03 de marzo de 2020

C-125-2020

 

Señor

Luis Corella Víquez

Secretario Ejecutivo

Concejo Nacional de Cooperativas

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio sin número de 10 de abril de 2019, mediante el cual requiere nuestro criterio sobre las siguientes interrogantes:

 

“1.- Las cooperativas formalmente constituidas de conformidad con la Ley 4179 (LEY DE ASOCIACIONES COOPERATIVAS) de 22 de agosto de 1968 y sus reformas, según su constitución, fines y clase de organización, ¿pueden ser consideradas como organismos locales con capacidad y aptitud legales para administrar sistemas de acueductos y alcantarillados al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y de los artículos 131 y 134 de la Ley 276?

 

2.- El Decreto No. 32529 de 2 de febrero de 2005, en el tanto establece que las Asociaciones Administradoras de Acueductos y Alcantarillados (ASADAS), son la única clase de organización que puede optar por la administración de sistemas de acueductos y alcantarillados ¿puede considerarse que es contrario a lo estipulado en el artículo 2 de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y de los artículos 131 y 134 de la Ley de Aguas 276?”

 

            Se adjunta el criterio de la asesoría legal de la institución, en el cual se indica que, una cooperativa constituida con asociados de una circunscripción geográfica determinada, cuyo objeto social sea la administración de acueductos y alcantarillados, constituye un organismo local, conforme al artículo 2° inciso g) de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (no. 2627 de 14 de abril de 1961).

 

            Además, en dicho criterio se sostiene que el Reglamento de las Asociaciones Administradoras de Sistemas de Acueductos y Alcantarillados Comunales (Decreto Ejecutivo no. 32529 de 2 de febrero de 2005), al establecer que las asociaciones son las únicas que pueden prestar los servicios de acueductos y alcantarillados, es contrario al artículo 2° inciso g) de la Ley 2627, e incluso, a la Ley de Aguas (no. 276 de 27 de agosto de 1942).

 

            En apoyo de lo anterior, se argumenta que el artículo 64 de la Constitución Política y la Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del Instituto de Fomento Cooperativo (no. 4179 de 22 de agosto de 1968) promueven la creación de estas organizaciones, y que, los artículos 23, 26 y 28 de esa Ley, permiten que las asociaciones cooperativas brinden los servicios de acueducto y alcantarillado.

 

            De igual forma, se considera que lo anterior es permitido por los artículos 131 y 134 de la Ley de Aguas, en el tanto permiten la creación de sociedades o agrupaciones de usuarios para el aprovechamiento colectivo de aguas públicas y establecen que las disposiciones relativas a las cooperativas resultarán de aplicación en lo no dispuesto en esa Ley.

 

            I. Sobre el fondo.

 

            Recientemente, mediante el dictamen no. C-064-2020 de 26 de febrero del año en curso, la Procuraduría rindió su criterio sobre una consulta muy similar a la planteada. Y, en vista de que, con el análisis detallado allí expuesto se responden las dos preguntas formuladas –salvo lo relativo a los artículos 131 y 134 de la Ley de Aguas que se plantea en ambas- y que, no existe mérito para variar el criterio externado, resulta conveniente transcribir parte de ese dictamen.

 

            Al efecto, se dispuso:

 

“La Ley N.° 2726 de 14 de abril de 1961, Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, ha otorgado a ese ente la función de administrar y operar de forma directa los sistemas de acueductos y alcantarillados en todo el país. Sin embargo, la misma Ley ha establecido la posibilidad de que el Instituto delegue, mediante convenio celebrado al efecto, la administración de los sistemas de acueductos y alcantarillado sanitario en organismos locales que constituyan juntas administradoras de integración mixta entre el Instituto y las respectivas comunidades, para la administración de los acueductos y alcantarillados locales. Se transcribe, el artículo 2.G de la Ley N.° 2726:

 

«ARTICULO 2º.- Corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados:(…)

(…) g) Administrar y operar directamente los sistemas de acueductos y alcantarillados en todo el país, los cuales se irán asumiendo tomando en cuenta la conveniencia y disponibilidad de recursos. Los sistemas que actualmente están administrados y operados por las corporaciones municipales podrán seguir a cargo de éstas, mientras suministren un servicio eficiente.

Bajo ningún concepto podrá delegar la administración de los sistemas de acueductos y alcantarillado sanitario del Area Metropolitana. Tampoco podrá delegar la administración de los sistemas sobre los cuales exista responsabilidad financiera y mientras ésta corresponda directamente al Instituto. Queda facultada la institución para convenir con organismos locales, la administración de tales servicios o administrarlos a través de juntas administradoras de integración mixta entre el Instituto y las respectivas comunidades, siempre que así conviniere para la mejor prestación de los servicios y de acuerdo con los reglamentos respectivos.

