24 de abril del 2020

C-153-2020

 

Doctor

Luis Antonio Sobrado González

Presidente

Tribunal Supremo de Elecciones (TSE)

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio No. TSE-2718-2019, de fecha 18 de noviembre de 2019, por el que, en ejecución del acuerdo adoptado por el Tribunal Supremo de Elecciones en la sesión ordinaria No. 105-2019, celebrada el 5 de noviembre de 2019, se formulan una serie de inquietudes que giran en torno a la Ley de Fortalecimiento de la Finanzas Públicas No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957, sus reformas y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H-.

 

En concreto se consulta:

 

1-     ¿Si los contratos de dedicación exclusiva suscritos a plazo indefinido con anterioridad a la vigencia de la Ley No. 9635, debe establecérseles un plazo a partir de esta ley y si el medio adecuado lo sería un addendum?

2-     ¿Es obligatorio realizar los estudios de necesidad y de costo de oportunidad que establece la Ley N0. 9635 en aquellos casos de funcionarios que al momento de promulgarse la ley contaban con un contrato de dedicación exclusiva y sean nombrados por diversas causas, sea en algunos casos por corto plazo, o, en otros, de forma permanente?

3-     ¿Es procedente reconocer y pagar la compensación por experiencia laboral ejercida en puestos profesionales de la Administración Pública, que consiste en un reconocimiento de un punto por cada uno de los primeros cinco años de experiencia y de seis años en delante de un punto y medio por cada anualidad, para funcionarios contratados con posterioridad a la vigencia de la citada ley o incluso para aquellos que ingresaron antes de esa fecha pero que no formaban parte del régimen de carrera profesional?

Así como ¿si para aquellas personas funcionarias que, pese a ya encontrarse contratado en la Administración de previo a la Ley No. 9635 y ser parte del régimen de carrera profesional desde antes de la citada ley, solo cabría mantener su pago respecto de lo ya obtenido en el 2018, antes de la ley, o si también puede continuarse reconociendo dicho incentivo para el año 2019 y siguientes?

4-     El párrafo segundo del artículo 12 de la Ley No. 2166 reformado por la Ley No. 9635 estableció que “…bajo ningún supuesto se revalorizarán los incentivos ya reconocidos.” En tal virtud, ¿este párrafo se refiere únicamente a la anualidad como incentivo o abarca todos los distintos reconocimientos económicos que puedan existir en las instituciones que comprende esta norma?

5-     La Ley No. 9635 estableció con respecto a los puntos de carrera profesional que no se reconocerán los títulos o grados académicos que sean requisito para el puesto. Por su parte, en el inciso a) del artículo 15 del reglamento a dicha ley se determinó que pueden reconocerse otros títulos o grados académicos que no sean el requisito para el puesto. Siendo así: en el caso de un funcionario que sea nombrado y se encuentre ocupando un puesto de bachiller, estando en vigencia la Ley No. 9635, y la institución le esté reconociendo los puntos correspondientes por contar con un título de Licenciatura, pero que posteriormente asciende a un puesto cuyo requisito es precisamente ser licenciado ¿se le deberá suprimir o no ese reconocimiento para efectos de carrera profesional, aun cuando no hubieran transcurrido los cinco años que establece la ley?

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio No. DL-713-2019, de 12 de noviembre de 2019, según el cual, en lo que interesa: 1) Los contratos suscritos con duración indefinida antes de la Ley No. 9635, deben ser modificados vía adenda, cuyo plazo no puede ser menor de un año ni superior a cinco. 2) La remuneración por concepto de dedicación exclusiva no constituye per se un beneficio permanente ni un derecho adquirido. Y por ello, habría situaciones en las que, por determinados movimientos de personal, sí se requeriría hacer estudios de razonabilidad y necesidad de sujetar a dedicación exclusiva una plaza. 3) Si bien el artículo 40 de la Ley No. 9635 prohíbe el pago de remuneraciones por antigüedad distintas a la anualidad, lo cierto es que los funcionarios del TSE que devengaran la compensación por experiencia laboral ejercida en puestos profesionales de la Administración Pública, antes de la entrada en vigencia de aquella ley, la mantendrían, pero pagada en forma nominal. Sin embargo, a quienes ingresaran a laborar a partir del 4 de diciembre de 2018, no se les podrían reconocer ni pagar dicho incentivo. 4) Ante el enunciado abierto contenido por el artículo 12 de la Ley No. 2166, reformado por la Ley No. 9635, no se podrá revalorizar “ningún incentivo” cualesquiera que estos sean. 5) Los funcionarios que ingresaron al régimen de carrera profesional con anterioridad a la Ley No. 9635, conservarán sus derechos, de manera que los puntos de carrera profesional que, por diversos factores, les hayan sido reconocidos, se mantendrán incólumes. No así para quienes ingresen con posterioridad a dicha ley, a los que deberán aplicarse las nuevas reglas en la materia.

