia ha reconocido la necesidad de emplear los mecanismos más potentes en el marco de un sistema democrático y en un Estado Social de Derecho, como lo es la limitación de las libertades y derechos individuales mediante el sistema punitivo y cautelar:

“En efecto, el Tribunal de Familia sostiene que no es cualquier violencia la que puede dar lugar a la imposición de una medida de protección, considerando que para ordenar las medidas cautelares “debe mediar en la relación " una situación de poder de hecho o de derecho",   por parte del agresor y "un estado especial de vulnerabilidad" de la víctima, porque tampoco se trata de establecer una situación de prevalencia en todas las relaciones sociales, de una persona mayor de sesenta y cinco años respecto de las demás.” En efecto, se ha señalado que las medidas de protección se justifican en el tanto exista una parte en estado de especial vulnerabilidad, siendo que esa condición objetiva es la que justifica un trato diferenciado a los adultos mayores en relación con el resto de la población.  Si la condición objetiva para realizar la diferenciación de trato desaparece, se debe considerar que también desaparece la razonabilidad y proporcionalidad en la diferencia de trato”[7] (el resaltado es nuestro).

Lo anterior, nos sirve para justificar y avalar el empleo del “estado de vulnerabilidad” en el tipo penal que propende a proteger al adulto mayor del abandono en el que se encuentran algunas personas, siendo un elemento que contribuye a dar contenido normativo y seguridad jurídica.

En otro orden de ideas, sin obviar que se trata de un tema de mera política criminal y que ésta es de resorte exclusivo del legislador, como lo hiciéramos ver en la opinión jurídica N° OJ-053-2018, del primer párrafo del texto no se extrae con facilidad el bien jurídico tutelado y se pune el abandono sin que se exija un resultado o una puesta en peligro; a contrapelo -huelga decir- de la definición contenida en la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, que hace referencia a la puesta en peligro de la vida o la integridad física, psíquica o moral de la persona adulta mayor.

En este sentido, considera este Órgano Asesor que debe sopesarse el empleo del poder punitivo del Estado para sancionar la conducta descrita en el primer párrafo del tipo penal propuesto, que se trata de un tema importante y de un problema social que requiere la atención del Estado, pero no contiene la afectación concreta a algún bien jurídico acreedor de la tutela penal.

4. CONCLUSIÓN

El proyecto de ley N° 19.438, denominado “Ley que penaliza el abandono de las personas adultas mayores”, en términos generales se aprecia viable y no aparenta posibles roces a la Constitución.

La penalización del abandono de personas adultas mayores conlleva un asunto de política criminal, cuyo diseño es una competencia exclusiva del órgano legislador. Se entiende que en la actualidad nuestro país afronta un problema social de no poca relevancia y que necesita de la atención integral del Estado, particularmente de cara a los compromisos internacionales asumidos con la suscripción –relativamente reciente- de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores. En ese andamiaje se entiende el proyecto que nos atrae en esta ocasión; no obstante, ese proceso de génesis normativa y de adecuación del ordenamiento interno a las normas convencionales, debe observar la necesidad y pertinencia social del cambio, evitando el desmejoramiento de las condiciones existentes y procurando la realización de los derechos a las personas.

Por lo anterior, considera esta Procuraduría General en su condición de asesor técnico jurídico, que el tipo penal que se pretende crear es susceptible de una mayor precisión y claridad en su texto, así como de ser mejorable a la luz de los principios que inspiran la creación de los ilícitos penales.

Recapitulamos así:

Primeramente, la precisión del origen y naturaleza de la obligación de cuidar a la persona adulta mayor, de modo que sea posible identificar cuándo se está en presencia del delito y deba perseguirse al destinatario de la norma por la relación con el adulto mayor.

En segundo lugar, se sugiere estudiar la supresión del verbo complementario “colocación en estado de desamparo” por innecesario, evitando así redundancias y simplificando el tipo.

En tercer lugar, se estima conveniente valorar la posibilidad de fusionar los dos primeros párrafos, para que sea sancionado con prisión el abandono de una persona adulta mayor en estado de vulnerabilidad cuando se ponga en riesgo su vida o su integridad física, lo que le dotaría de congruencia en relación con la definición de abandono antes citada; por su parte, que se sancione más severamente cuando se produjere un daño en el cuerpo o en la salud de la persona adulta mayor; finalmente, una pena superior cuando el resultado fuere la muerte.

La propuesta indicada, permitiría una congruencia entre la peligrosidad y resultado con el aumento de la intensidad de las sanciones establecidas; asimismo, se pone a tono con el principio de lesividad, que exige una afectación real o bien una aproximación seria a la lesión, que justifique la respuesta del Estado en aplicación del poder punitivo.

Dejamos así expuesta nuestra posición jurídica sobre el proyecto de ley 19.438.

Cordialmente,

Lic. José Enrique Castro Marín                            Bach. Ernesto Barboza Quirós

      Procurador Director                                                  Asistente Jurídico