Por las mismas razones y con las mismas características, también podrán crearse juntas administradoras regionales que involucren a varias municipalidades;(…)»

 

Luego, es claro que el artículo 2.g de la Ley N.° 2726 ha previsto la posibilidad de que el Instituto delegue la administración de los sistemas de acueductos y alcantarillados en organismos de base local o comunal. La Ley N.° 2726, sin embargo, no ha determinado de modo unívoco la forma jurídica que deben adoptar los denominados «organismos locales» a efectos de que el Instituto les pueda delegar, eventualmente, la administración de tales sistemas de acueductos y alcantarillados.  Dicho de otro modo, la Ley no ha circunscrito la posibilidad de gestionar los acueductos locales a un determinado tipo de «organismo local». Lo anterior no significa, sin embargo, que cualquier tipo de organismo o ente pueda convenir con el Instituto la gestión local de los Sistemas de Acueductos y Alcantarillados, pues la misma Ley es clara en que tales organismos deben tener necesariamente un carácter local para integrar, de manera efectiva, a la comunidad en la gestión de los servicios de acueductos y alcantarillados.

 

Empero, en el informe jurídico que se adjunta al oficio PRE-2020-00173 de 14 de febrero de 2020 del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, se señala que de acuerdo con el criterio institucional,  “el Poder Ejecutivo – a través de la Potestad Reglamentaria – ha determinado que la definición amplísima de “organismos locales” contenida en el párrafo tercero del artículo 2.g de la Ley Constitutiva del AyA se va a materializar en la figura concreta y específica de las Asociaciones Administradoras de Acueductos y Alcantarillados Comunales” (Transcripción conducente del criterio de la Dirección Jurídica del Instituto)

 

Es decir que la tesis del informe jurídico del Instituto es que ha sido a través de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, que se ha determinado que los organismos locales a los que se hace referencia en el artículo 2.g de la Ley N.° 2726, sean las Asociaciones Administradoras de Acueductos y Alcantarillados, las cuales serían las únicas que podrían gestionar de forma delegada tales servicios.

 

Luego, debe puntualizarse que si bien es evidente que el artículo 2.g de la Ley N.° 2726 ha remitido a la potestad reglamentaria, la regulación de la prestación delegada del servicio público de acueductos y alcantarillados, lo cierto es que bajo el concepto de «organismos locales» utilizado en el artículo 2.g de la Ley N.° 2726, la norma legal comprende una serie diversa de tipos de organizaciones locales a las cuales el Instituto podría, eventualmente, delegar la administración de los acueductos y alcantarillados locales. Esto en el tanto el tenor textual de la norma es inequívoco en establecer que el Instituto está facultado para «para convenir con organismos locales, la administración de tales servicios o administrarlos a través de juntas administradoras de integración mixta entre el Instituto y las respectivas comunidades».

 

Es decir que si bien es claro que el artículo 2.g de la Ley N.° 2726 delegó en la vía reglamentaria, la regulación de la delegación de la administración de los Sistemas de Acueductos y Alcantarillados locales; lo cierto es que bajo el concepto de “organismos locales”, el Legislador comprendió que se podía concesionar la gestión de ese servicio público en diversos tipos de organizaciones, no solamente las asociaciones administradoras de acueductos y alcantarillados.

 

A pesar de que su texto legal es bastante claro, el análisis de los antecedentes legislativos del actual artículo 2.g de la Ley N.° 2726 es útil, sin embargo, para confirmar y precisar el alcance de dicha disposición, la cual es el resultado, valga notar, de una reforma integral aprobada por la Ley N.° 5915 de 12 de julio de 1976.

 

En este orden de ideas, cabe advertir que desde la exposición de motivos del proyecto de Ley, de lo que sería después la Ley N.° 5915; se indicó que uno de los objetivos específicos de la reforma a la Ley N.° 2726, concretado con la puesta en vigencia de su actual artículo 2.g,  sería permitir - con la finalidad  de dar mayor participación a las comunidades y organismos locales en la administración y operación  de los acueductos y alcantarillados locales-, que  el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados pudiera celebrar convenios «a través de diversos tipos de organizaciones, de acuerdo con las circunstancias específicas de cada zona y comunidad». Esto con el propósito de que dichas organizaciones pudieran administrar los sistemas de acueductos y alcantarillados locales. Se transcribe, en lo conducente la exposición de motivos del proyecto de Ley que luego fue aprobado bajo la Ley N.° 5915.