 

I.- Doctrina administrativa sobre los temas atinentes a la consulta.

Tomando en cuenta el innegable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer, de algún modo, las dudas que formula, y adoptar por su propia cuenta, y entera responsabilidad, una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico, a sabiendas de que recientemente hemos emitido criterios atinentes a varios temas de interés concernidos en su consulta, actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesor técnico jurídico de la Administración Pública, hacemos de su formal conocimiento, a modo de jurisprudencia administrativa, lo interpretado según nuestra labor consultiva sobre el alcance de las reformas introducidas por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018 [1], a la Ley de Salarios de la Administración Pública (No. 2166, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H  [2] y sus reformas [3]-.

Si bien vamos a referirnos en concreto, y en orden cronológico, a cada una de las interrogantes formuladas, lo cierto es que nos limitaremos a reiterar e ilustrar nuestra interpretación normativa al respecto, sin que pueda derivarse entonces un pronunciamiento particular y vinculante en relación con alguna situación jurídico administrativa particular y específica que pueda subyacer en este asunto.

 

Y recordamos que todos nuestros dictámenes pueden ser consultados en nuestro sitio web: www.pgrweb.go.cr.

 

A)   Naturaleza temporal, a plazo fijo o determinado, del Contrato de Dedicación Exclusiva.

Según referimos recientemente en el dictamen C-109-2020, de 31 de marzo de 2020, conforme a las diversas normas que han regulado sucesivamente el Régimen de la Dedicación Exclusiva para los Profesionales del Poder Ejecutivo –las cuales han permeado el resto de las normas atinentes del Sector Público-, la naturaleza de dicho instituto siempre ha sido contractual y consensuada; esto es, producto del acuerdo formal entre la entidad patronal (Administración Pública) y el servidor público profesional, en el sentido de que éste último, por  razones de interés público, se dedicará de forma exclusiva al ejercicio de las funciones del cargo público para el que ocupa, renunciando al ejercicio privado de su profesión, y por el cual el primero le retribuirá económicamente, a modo de “componente salarial no permanente”, un porcentaje adicional específico calculado sobre el salario base de aquel puesto específico; esto es así, porque a partir de la Resolución DG-074-95 de las 09:00 hrs. del 10 de julio de 1995, la Dirección General de Servicio Civil modifica parcialmente la Resolución DG-070-94 de las 09:00 hrs. del 3 de agosto de 1994 –normas que regulan el Régimen de la Dedicación Exclusiva para los Profesionales del Poder Ejecutivo-, y  estableció el carácter temporal, a plazo fijo o determinado, del acuerdo contractual de voluntades que se suscriba al efecto [4]; lo que ha permitido desde entonces sujetar los derechos y obligaciones de las partes a un margen de vigencia específico, y una vez vencido aquél, la Administración no tiene la obligación de renovarlo ni de mantener, en tesis de principio, las condiciones salariales derivadas de aquel plus. Pudiendo entonces reexaminar la necesidad de mantener o no aquella dedicación de exclusividad en determinados puestos. Sin duda como manifestación de la facultad autoorganizativa de las Administraciones Públicas, en orden a la atribución dinámica de sus respectivas competencias internas; tradicionalmente configurada como una auténtica potestad administrativa, con naturaleza eminentemente finalista; esto es, en aras de alcanzar un mejor y eficiente desempeño y organización, acorde a las circunstancias siempre cambiantes.

Por ello, conforme a las normas que han venido regulando la materia para los Profesionales del Poder Ejecutivo, hemos afirmado que los contratos de Dedicación Exclusiva, por definición, han debido estar siempre sujetos a plazo (Dictamen C-183-2017, de 3 de agosto de 2017). Y partiendo de esa premisa fundamental, incluso ahora, conforme a las limitaciones introducidas a la Ley de Salarios de la Administración Pública por el Título III de la Ley No. 9635 –que de seguido esbozaremos-, entre otras cosas, se ratificó que aquel acuerdo formal de voluntades debe ser pactado por las partes por un período de tiempo definido, pero ahora determinado dentro del lapso legal previsto al efecto.

Así, partiendo de aquella premisa fundamental de que los contratos de Dedicación Exclusiva, por definición, han debido estar siempre sujetos a plazo, y del innegable hecho de que las contraprestaciones recíprocas que dimanan de aquel pacto están supeditadas a la vigencia definida en aquel instrumento formal, en garantía del principio de irretroactividad de la Ley en perjuicio (art. 34 constitucional), en el Transitorio XXVI del Título III de la Ley No.9635 se estableció una regla específica que, como parte del denominado Derecho Intertemporal que tiende a evitar problemas de transitoriedad que la Ley nueva pueda producir frente a situaciones pendientes o en tránsito al momento del cambio legislativo y mientras entra plenamente en vigor la regla normativa impuesta por la nueva Ley, según la cual: “Las disposiciones contempladas en el artículo 28 de la presente ley no serán aplicables a los contratos por dedicación exclusiva que se hayan suscrito y estuvieran vigentes, con antelación a la entrada en vigencia de la presente ley”; con cual se reconoce, no otra cosa que la existencia de un derecho subjetivo[5] al pago de la Dedicación Exclusiva en la media en que el contrato respectivo y anteriormente suscrito a plazo determinado, se encuentre vigente y hasta que se extinga.

 

De modo que, frente a las reformas instauradas por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, interpretamos que los contratos de Dedicación Exclusiva suscritos y vigentes con antelación al 4 de diciembre de 2018 [6] , surtirán efectos durante el plazo determinado convenido, según las particularidades pactadas de esa relación remunerativa. Pero una vez acaecido o fenecido aquél, en caso de que la Administración decida discrecionalmente prorrogarlos, deberán sujetarse a las nuevas disposiciones introducidas al régimen jurídico de la Dedicación Exclusiva por la citada Ley de Fortalecimiento [7]; preservando, eso sí, los porcentajes devengados anteriormente.

            No obstante, estimamos que la situación particular de los contratos por Dedicación Exclusiva suscritos anteriormente a plazo indefinido o sin fecha de vencimiento, rebasa los alcances mismos del Transitorio XXVI del Título III de la Ley No.9635, pues sin lugar a dudas la protección que genera aquella disposición de derecho intertemporal, es con respecto al plazo “fijo” del contrato de dedicación exclusiva suscrito de previo a la publicación de la Ley N°9635; reconociéndose que tales contratos surtirán efectos durante el plazo determinado así convenido. Véase que el aplicar aquel Transitorio en estos otros casos implicaría que los funcionarios que tenían un contrato de Dedicación Exclusiva sin sujeción a plazo, lo mantendrían de forma permanente e indefinida; constituyéndose así, por la vía de interpretación, excepciones que la propia Ley No. 9635 no contempló; máxime cuando la misma Ley ratifica que, por su naturaleza contractual y por esencia a plazo fijo, dicho instituto jurídico contractual no se constituye en una suerte de derecho adquirido o situación jurídica consolidada.

De modo que, por imperativo legal, afirmamos que no podría subsistir un régimen de Dedicación Exclusiva permanente que no se justifique y desarrolle dentro de los límites legales impuestos por la Ley No. 9635. Por lo que debieran de valorarse por parte de la Administración, al menos dos opciones, a fin de regularizar o normalizar aquellos anteriormente suscritos a plazo indeterminado o sin fecha de vencimiento, o en el peor de los casos, rescindirlos.

Entonces, de conformidad con las potestades exorbitantes implícitas o inherentes en materia de contratación administrativa y de su privilegio de autotutela [8], como primera opción sugerida, admitimos que “la Administración activa podría valorar introducir por adenda una modificación unilateral del plazo de los contratos de Dedicación Exclusiva que fueron  originariamente suscritos sin límite de tiempo o a término indeterminado, y así lograr su sujeción a un período de tiempo definido, que podría ser de 1 a 5 años, conforme al nuevo régimen legal instaurado. Modificación que, a modo de convalidación, no cambia la naturaleza ni impide sus funcionalidad y que, por el contrario, ajusta el contrato dentro de los límites fijados por el Ordenamiento Jurídico (arts. 3, 4 y 12 de la Ley de Contratación Administrativa [9] , No. 7494, y 208 de su Reglamento, Decreto Ejecutivo No. 33411; arts. 9, 167, 168  y 187 de la Ley General de la Administración Pública); la cual en todo caso deberá ser motivada (art. 136 de la LGAP)” (Dictamen C-109-2020, op.cit.). Posición que fuera reafirmada en el dictamen C-132-2020, de 07 de abril último.