 

Dar mayor participación a las comunidades y organismos locales en la administración y operación de estos servicios haciendo más flexible el sistema actual, en el sentido de permitir convenios para hacer efectiva esa participación, a través de diversos tipos de organizaciones, de acuerdo con las circunstancias específicas de cada zona y comunidad, dotando a la institución de los instrumentos jurídicos necesarios para ese efecto.

 

De seguido, importa advertir que al debatir en comisión legislativa el proyecto de Ley, el presidente de la respectiva Comisión, diputado Carlos Luis Fernández Fallas, indicó que era necesario dotar al Instituto de instrumentos jurídicos para que las asociaciones de desarrollo integral, municipalidades o cualquier otro grupo de vecinos pudieran celebrar convenios de delegación con el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Se transcriben las palabras del diputado Fernández Fallas visibles a folio 51 del expediente legislativo de la Ley N.° 5915:

 

«(…) y que solo existiera este instrumento jurídico en que las asociaciones de desarrollo integral de la comunidad, las municipalidades o cualquier otro grupo de vecinos, pudieran tener relación con el SNAA, solo mediante este instrumento».

 

Así las cosas, es claro que el artículo 2.g de la actual Ley 2626, reformado así por la Ley N.° 5915, fue diseñado para que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados pudiese delegar, en diversos tipos de organizaciones locales y de acuerdo con las circunstancias específicas de cada zona y comunidad, la administración de los sistemas de Acueductos y Alcantarillados locales. Esto mediante la celebración de un convenio con tales organizaciones.

 

Importa advertir que, entonces, desde la perspectiva del Legislador de 1976, con independencia del tipo de organización local al que se le llegara a delegar la administración de los acueductos, lo más relevante ha sido que dichas organizaciones tengan, de un lado, una base asociativa y vecinal y, del otro, que el funcionamiento del servicio nunca salga de la fiscalización por parte del ahora denominado Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Cabe transcribir las palabras del diputado Altmann Ortiz; visibles a folio 53 del respectivo expediente legislativo.

 

«La moción habla de la administración del sistema. El hecho de que el SNAA comisione al vecino más cercano la atención de un acueducto, indirectamente lo está administrando y no lo está cediendo. La moción es clara en que no se ceda la administración del acueducto, sino que los administre por sí mismo el SNAA ya sea delegando en vecinos esa administración para reducir los costos, o ya sea que los administre por su propio medio o por medio de las municipalidades, en fin, que por cualquier medio que los administre, siempre sigan siendo supervisados por el SNAA.»

 

Ergo, se debe reiterar que si bien el artículo 2.g de la Ley N.° 2726 delegó en la vía reglamentaria, la regulación de la delegación de la administración de los Sistemas de Acueductos y Alcantarillados locales, lo cierto es que bajo el concepto de «organismos locales», el Legislador comprendió que se podía concesionar la gestión de ese servicio público en diversos tipos de organizaciones, de acuerdo con las circunstancias específicas de cada zona y comunidad.

 

Dicho de otro modo, aunque es notorio que las Asociaciones Administradoras de Acueductos y Alcantarillados pueden ser entes con los cuales el Instituto puede convenir –tesis avalada en los votos constitucionales N.° 1651-2006 de las 16:39 horas del 14 de febrero de 2006 y No. 3041-97 de las 16:00 horas del 3 de junio de 1997-, lo cierto es que no es el único tipo de organismo o ente que podría eventualmente gestionar, previa delegación, el servicio público de acueductos y alcantarillados.

 

La tesis anterior es consistente con lo que ha sido nuestra jurisprudencia administrativa, en la cual se ha advertido que, efectivamente, la Ley autoriza que se pueda delegar la administración de un sistema de acueductos en Municipalidades, Empresas municipales de servicios públicos, Asociaciones de Desarrollo Comunal (a través de los Comités de Acueductos Rurales) u otros organismos locales siempre y cuando, obviamente, el Instituto de Acueductos y Alcantarillados, previa motivación,  lo considere más conveniente para el interés público y suscriba en consecuencia un convenio con el ente delegado, el cual debe a tal efecto cumplir y satisfacer los requerimientos y condiciones que impongan los reglamentos respectivos. (Véanse los dictámenes C-236-2008 de 7 de julio de 2008, OJ-35-1995 de 6 de octubre de 1995 y C-089-1988 de 27 de mayo de 1988)

 

De seguido, importa advertir que, a pesar de lo anterior y de acuerdo con la Ley, bajo ningún concepto se podrá delegar la administración de los sistemas de acueductos y alcantarillado sanitario del Área Metropolitana. Tampoco puede delegarse la administración de los sistemas sobre los cuales exista responsabilidad financiera y mientras ésta corresponda directamente al Instituto.