B)    El contrato de dedicación exclusiva debe fundarse exclusivamente en la necesidad institucional, formalmente declarada, de mejorar la prestación del servicio público. Causa que debe verificarse incluso antes de acaecer su fenecimiento, a fin de determinar su prórroga.

Según referimos en el citado dictamen C-109-2020 op. cit.:“(…)  partiendo del hecho de que las disposiciones legislativas han de interpretarse en la dirección más racional que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular (art. 10 de la Ley General de la Administración Pública), podemos afirmar que frente a las reformas instauradas por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, los contratos de Dedicación Exclusiva suscritos y vigentes con antelación al 4 de diciembre de 2018 [10] , surtirán efectos durante el plazo determinado convenido, según las particularidades pactadas de esa relación remunerativa. Pero una vez acaecido o fenecido aquél, en caso de que la Administración decida discrecionalmente prorrogarlos [11], se sujetarán a las nuevas disposiciones introducidas al régimen jurídico de la Dedicación Exclusiva por la citada Ley de Fortalecimiento; preservando, eso sí, los porcentajes devengados anteriormente” (Dictamen C-109-2020, op. cit.).

 

            De modo que, más allá de los movimientos transitorios o provisionales de personal que puedan ocurrir, en los que podría justificarse la suscripción de contratos de dedicación exclusiva por el mismo plazo del nombramiento (art. 6 in fine del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H),  en lo que respecta en general a contratos de dedicación exclusiva suscritos con antelación al 4 de diciembre de 2018, sesenta días previos a finalizar la vigencia de cada uno, a petición del beneficiario (art. 30 de la Ley No. 2166 reformada), cada jerarca administrativo deberá valorar la necesidad institucional y la relación de costo oportunidad de mantener y prorrogar o no, la vigencia de dichos contratos, en razón de las funciones que ejerzan el o los funcionarios y el beneficio para el interés público (art. 29 Ibídem y 6 del citado Decreto Ejecutivo No. 41564); esto por resolución administrativa debidamente fundada [12]. Determinación que aplica tanto para contratos nuevos que se suscriban con posterioridad a la entrada en vigencia de la citada Ley No. 9635, como a sus ulteriores prórrogas, en los que debe de existir previa justificación de la la necesidad institucional de que quien ostente un cargo público se desempeñe en ese puesto de manera exclusiva.

 

Por ello, en el citado dictamen afirmamos, y ratificamos ahora, que “(…) una vez cumplido el plazo pactado, la retribución económica por aquél concepto, no constituye un beneficio o componente salarial permanente, ni un derecho adquirido, pues la Administración no tiene la obligación de renovarlo [13]; reconociéndose así que la base de su otorgamiento resulta abiertamente discrecional [14] y debe estar sustentado en una necesidad institucional objetiva que satisfaga principalmente el interés público [15] (art. 29 de la citada Ley, en relación con el ordinal 113 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-)” (Dictamen C-109-2020, op. cit.). Por lo que podría continuarse con dicho régimen contractual sólo si se mantiene o persiste aquella necesidad institucional objetivamente demostrada y se verifique el cumplimiento pleno de los requisitos legales y académicos aplicables.

 

C)   Improcedencia del pago o reconocimiento de remuneraciones asociadas o relacionadas a la acumulación de años de servicio distintos de las anualidades y el principio de indemnidad salarial.

 

Partiendo de lo dispuesto en los artículos 40 de la Ley de Salarios de la Administración Pública vigente, y 16 del Reglamento del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas -Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H- , las instituciones cubiertas por el ámbito de aplicación de la Ley de Salarios de la Administración Pública –que incluye al Tribunal Supremo de Elecciones [16]- “No procede la creación, el incremento, ni el pago de remuneración por concepto de discrecionalidad y confidencialidad, ni el pago o reconocimiento por concepto de bienios, quinquenios o ninguna otra remuneración por acumulación de años de servicio distintos de las anualidades” a los servidores que hayan ingresado a laborar a partir de la entrada en vigencia de la citada Ley No. 9635 [17]. No obstante, en el caso de los servidores que percibían esos sobresueldos [18] antes de la entrada en vigencia de la ley citada, podrán conservar los hasta entonces devengados, pero convertidos en un monto nominal fijo; esto de conformidad con el artículo 54 de la Ley de Salarios de la Administración Pública vigente, Transitorio XXV de la citada Ley No. 9635 y 17 del citado Reglamento del Título III de la Ley de Fortalecimiento. De modo que sólo estos últimos los conservarían nominalizados, esto en aras del principio de indemnidad salarial (Véanse al respecto, los dictámenes C-153-2019, de 6 de junio de 2019; C-166-2019, de 13 de junio de 2019; C-194-2019, de 08 de julio de 2019; C-324-2019, de 6 de noviembre de 2019; C-358-2019, de 3 de diciembre de 2019 y C-110-2020, de 31 de marzo de 2020; Pronunciamientos OJ-041-2019, de 29 de mayo de 2019 y OJ-068-2019, de 20 de junio de 2019).

 

Ahora bien, según se nos refiere, en el Tribunal Supremo de Elecciones, por medio del “Reglamento para el régimen de carrera profesional”, se reconoce una remuneración económica estrechamente relacionada con la acumulación de experiencia laboral, de carácter profesional, obtenida en instituciones de la Administración Pública –artículo 17-, que consiste en el reconocimiento de un punto por cada uno de los primeros cinco años y de seis años en adelante se otorgará 1.5 puntos por cada anualidad –inciso d) del artículo 10 Ibídem.-. Así que partiendo del supuesto según el cual: “la anualidad es un plus salarial que se reconoce a los servidores públicos a través del sistema de méritos, como reconocimiento de los años de servicio prestados y de la experiencia adquirida en el Sector Público” [19], resulta innegable que aquella remuneración especial está asociada directamente con la acumulación de años de servicio, y por tanto, cabe en los supuestos aludidos por el artículo 40 supracitado, resultándole aplicables las consideraciones jurídicas anteriormente expuestas. De modo que sólo los servidores del Tribunal Supremo de Elecciones que la percibían antes de la entrada en vigencia de la ley citada, podrán conservar lo devengado hasta entonces por dicho concepto, pero convertido en un monto nominal fijo.

D)   Art. 12 de la Ley No. 2166: la no revalorización de anualidades acumuladas y nominalizadas.

Interpretar la ley es establecer o descubrir el verdadero sentido de lo que manda la norma, a través de los datos y signos externos mediante los cuales ésta se manifiesta. Como bien lo indica la doctrina académica: "La meta de la interpretación, pues, es la averiguación del sentido o espíritu del precepto; pero tal sentido ha de hallarse a través del cuerpo (las palabras, por ejemplo, del texto de la disposición escrita) de éste, que, por tanto, constituye el objeto de la interpretación.” [20]

 

Así, nuestro derecho positivo, hace partir todo proceso de hermenéutica jurídica del texto mismo de la norma interpretada (art. 10 del Código Civil [21]), como modelo de síntesis y de intención integradora, pues se parte del supuesto de que en el sentido propio de sus palabras recoge todos los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales del tema en cuestión; es decir, la realidad del Derecho viviente y en constante aplicación. Lo cual delimita, de algún modo, al operador jurídico de hacer interpretación de aquel en una dirección determinada, máxime cuando del tenor mismo del texto normativo no deriva dificultad alguna de discernir su verdadero sentido y alcance, pues adolece de obscuridad o defectos en su redacción.

 

Por su parte, el numeral 10 de la Ley General de la Administración Pública establece que "1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma en que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular. 2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere."

 

En atención de los preceptos normativos antes aludidos, es claro que además de exigirse una cierta sujeción a lo que en la ley se pretendió decir, en tratándose de normas administrativas, es preciso interpretar las disposiciones legislativas en la dirección más racional; o sea, en la que mejor se corresponda a la satisfacción del interés público, todo en resguardo del equilibrio entre la eficiencia de la Administración y el respeto de la libertad, dignidad y demás derechos fundamentales de los administrados (Art. 8 de la L.G.A.P).

 

Una vez hechas las anteriores precisiones doctrinales y normativas, a efecto de dar respuesta a la interrogante planteada en esta consulta, pasemos a enunciar las normas involucradas en esta consulta.