 

Ahora bien, se entiende, entonces, que la posibilidad de delegar en «organismos locales», no importa la forma jurídica que hayan adoptado, la administración de los acueductos locales, debe estar justificada en razones que expliquen que la administración local del sistema es lo que más conviene al interés público para una comunidad concreta. Además, cabe acotar que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional – que a continuación se citara - y de conformidad con el ordenamiento jurídico, el convenio que se suscriba entre el Instituto de Acueductos y Alcantarillados y el organismo local al cual se le delegue la administración de un sistema de acueductos y alcantarillados, tiene siempre la naturaleza jurídica de una concesión de gestión de servicio público.

 

Es decir que a pesar de la delegación que eventualmente se haga en un «organismo local», el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados debe retener, ineludiblemente, los poderes de supervisión e intervención necesarios para garantizar la vigencia de los principios fundamentales del servicio público, a saber: continuidad, eficiencia, adaptación e igualdad en el trato de los usuarios (artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública). Se transcribe, en lo conducente, el voto de la Sala Constitucional N.° 1651-2006 de las 16:39 horas del 14 de febrero de 2006 que reitera lo dicho en el voto No. 3041-97 de las 16:00 horas del 3 de junio de 1997:

 

«De lo anterior se colige la autorización legal al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados para delegar la administración, operación y mantenimiento de estos sistemas de acueductos y alcantarillados en favor de organizaciones debidamente constituidas para tales efectos. Esta posibilidad ha sido admitida por la jurisprudencia de la Sala Constitucional. Así, en sentencia No. 3041-97 de las 16:00 hrs. del 3 de junio de 1997, se explicó:

 

"La Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, nº 2726 de 14 de abril de 1961 y sus reformas, asigna a esa entidad autónoma el deber de 'resolver todo lo relacionado con el suministro de agua potable (...) para todo el territorio nacional...' (artículo 1, cuyos conceptos son reiterados en el numeral 2 inciso a). Bajo este tenor, le corresponde a A y A, entre otras funciones, 'Determinar la (...) conveniencia y viabilidad de los diferentes proyectos que se propongan para construir, reformar, ampliar, modificar obras de acueductos y alcantarillados...' (artículo 2, inciso b, reafirmado en el inciso i así como en el numeral 21 ibídem). Ahora bien, es palmaria la atribución que el mismo texto normativo brinda a A y A (en el pluricitado artículo 2, inciso g) de convenir, con organismos locales -como, por ejemplo, la Asociación de Desarrollo Integral del Cacao de Alajuela-, la administración de los servicios de acueductos y alcantarillados en determinados lugares del país. Estamos así ante una clara figura de concesión de gestión de servicio público, en donde -a pesar del silencio de la ley sobre este particular- es incontestable que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados debe retener, ineludiblemente, los poderes de supervisión e intervención necesarios para garantizar la vigencia de los principios fundamentales del servicio público, a saber: continuidad, eficiencia, adaptación e igualdad en el trato de los usuarios (artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública).»

 

Ergo, es evidente que la posibilidad de delegar la administración de los servicios de Acueductos y Alcantarillados locales está totalmente supeditada a que el Instituto retenga los poderes de supervisión e intervención necesarios para garantizar la vigencia de los principios fundamentales del servicio público.                          

 

En este sentido, es indispensable, entonces, hacer hincapié en que al tenor del artículo 2.g de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, corresponde al reglamento que se dicte al efecto, determinar los requisitos técnicos y jurídicos que deben cumplir los distintos tipos de  organismos locales para que exista garantía de que el Instituto pueda realizar sus funciones de supervisión e intervención y de que  los servicios que esos mismos organismos delegatarios eventualmente presten, se realicen en condiciones de continuidad, adaptabilidad,  eficiencia y eficacia.

 

De otro extremo, es oportuno anotar de nuevo que es indudable que se ha reconocido que uno de los   tipos de organizaciones locales a las cuales, se les puede delegar -previo convenio con el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados- la administración de un sistema de acueductos local; son las denominadas Asociaciones Administradoras de Acueductos y Alcantarillados. Esta posibilidad ha sido validada por la jurisprudencia de la Sala Constitucional en los votos ya citados No. 3041-97 y N.° 1651-2006.