 

Con el artículo 3 del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, y en concreto por el numeral 57 aparte l) se introdujo una reforma al artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166, según la cual:

 

“Artículo 12- El incentivo por anualidad se reconocerá en la primera quincena del mes de junio de cada año.

Si el servidor fuera ascendido, comenzará a percibir el mínimo de la nueva categoría; bajo ningún supuesto se revalorizarán los incentivos ya reconocidos.” (Lo destacado es nuestro).

 

Por su parte, el Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H, en lo que interesa, dispone:

“Artículo 14.- Anualidades. El incentivo de anualidad se reconocerá según los siguientes parámetros:

a) Las anualidades ya recibidas previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, se conservan y mantienen en el tiempo como montos nominales fijos, producto de la forma en que se revalorizaban antes del 4 de diciembre de 2018, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635 y el Transitorio XXV de la Ley N° 9635. Las anualidades que se obtengan en fecha posterior al 4 de diciembre de 2018, se reconocerán únicamente mediante la evaluación del desempeño, a aquellos servidores que hayan obtenido una calificación de "muy bueno" o "excelente", o su equivalente numérico, según la escala definida.

b) El incentivo será un monto nominal fijo para cada escala salarial, que permanecerá invariable. En la primera quincena del mes de junio de cada año se reconocerá que la persona servidora pública tiene derecho a una nueva anualidad en virtud de la calificación obtenida en la evaluación del desempeño, a partir de esa fecha, se pagará la nueva anualidad, según la fecha de cumplimiento que en cada caso corresponda.

c) El cálculo del monto nominal fijo para las anualidades que se adquieran con posterioridad al 4 de diciembre de 2018, corresponde a un 1,94% (uno coma noventa y cuatro por ciento) del salario base de las clases profesionales y de 2.54% (dos coma cincuenta y cuatro por ciento) para clases no profesionales, de manera inmediata a partir de la entrada en vigencia de la ley, sobre el salario base que corresponde para el mes de julio del año 2018, de conformidad con lo establecido en los transitorios XXV y XXXI del título tercero de la Ley N° 9635, en concordancia con la Resolución de la Dirección General del Servicio Civil DG-087-2018 de las nueve horas de 2 de julio de 2018.

d) De conformidad con el artículo 12 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, si el servidor fuera ascendido las anualidades acumuladas se le reconocerán con el valor de la anualidad correspondiente a su nuevo puesto, como un monto nominal fijo según lo dispuesto en el presente artículo. Bajo ningún supuesto se revalorizarán las anualidades que devengaba previo al ascenso. Aplicará de igual forma para el caso de descensos (…)” (Lo destacado es nuestro).

 

Como es obvio[22], en lo que interesa a su consulta, la normativa aludida se refiere a una situación jurídica concreta hartamente comprensible, circunscrita al incentivo por anualidad. Por ello, la no revalorización de los incentivos ya reconocidos, alude a la invariabilidad tanto del monto nominal fijo en el que se convierten las anualidades percibidas anteriormente al 4 de diciembre de 2018 –entrada en vigencia de la Ley No. 9635-, como al de las que se adquieran con posterioridad a aquella fecha, que también serán calculadas como un monto nominal fijo, según lo ordena la Ley.

E)    Movimientos de personal sobrevenidos que inciden en el factor de formación académica reconocido previamente en la Carrera Profesional, según nuevas disposiciones introducidas a la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166, por la Ley de Fortalecimiento de la Finanzas Públicas, No. 9635.

Con base en las disposiciones introducidas por la Ley de Fortalecimiento de la Finanzas Públicas No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, el nuevo régimen de la denominada Carrera Profesional, por el que se paga un incentivo económico complementario y opcional, no permite reconocer aquellos títulos o grados académicos que sean requisitos del puesto (art. 53); de modo que sólo podrían reconocerse para tales efectos la formación académica, a nivel de grados y posgrados universitarios, los superiores o adicionales, que no sean requisitos para el puesto (art. 15 del Reglamento del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas -Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H-).

 

Y si bien se establece que “Los nuevos puntos de carrera profesional sólo serán reconocidos salarialmente por un plazo máximo de cinco años” (arts. 53 in fine de la Ley de Salarios de la Administración Pública reformada y 15 inciso c) del citado Reglamento No. 41564), lo cierto es que esa vigencia cuantitativamente determinada de cada punto considerado en cualquier factor de la Carrera Profesional, y su respectiva retribución salarial, será en principio invariable mientras las condiciones o factores relevantes, con base en las cuales se otorgaron, permanezcan inalterados –certeris paribus-. No así, cuando se den cambios significativos que la extingan ipso facto.

 

Recientemente, atendiendo los obligados cambios a los que sometió la Ley de Fortalecimiento de la Finanzas Públicas No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública y su Reglamento, al régimen retributivo de los empleados públicos, mediante la resolución No. DG-139-2019 de las 15:00 hrs. del 24 de julio de 2019, la Dirección General de Servicio Civil modificó las resoluciones DG-333-2005 del 30 de noviembre de 2005 y DG064-2008 del 28 de febrero de 2008, por las que se establecen, de forma diferenciada, la regulación del incentivo salarial de Carrera Profesional de los servidores cubiertos por los Títulos II y I del Estatuto de Servicio Civil, respectivamente. Y en lo que interesa, en el artículo 5.6 de la resolución DG064-2008 del 28 de febrero de 2008 modificada, se establece lo siguiente, referido a los grados y postgrados académicos que se reconocerán:

 

 “(…) 5.6. Sea superior o adicional al requisito académico establecido para la clase de puesto ocupada por el servidor interesado. Esto implica que no podrá sumarse, para efectos de la remuneración de Carrera Profesional, el título académico a nivel de grado o posgrado mediante el cual el servidor cumplió con los requisitos para su nombramiento en el puesto que ocupe. Cuando a un servidor se le haya reconocido un título académico en el régimen de Carrera Profesional, siendo que ese no representó requisito del puesto que ocupase en ese momento, pero si con posterioridad el servidor interesado cambia su puesto de trabajo por traslado, ascenso, permuta u otra figura, y ese mismo título se convierte en requisito de la clase del puesto a ocupar de manera futura, deberá excluirse del régimen de Carrera Profesional y con ello los puntos que signifique, evitando duplicidad remunerativa. En caso de que un grado académico deje de ser requisito, si ocurriera un cambio de puesto del interesado/a, éste podrá solicitar a la OGEREH correspondiente, el estudio para su reconocimiento como grado adicional.”

 

Véase entonces que, en dicha disposición, de innegable carácter normativo, se encuentra solución al problema inconcreto y abstracto, planteado en la interrogante quinta de su consulta. Y como, por la autonomía, independencia y en especial por la auto integración del Derecho Administrativo respecto de otras ramas del derecho (art. 9.1 LGAP), la primera fuente supletoria a la que debe acudir el intérprete jurídico en caso de que existan lagunas en la regulación de determinadas relaciones de naturaleza pública, está constituida por el ordenamiento jurídico administrativo (art. 9.2 Ibídem.), comprensivo de la totalidad de las normas de Derecho Público existentes, será con base en dicha norma que deberá actuar en consecuencia la Administración consultante; máxime que, con base en el Reglamento para el Régimen de Carrera Profesional vigente a lo interno del Tribunal Supremo de Elecciones, se prevé que “Las circunstancias no previstas o no contempladas en este reglamento, serán resueltas de conformidad con las disposiciones y prácticas seguidas para la Carrera Profesional por el Servicio Civil” (art. 36).

 

En todo caso, no podemos perder de vista la vocación y carácter de generalidad con que se emitió la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, con una clara finalidad de someter a criterios uniformes todo lo concerniente a la política salarial de la Administración Pública (art. 140 inciso 7) constitucional); disposiciones normativas que privan sobre cualquier otra disposición de rango legal o inferior preexistentes en el Sector Público y a las que debe someterse inexorablemente el Tribunal Supremo de Elecciones (art. 26.1 de la citada Ley No. 9635 y 3 de su Reglamento- Decreto reglamentario No. 41564-MIDEPLAN-H-). Razones por las cuales, por imperativo legal, no puede subsistir un régimen retributivo de la Carrera Profesional que no se justifique y desarrolle dentro de los límites legales impuestos por la Ley No. 9635, Título III.

 

Lo deseable es que entonces, en ejercicio de la potestad reglamentaria, se introduzcan las reformas necesarias –como la aludida- en aquel Reglamento para el Régimen de Carrera Profesional, en estricta concordancia con lo dispuesto en la Ley de Salarios de la Administración Pública vigente y el Reglamento del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635.