 

La posibilidad de que el Instituto suscriba un convenio con una Asociación Administradora de Acueductos y Alcantarillados se encuentra regulada, de forma precisa, por el Reglamento de las Asociaciones Administradoras de Sistemas de Acueductos y Alcantarillados Comunales, Decreto Ejecutivo N.° 32529 de 2 de febrero de 2005 el cual en su artículo 3 establece que el Instituto, mediante convenio suscrito al efecto, previo acuerdo favorable de su Junta Directiva, podrá delegar la administración, operación, mantenimiento y desarrollo de los sistemas de acueductos y/o alcantarillados comunales, a favor de asociaciones debidamente constituidas e inscritas de conformidad con la Ley de Asociaciones N° 218 del 8 de agosto de 1939, sus modificaciones y respectivo Reglamento, Decreto Ejecutivo N° 29496-J, publicado en La Gaceta N° 95 del 21 de mayo del 2001.

 

Tal y como se indicó en el dictamen C-169-2007 de 28 de mayo de 2007, las Asociaciones Administradoras de Sistemas de Acueductos y Alcantarillados Comunales deberán tener como únicos y específicos fines: la construcción, administración, operación, mantenimiento y desarrollo de los sistemas de acueductos y alcantarillados delegado por el Instituto; así como la conservación y aprovechamiento racional de las aguas necesarias para el suministro a las poblaciones; vigilancia y control de su contaminación o alteración, por lo que los recursos financieros generados por la gestión del sistema, deberán dedicarse exclusivamente a esos fines.

 

No obstante, lo anterior, cabe precisarse que no debe interpretarse el Decreto Ejecutivo N.° 32529 de 2 de febrero de 2005 en el sentido de que dicha norma obste para que el Instituto pueda delegar, conforme lo autoriza el artículo 2.g de la Ley N.° 2726 tantas veces comentado, la administración de los acueductos y alcantarillados a otro tipo de “organismo local”. Es claro que tal interpretación sería ilegítima, pues vaciaría de contenido la prescripción legal del numeral 2.g y por tanto desconocería, de manera irregular, la fuerza normativa que la Ley tiene como fuente superior de Derecho.

 

De seguido, cabe advertir que en su oficio MSC-AM-2119-2018 de 4 de diciembre de 2018 la Municipalidad de San Carlos consulta, entonces, si las cooperativas formalmente constituidas de conformidad con la Ley N.° 4179 de 22 de agosto de 1968, pueden ser considerados como organismos locales aptos para administrar sistemas de acueductos y alcantarillados conforme el numeral 2.g de la Ley N.° 2726.

 

No se desconoce, sin embargo, que en el informe jurídico que se adjunta al oficio PRE-2020-00173 de 14 de febrero de 2020 del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, se indica que, en todo caso, existe una incompatibilidad jurídica entre la naturaleza jurídica de las cooperativas y la posibilidad de ser un gestor delegatario de la prestación de servicios públicos, particularmente el servicio público de Acueductos y Alcantarillados locales.

 

Luego debe indicarse que ya la jurisprudencia constitucional ha señalado que para el supuesto de que el servicio de Acueductos y Alcantarillados sea delegado en una Asociación Administradora de Acueductos y Alcantarillados u otro tipo de organismo local; se debe tener presente que dicho servicio, que tiene carácter esencial,  debe ser prestado por parte del ente delegatario a todos los vecinos de la respectiva localidad, no solamente a aquellos que integren o sean miembros legales de la Asociación o de otro tipo de organismo local. Esto sin perjuicio de advertir que la jurisprudencia constitucional ha acotado que la prestación del servicio bien puede sujetarse, sin embargo, al cumplimiento de los requisitos establecidos para su otorgamiento y a que exista posibilidad material de suministro, esto es, que no existan situaciones técnicas que imposibiliten o desaconsejen brindar el servicio de agua potable. (Ver Sentencias de la Sala Constitucional N.° 855-2008 de las 12:35 horas de 18 de enero de 2008 y Nº 14429-2009 de las 8:59 horas del 18 de setiembre de 2009)

 

A la luz de lo anterior, entonces, conviene señalar que a pesar de que el artículo 23 de la Ley de Asociaciones Cooperativas, N.° 4179 de 21 de agosto de 1968 habilita a las cooperativas para prestar servicios, lo cierto es que la misma norma restringe, en principio, el rango de actividad de dichas cooperativas de servicios, de tal forma que la Ley establece que el objeto de dichas cooperativas es prestar servicios dirigidos para satisfacer las necesidades específicas de sus asociados. Así el artículo 23 de la Ley N.° 4179 establece que dichas cooperativas pueden prestar servicios en el campo de la agricultura, la ganadería y la industria, tales como servicios eléctricos y telefónicos, transporte, inseminación artificial, mecanización agrícola, irrigación y suministro de combustible; pero todo esto circunscrito a la búsqueda de satisfacción exclusiva de las necesidades de sus asociados.

 

Así las cosas, salvo que se apruebe y promulgue una Ley especial que eventualmente autorice a las cooperativas de servicios a prestar particulares servicios públicos de carácter universal – como es el caso de las cooperativas de electrificación rural conforme la Ley N.° 8345 de 26 de febrero de 2003 -, es claro que las cooperativas no están habilitadas para prestar servicios públicos. (Sobre la posibilidad que tienen las cooperativas de electrificación rural para prestar servicios públicos, ver el dictamen C-19-2013 de 13 de febrero de 2013)

 

Corolario de lo anterior, aunque el artículo 2.g de la Ley N.°2726 haya permitido que  diversos tipos de organizaciones, de acuerdo con las circunstancias específicas de cada zona y comunidad, puedan ser delegatarios de una concesión de servicios para prestar el servicio de acueductos y alcantarillados en una localidad en particular, lo cierto es que en el caso de las cooperativas, aunque tengan un carácter local, se encuentran impedidas, por disposición de Ley y salvo que el Legislador eventualmente las autorice de forma expresa, para  asumir la prestación de un servicio público esencial como lo es del acueductos y alcantarillados.”  (Se añade la negrita).

 

            Según lo expuesto, y, contestando la primera pregunta planteada, debe reiterarse que, pese a que el artículo 2° inciso g) de la Ley 2627 disponga que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados puede convenir con organismos locales la prestación de los servicios de acueductos y alcantarillados, no es posible concluir que las cooperativas son organismos locales que pueden administrar esos servicios.

 

            Lo anterior, en virtud de que, el artículo 23 de la Ley 4179 establece expresamente que las cooperativas pueden brindar los servicios allí dispuestos, únicamente para satisfacer las necesidades específicas de sus asociados, y eso, como se indicó, constituye un impedimento para que las cooperativas pueden brindar los servicios públicos generalizados de acueductos y alcantarillados, en los términos dispuestos por la Ley 2726. Por tanto, para ello, se requeriría una habilitación expresa de parte del legislador, tal y como sucedió para la prestación de servicios de electrificación mediante la Ley no. 8345.

 

            En cuanto a la segunda pregunta, como se apuntó en el criterio transcrito, con

base en lo dispuesto literalmente por el artículo 2° inciso g) de la Ley 2627 y los antecedentes legislativos expuestos, el Decreto Ejecutivo no. 32529 no debe interpretarse en el sentido de que éste impide que el AyA pueda delegar la prestación de los servicios de acueductos y alcantarillados en otro tipo de organismo local, distinto de las asociaciones administradoras de sistemas de acueductos y alcantarillados comunales.

 

            Una interpretación en ese sentido sería ilegítima, en tanto, desconocería la fuerza y superioridad normativa de lo dispuesto por el legislador en el artículo 2° inciso g) de la Ley 2627. No obstante, ello no avala la participación de las cooperativas en la prestación de esos servicios, por el impedimento normativo antes expuesto.

            Ahora bien, en esta ocasión se consulta si las cooperativas pueden ser consideradas como organismos locales con capacidad y aptitud legales para administrar sistemas de acueductos y alcantarillados al tenor de lo dispuesto en los artículos 131 y 134 de la Ley de Aguas, y si el Decreto Ejecutivo no. 32529 es contrario a esos artículos.

 

            Esos artículos de la Ley de Aguas, disponen:

 

“Artículo 131.- Podrá formarse sociedades de usuarios para el aprovechamiento colectivo de las aguas públicas. Su funcionamiento y liquidación se ajustarán, en lo que no esté determinado en este capítulo y su naturaleza propia no se oponga, a lo que dispone la ley para las cooperativas. Deberán inscribirse en el Registro que al efecto llevará el Ministerio del Ambiente y Energía, con la obligación de comunicar a éste de inmediato todos los cambios de estatutos y movimientos de Junta Directiva y de vigilancia. Únicamente su constitución se publicará en extracto en el Diario Oficial. Por la inscripción, toda sociedad deberá pagar al Ministerio del Ambiente y Energía un canon de cien colones y por toda modificación u operación posterior un 50% de esa suma.

Las sociedades de usuarios requerirán para su formación un número no menor de cinco socios, los cuales podrán ser propietarios o arrendatarios de tierras.

Será necesaria la formación de una sociedad de usuarios para el aprovechamiento colectivo de las aguas públicas, cuando a juicio del Ministerio del Ambiente y Energía el número de personas que aprovechan una fuente, el volumen de ésta, o las circunstancias especiales del uso de las aguas, indiquen que es más beneficioso al interés público y de los particulares el aprovechamiento en esa forma.” (Se añade la negrita).

 

“Artículo 134.- El funcionamiento de las sociedades de usuarios estará de acuerdo con lo que determinan esta ley y sus reglamentos y las disposiciones relativas a las cooperativas en lo no se preceptúe, con sujeción a las siguientes bases:

(…)”

 

            De la sola lectura del artículo 134 transcrito, resulta claro que la sociedad de usuarios que contempla la Ley de Aguas no es una figura que habilite a la prestación del servicio público de abastecimiento de agua ni alcantarillado, sino que, se trata de una habilitación para que varios usuarios de agua se agrupen, por razones de oportunidad y conveniencia, y soliciten una sola concesión de aprovechamiento. Es decir, se trata de una figura que permite el aprovechamiento colectivo de una concesión, por parte de quienes forman parte de la sociedad, y que, en consecuencia, no está diseñada para prestar el servicio de abastecimiento de agua a otras personas externas que no formen parte de aquella.

 

            Sobre esa figura, hemos considerado que, generalmente, para el aprovechamiento agrícola del agua el esquema más utilizado es el colectivo o comunitario, sistema en el que “son varios los usuarios que utilizan las aguas de un mismo curso, superficial o subterráneo, que, por su parte, acostumbran a relacionarse o integrarse en fórmulas de carácter asociativo o comunitario y que conduce a una muy variada gama de fórmulas organizativas. En nuestro medio, es el caso de las sociedades de usuarios (ver artículos 131 a 136 de la Ley de Aguas).” (Dictamen no. C-218-2017 de 22 de setiembre de 2017).

 

            De otras disposiciones relacionadas resulta claro que las concesiones que se otorgan a las sociedades de usuarios, son para el aprovechamiento exclusivo de sus socios. Por ejemplo, en el artículo 131 se establece que “la regulación del uso de las aguas por sus socios, estará determinada en la respectiva concesión, o por disposición posterior del Ministerio del Ambiente y Energía y el derecho al uso de ellas por parte de los socios se hará en todo caso procurando la mayor igualdad y equidad.”  De igual forma, del artículo 134 interesa resaltar las siguientes reglas:

 

“l) Todos los gastos de construcción, explotación, limpia, conservación, mejoramiento y demás obras que se hagan en beneficio de los asociados, serán por cuenta de éstos, a prorrata sobre sus derechos al agua. Los gastos que fueren en provecho de determinados socios será por cuenta exclusiva de éstos, también a prorrata de sus derechos al agua;

 

ll) Los socios morosos en el pago de sus cuotas o contribuciones, serán privados del agua durante la mora, sin perjuicio del cobro por la vía respectiva.  Responderán además de los gastos que demanden los servicios de la autoridad que fuere necesario encargar para aplicar y vigilar la privación del agua;

 

n) Si algún socio por sí o por interpósita persona alterare en dispositivo de distribución, éste será restituido a costa del socio, quien sufrirá además la privación del agua hasta que pague ese gasto y cualquier otra sanción prevista en los estatutos.

Las mismas reglas se aplicarán a los socios que hicieren obras para aumentar su dotación de agua. Se presume autor de estos hechos al beneficiado con ellos;

ñ) Los socios están obligados a aportar las sumas necesarias para realizar las obras correspondientes para el aprovechamiento concedido, en el monto que fije la Asamblea General, así como contribuir con sumas periódicas para el mantenimiento de las mismas y otros gastos de administración. La falta comprobada de esta obligación podrá dar lugar a la expulsión del socio y a la pérdida de los beneficios del aprovechamiento.”

 

            De conformidad con lo expuesto, los artículos 131 y 134 de la Ley de Aguas están referidos a una figura distinta a la delegación de prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado que avala el artículo 2° inciso g) de la Ley 2627. Como se dijo, se trata de una figura que permite que varios interesados se agrupen en una sociedad y soliciten una sola concesión de agua, para el aprovechamiento exclusivo de sus socios.

 

            El hecho de que los artículos 131 y 134 de la Ley de Aguas dispongan que, en lo no regulado expresamente, las sociedades de usuarios puedan regirse por las reglas relativas a las cooperativas, de ningún modo puede entenderse como una forma de equiparar la figura de las sociedades de usuarios a la delegación de prestación de servicios públicos que permite la Ley 2627.

 

            Esa remisión, incluida mediante la Ley de Reforma a los artículos 131 a 135 de la Ley de Aguas de 1942 (no. 5516 de 2 de mayo de 1974) puede deberse a la compatibilidad de las sociedades de usuarios con la naturaleza de las cooperativas en general, que son asociaciones voluntarias de personas en las que los individuos se organizan a fin de llenar sus necesidades, y, además, con la naturaleza de las cooperativas de servicios, las cuales, desde la emisión de la Ley 4179 en 1968, fueron conceptuadas para satisfacer las necesidades específicas de sus asociados. Y, es que, más bien, lo anterior no hace más que confirmar la diferencia existente entre las figuras comentadas.

 

            En consecuencia, debe señalarse que, además de lo ya expuesto acerca de la imposibilidad que establece el artículo 23 de la Ley 4179 para que las cooperativas puedan brindar servicios de manera generalizada, los artículos 131 y 134 de la Ley de Aguas no convierten a las cooperativas en organismos locales con capacidad y aptitud legales para administrar sistemas de acueductos y alcantarillados conforme a lo dispuesto en el artículo 2° inciso g) de la Ley 2627.

 

            Por su parte, el Decreto Ejecutivo no. 32529 no es contrario a lo dispuesto en los artículos 131 y 134 de la Ley de Aguas, pues éste, al regular el funcionamiento de las Asociaciones Administradoras de Sistemas de Acueductos y Alcantarillados Comunales de conformidad con el artículo 2° inciso g) de la Ley 2627, no tiene relación alguna con la figura de las sociedades de usuarios regulada por la Ley de Aguas.

 

            II. Conclusiones.

 

            Con base en todo lo expuesto, la Procuraduría concluye que:

            1. Pese a que el artículo 2° inciso g) de la Ley 2627 disponga que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados puede convenir con organismos locales la prestación de los servicios de acueductos y alcantarillados, el artículo 23 de la Ley 4179 establece expresamente que las cooperativas pueden brindar los servicios allí dispuestos, únicamente para satisfacer las necesidades específicas de sus asociados, y eso, constituye un impedimento para que las cooperativas puedan brindar los servicios públicos generalizados de acueductos y alcantarillados, en los términos dispuestos por la Ley 2627.

 

            2. Las sociedades de usuarios reguladas en los artículos 131 y 134 de la Ley de Aguas están diseñadas como una figura que permite que varios usuarios de agua se agrupen en una sociedad y soliciten una sola concesión de agua, para el aprovechamiento exclusivo de sus socios. Por tanto, se trata de una figura distinta a la delegación de prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado que avala el artículo 2° inciso g) de la Ley 2627.

 

            3. Los artículos 131 y 134 de la Ley de Aguas no convierten a las cooperativas en organismos locales con capacidad y aptitud legales para administrar sistemas de acueductos y alcantarillados conforme a lo dispuesto en el artículo 2° inciso g) de la Ley 2627.

 

            4. El Decreto Ejecutivo no. 32529 no debe interpretarse en el sentido de que éste impide que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados pueda delegar la prestación de los servicios de acueductos y alcantarillados en otro tipo de organismo local, distinto de las asociaciones administradoras de sistemas de acueductos y alcantarillados comunales. Una interpretación en ese sentido sería ilegítima, en tanto, desconocería la fuerza y superioridad normativa de lo dispuesto por el legislador en el artículo 2° inciso g) de la Ley 2627. No obstante, ello no avala la participación de las cooperativas en la prestación de esos servicios, por el impedimento normativo antes expuesto.

 

            5. El Decreto Ejecutivo no. 32529 no es contrario a lo dispuesto en los artículos 131 y 134 de la Ley de Aguas, pues éste, al regular el funcionamiento de las asociaciones administradoras de sistemas de acueductos y alcantarillados comunales de conformidad con el artículo 2° inciso g) de la Ley 2627, no tiene relación alguna con la figura de las sociedades de usuarios regulada por la Ley de Aguas.

 

            De Usted, atentamente,

 

 

 

                                                                       Elizabeth León Rodríguez

                                                                       Procuradora