 

Conclusiones:

 

            Con base en lo expuesto, la Procuraduría General concluye que:

1.     En el caso de los contratos de dedicación exclusiva suscritos anteriormente a plazo indefinido o sin fecha de vencimiento, se sugiere introducir por adenda una modificación unilateral del plazo y así lograr su sujeción a un período de tiempo definido, que podría ser de 1 a 5 años, conforme al nuevo régimen legal instaurado. Modificación que, a modo de convalidación, ajusta el contrato dentro de los límites fijados por el Ordenamiento Jurídico.

 

2.     Más allá de los movimientos transitorios o provisionales de personal que puedan ocurrir, en los que podría justificarse la suscripción de contratos de dedicación exclusiva por el mismo plazo del nombramiento (art. 6 in fine del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H),  en lo que respecta en general a contratos de dedicación exclusiva suscritos con antelación al 4 de diciembre de 2018, sesenta días previos a finalizar la vigencia de cada uno, a petición del beneficiario (art. 30 de la Ley No. 2166 reformada), cada jerarca administrativo deberá valorar la necesidad institucional y la relación de costo oportunidad de mantener y prorrogar o no, la vigencia de dichos contratos, en razón de las funciones que ejerzan el o los funcionarios y el beneficio para el interés público (art. 29 Ibídem y 6 del citado Decreto Ejecutivo No. 41564); esto por resolución administrativa debidamente fundada.

 

3.     Conforme a lo dispuesto en los arts. 40 de la Ley de Salarios de la Administración Pública vigente, 16 del Reglamento del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas -Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H- , resulta jurídicamente improcedente, entre otros, el pago o reconocimiento de remuneraciones como bienios, quinquenios o cualquier otra asociada a la acumulación de años de servicio, distintos a las anualidades, a los servidores  que hayan ingresado a laborar a partir de la entrada en vigencia de la citada Ley No. 9635. No obstante, en el caso de los servidores que percibían esos sobresueldos antes de la entrada en vigencia de la ley citada, podrán conservar los hasta entonces devengados, pero convertidos en un monto nominal fijo; esto de conformidad con el artículo 54 de la Ley de Salarios de la Administración Pública vigente, Transitorio XXV de la citada Ley No. 9635 y 17 del citado Reglamento del Título III de la Ley de Fortalecimiento.

 

Y en el tanto la compensación por experiencia laboral ejercida en puestos profesionales de la Administración Pública, derivada del “Reglamento para el régimen de carrera profesional” del Tribunal Supremo de Elecciones, está asociada directamente con la acumulación de años de servicio, cabe en los supuestos aludidos por el citado artículo 40 supracitado. De modo que sólo los servidores que la percibían antes de la entrada en vigencia de la ley citada, podrán conservar lo devengado hasta entonces por dicho concepto, pero convertido en un monto nominal fijo.

 

4.     La no revalorización de los incentivos ya reconocidos contenida en los artículos 12, párrafo segundo in fine, de la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166, y 14 del Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H, alude a la invariabilidad tanto del monto nominal fijo en el que se convierten las anualidades percibidas anteriormente al 4 de diciembre de 2018 –entrada en vigencia de la Ley No. 9635-, como al de las que se adquieran con posterioridad a aquella fecha, que también serán calculadas como un monto nominal fijo, según lo ordena la Ley.

 

5.     Conforme al artículo 5.6 de la resolución DG064-2008 del 28 de febrero de 2008, que regula el incentivo salarial de Carrera Profesional de los servidores cubiertos por el Título I del Estatuto de Servicio Civil, modificada por la resolución No. DG-139-2019 de las 15:00 hrs. del 24 de julio de 2019 de la Dirección General de Servicio Civil, dispone: “Cuando a un servidor se le haya reconocido un título académico en el régimen de Carrera Profesional, siendo que ese no representó requisito del puesto que ocupase en ese momento, pero si con posterioridad el servidor interesado cambia su puesto de trabajo por traslado, ascenso, permuta u otra figura, y ese mismo título se convierte en requisito de la clase del puesto a ocupar de manera futura, deberá excluirse del régimen de Carrera Profesional y con ello los puntos que signifique, evitando duplicidad remunerativa”. Disposición normativa que, por la autonomía, independencia y en especial por la auto integración del Derecho Administrativo respecto de otras ramas del derecho (art. 9.1.2 de la LGAP), a falta de norma especial, resulta aplicable (art. 36 del Reglamento para el Régimen de Carrera Profesional del Tribunal Supremo de Elecciones).

En estos términos dejamos evacuada su consulta.

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg