25 de marzo de 2020

OJ-056-2020

 

Licenciada

Nery Agüero Montero

Jefa de Área

Comisiones Legislativas VII

Asamblea Legislativa

 

Estimada licenciada:

Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de la República, Julio Alberto Jurado Fernández, nos es grato responder al oficio AL-CPAJ-OFI-0419-2018 de 23 de noviembre de 2018, por medio del cual solicita a esta Procuraduría General verter criterio jurídico sobre el expediente legislativo N° 20.685, referido a la “Adición de los artículos 361 bis y 363 ter al Código Penal, Ley N°4573 del 4 de mayo de 1970 y sus reformas, criminalización del peculado financiero y malversación de fondos bancarios”.

 

1.     Propósito del Proyecto.    

 El proyecto que se consulta tiene por objetivo adicionar dos artículos a la Sección V del Título XV del Código Penal vigente, con el fin de incorporar los tipos penales denominados “peculado financiero” y “malversación de fondos bancarios”.

Se señala que a pesar de que en la legislación vigente se tipifica el peculado y la malversación, existen vacíos legales que permiten la apropiación irregular de recursos colocados en instituciones del sistema bancario nacional, al ser aquellas figuras restringidas a las actividades realizadas por los funcionarios públicos o por particulares que ejercen funciones públicas y solamente en relación a fondos públicos.

Se pretende tipificar el peculado y la malversación desde el punto de vista financiero, contemplando a todo el sistema bancario nacional –banca pública y privada-.

 

2.Alcances del presente pronunciamiento.

Antes de brindar respuesta a la petición que nos fue remitida, debemos indicar el alcance que tiene este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante, cuando lo que se nos solicita es externar un criterio jurídico en relación con proyectos de ley.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la tarea promulgadora de leyes que desarrolla dicho Poder de la República, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige. Sin embargo, con el fin de colaborar con esa Honorable Comisión, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.

 

3.Comentarios sobre el Proyecto.

Según se determina en la exposición de motivos, el proyecto de ley tiene como objetivo tipificar las figuras del peculado y malversación desde la perspectiva financiera, contemplando a todo el sistema bancario nacional y no únicamente a las entidades bancarias estatales, como ocurre actualmente.

A criterio de los legisladores proponentes, existe un vacío legal que impide juzgar actividades irregulares de apropiación, desviación o distracción de recursos depositados por los ciudadanos en el sistema bancario nacional, provocando impunidad.

Se considera oportuno regular en una misma categoría jurídica penal, todas las sustracciones de dinero o bienes que se den en cualquier entidad financiera, al considerar que en algunos hechos históricos como el cierre del Banco Anglo en los años 90 y más recientemente, en el cierre técnico de actividades comerciales del Banco Crédito Agrícola de Cartago, mediaron irregularidades que ocasionaron el declive de la entidad, sin que se achacaran responsabilidades penales.

Toman como referencia las legislaciones de algunos países de la región como Ecuador, Perú y Colombia, en los que existen tipos penales que regulan conductas realizadas por sujetos activos públicos y privados, que resguardan los recursos pertenecientes a la ciudadanía.

El proyecto de ley pretende proteger el peculio depositado en el sistema bancario nacional y fortalecer las instituciones públicas y privadas, lo que devendría en un beneficio para la sociedad.

Como metodología a seguir, se realizará un análisis y comentarios de forma separada para los dos artículos que se desean adicionar.

 

A.- Peculado Financiero. Adición del artículo 361 (bis) al Código Penal.

Mediante el artículo 361 bis, denominado “peculado financiero”, se busca sancionar la distracción o sustracción de recursos que se encuentren bajo la administración de instituciones públicas y privadas, que formen parte del Sistema Bancario Nacional.

El nombre dado a este nuevo artículo “Peculado financiero”, así como su ubicación dentro del Título XV del Código Penal “Delitos contra los deberes de la función Pública”, obliga a realizar un análisis de la figura del artículo 361 del Código Penal y determinar sus semejanzas, roces o incompatibilidades.   

Actualmente el delito de Peculado se describe de la siguiente forma:

“Artículo 361.- Peculado. Será reprimido con prisión de tres a doce años, el funcionario público que sustraiga o distraiga dinero o bienes cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada en razón de su cargo; asimismo, con prisión de tres meses a dos años, el funcionario público que emplee, en provecho propio o de terceros, trabajos o servicios pagados por la Administración Pública o bienes propiedad de ella.

Esta disposición también será aplicable a los particulares y a los gerentes, administradores o apoderados de las organizaciones privadas, beneficiarios, subvencionados, donatarios o concesionarios, en cuanto a los bienes, servicios y fondos públicos que exploten, custodien, administren o posean por cualquier título o modalidad de gestión.”

En el primer párrafo se define el peculado en sentido estricto, es decir, el que contiene los elementos diferenciadores que la doctrina y jurisprudencia han atribuido a esta figura.

El segundo párrafo se refiere a un supuesto que la doctrina ha llamado peculado impropio, que se da cuando el sujeto activo, aunque no cumpla con las condiciones especiales de funcionario público, sí es responsable por extensión, al habérsele encomendado la administración de fondos públicos.

Se aclara de una vez, que este supuesto no debe ser confundido con lo indicado en el inciso 4) del artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública ni con la figura de la comunicabilidad de las circunstancias, que más adelante se analizarán.

 

a.     1) Algunos aspectos históricos del delito de peculado.

Coincide la doctrina en que el origen del peculado está en el derecho romano, derivado de “pecus”, que originalmente fue el delito de quien se apoderaba del ganado público, debido a que antiguamente era el ganado el que servía al Estado y a los particulares como medio de cambio y común medida de los valores (CARRERA, Daniel P. Peculado. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1968, pág. 2).

Señala Francisco FERREIRA DELGADO en su obra “Delitos contra la Administración Pública” (Editorial Temis, Bogotá, 1985, pág. 11) que con el desarrollo de Roma, la pes o pecus se sustituye con el uso de lingotes de cobre a los que el Estado les acuñaba la cabeza de un pecus, es decir, de un buey, con lo que se generó la posibilidad de acumular riqueza. Fue posteriormente con la Lex Julia que se definió al peculatus como “el hurto del dinero público o sagrado, cometido por quien lo conservaba, no por cuenta suya”, concepto que fue ampliado con el tiempo hasta llegar ser considerado como el hurto del dinero del pueblo romano.

Derivado de lo anterior, en la actualidad es común llamarle peculado a los supuestos en que un funcionario público entra en posesión de bienes en razón de su cargo y realiza una disposición ilegítima de ellos. 

Estas consideraciones históricas son de relevancia para esta opinión jurídica, puesto que, con la finalidad de ser rigurosos y no provocar distorsiones doctrinarias innecesarias, cualquier conducta que no cuente con los elementos básicos antes referidos, no podría ser denominada como peculado.

 

a.     2) Tipicidad Objetiva del delito de Peculado.

Según se desprende del primer párrafo del artículo 361 del Código Penal, los elementos objetivos del tipo son la existencia de un autor con la condición de funcionario público -sujeto activo- y dos acciones típicas: la primera son los actos de sustraer o distraer y que lo que se sustraiga o distraiga sean dinero o bienes que deben estar bajo la administración, percepción o custodia del funcionario público –objeto material de la acción- y la segunda, es emplear en provecho propio o de terceros ya sean trabajos o servicios pagados por la Administración Pública o bienes propiedad de ella. 

En cuanto al segundo párrafo, el autor puede ser cualquier particular o quien tenga la condición de gerente, administrador o apoderado de organizaciones privadas, beneficiarios, subvencionados, donatarios o concesionarios, la acción sería distraer o sustraer y que lo que se sustrae o distrae son bienes, servicios y fondos públicos que exploten, custodien, administren o posean por cualquier título o modalidad de gestión.

Al ser de mayor interés para el desarrollo de la presente opinión jurídica, nos centraremos en lo indicado en la primera parte del primer párrafo del artículo 361 ya señalado, sin omitir menciones al resto del artículo en lo que sea pertinente.

En cualquier tipo penal el sujeto activo es la persona que realiza la conducta típica, distinguiéndose entre delitos que pueden cometerse por cualquier persona -delitos comunes- y los que requieren alguna cualidad especial en el sujeto activo -delitos especiales-.

El peculado es un delito especial propio, al ser autores de este delito únicamente quienes ostenten la condición de funcionario público, sin que exista una figura correlativa en el derecho común.

Aunque nuestra normativa penal no cuenta con una definición de funcionario público, se ha acudido a normas de Derecho Público para delimitar este concepto.

El artículo 111 de la Ley General de Administración Pública define el concepto de servidor público de la siguiente manera:

 “(…) la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.”

Esta definición es la del funcionario público en sentido estricto, en la que se equiparan los conceptos de funcionario público, empleado público y otros conceptos, requiriendo, en cualquier caso, de un acto válido y eficaz de investidura. (CASTILLO GONZÁLEZ Francisco. El Delito de Peculado. Juritexto, 1era edición, San José, 2000, pág. 35).

Sin perjuicio de lo anterior, existen sujetos que sin ser funcionarios públicos en sentido estricto, son tomados como tales para efectos penales, según lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública, que señala:

“Artículo 112.-

1. El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos.

2. Las relaciones de servicios con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3º, del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos.

3. Sin embargo, se aplicarán también a estos últimos las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativa, conforme lo determine por Decreto el Poder Ejecutivo.

4. Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos”.

A pesar de que el párrafo tercero del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública indica que no son servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común, sí se reputan como funcionarios públicos si median conductas descritas en algún tipo penal, aunque no participen de la gestión pública de la administración.

La Sala Constitucional al resolver una acción de inconstitucionalidad presentada contra el  inciso 4) del artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública, consideró que dicha norma no es inconstitucional y que además es razonable, debido al carácter público -en sentido lato- de los servidores de las empresas o servicios económicos del Estado, así como la necesidad de tutelar la moralidad administrativa y de proteger los fondos públicos que el funcionamiento de aquéllas involucra (Ver resolución N°6685-1996 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de las 15:42 hrs. del 10 de diciembre de 1996).

Agregando que:

“En el caso de los Bancos del Estado, y a partir de la doctrina que deriva de los numerales 188 y 189 de la Carta Fundamental, debe tomarse en cuenta especialmente, que la actividad desarrollada por éstos es uno de los instrumentos esenciales para el desarrollo económico del país, dado que sus funciones comprenden las de administrar y distribuir los ahorros de la comunidad, así como la de colaborar en la ejecución de la política monetaria, cambiaria, crediticia y bancaria de la República (artículo 3.1 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional), a la vez que crea la riqueza y satisface necesidades generales, satisfacción que, como ya lo señaló esta Sala, -tiene las características y notas fundamentales de un servicio público-“ Sentencia N° 0660-1992 de las 15 hrs. del 10 de marzo de 1992.

También en relación con este tema, la Sala Constitucional ha indicado que:

“...la actividad de los bancos estatales no es lucrativa, consiste en la prestación de un servicio público de naturaleza comercial, limitada por el interés público, y no teniendo los bancos estatales fin de lucro, en caso de reportar utilidades, éstas tienen un destino diferente al de las utilidades de los Bancos Privados” (sentencia N° 0633-1994 de las 15:18 hrs. del 31 de enero de 1994 y en el mismo sentido, N° 5749-1993 de las 14:33 hrs. del 9 de noviembre de 1993).

De acuerdo a lo anterior y de especial interés para esa opinión jurídica, para efectos penales se consideran funcionarios públicos los empleados de los Bancos Estatales, aunque se traten de empresas o servicios del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.

Esta categorización se justifica por la relevancia que tiene la actividad bancaria pública para la colectividad, enfatizando en su fin no lucrativo, lo que, entre otras cosas, los diferencia con los bancos privados.

Para finalizar con el análisis del tipo penal, la acción típica es sustraer o distraer dinero o bienes que deben estar bajo la administración, percepción o custodia del funcionario público.

No se va a profundizar en las distintas posibilidades que de la acción de “sustraer o distraer” emanan, porque no es el tema de este informe; únicamente se rescata que se trata de dinero o bienes que están en la esfera de poder del funcionario público, con el objeto  de regular la vinculación personal del funcionario con los bienes confiados, en virtud de la confianza depositada en él para dicha tarea y que la conducta típica se configura aunque no medie el apoderamiento del dinero o los bienes.

Respecto al segundo párrafo del artículo 361 del Código Penal, se configuraría el delito de peculado en sujetos que aunque no son funcionarios públicos, deben ostentar una condición de custodia, administración o posesión de fondos públicos por cualquier título o modalidad de gestión.

El sentido de este segundo párrafo es proteger los fondos públicos que los particulares lleguen a ostentar, bajo algunas modalidades claramente definidas, pero sin equiparar a dichas personas como funcionarios públicos.  

Este supuesto no debe ser confundido con lo establecido en el inciso 4) del artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública, en el que sí se da una equiparación de los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al derecho común, con los funcionarios públicos para efectos penales.

En este estadio del análisis resulta conveniente analizar la figura denominada “comunicabilidad de las circunstancias”, al ser de gran relevancia en el quehacer judicial respecto a los delitos especiales.

La comunicabilidad de las circunstancias está regulada en el artículo 49 del Código Penal y señala:

“ARTÍCULO 49.-

Las calidades personales constitutivas de la infracción son imputables también a los partícipes que no las posean, si eran conocidas por ellos. Las relaciones, circunstancias y calidades personales cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto a los partícipes en quienes concurran. Las circunstancias materiales, que agraven o atenúen el hecho solo se tendrán en cuenta respecto de quien, conociéndolas, prestó su concurso”.

Estos supuestos, aplicados a la figura del peculado, se presentan cuando una persona que no cuenta con la condición de funcionario público, participa de los elementos típicos del delito, pero que le son imputables al tener conocimiento de dicha condición.

La Sala Constitucional señaló, al analizar la constitucionalidad de dicha norma, que la misma:

“…obedece a criterios de política criminal que consideran que tanto quien reúne las condiciones personales que exige el tipo penal en los delitos especiales, como quien no las reúne, pero tiene participación en los hechos con conocimiento de esas condiciones, debe tener la misma consecuencia jurídico penal…La comunicabilidad de las condiciones personales constitutivas de la infracción, efectivamente permite que se pueda atribuir la participación en el delito especial tanto al sujeto que ostenta la condición personal requerida por el tipo como a quien no la tiene, pero contribuye en la comisión del hecho punible, con conocimiento de la existencia de esa condición. Igual razonamiento procede en cuanto a la calificación de “públicos” que el artículo 112 inciso 4 de la Ley General de la Administración Pública, da a los servidores que sin reunir esa condición prestan sus servicios a la Administración y cometieren hechos delictivos en los que se prevalecen de su relación con el Estado para cometerlos.” Resolución de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, número 957-2005 de las 14:35 hrs. del 02 de febrero de 2005.

Queda claro que la comunicabilidad se refiere a las consecuencias jurídico penales de los partícipes de un delito, cuando las condiciones constitutivas de la infracción –funcionario público y los deberes que le son consustanciales- son conocidas, por lo que se le trasfieren a aquel.

Como se puede apreciar, en general, la línea legislativa ha sido regular la actividad de la Administración Pública de forma diferenciada, otorgando relevancia a la condición de funcionario público como sujeto activo y al ejercicio de la función pública, con el objetivo de proteger bienes jurídicos cuya vulneración provocarían un impacto sustancial a la colectividad, más que a intereses privados.

 

a.     3) El bien jurídico protegido en el peculado.

     Todo tipo penal correctamente construido debe describir conductas humanas capaces de menoscabar bienes jurídicos, dispuestos de forma que permitan su protección.

Los bienes jurídicos son valores que el Estado ha decidido proteger de formas muy diversas, pero que en materia penal se concretizan mediante la creación de tipos penales. 

     Tal como lo señala Muñoz Conde:

” …La norma penal tiene una función protectora de bienes jurídicos. Para cumplir esa función protectora eleva a la categoría de delitos, por medio de su tipificación legal, aquellos comportamientos que más gravemente lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos protegidos. El bien jurídico es, por tanto, la clave que permite descubrir la naturaleza del tipo, dándole sentido y fundamento…bien jurídico es el valor que la ley quiere proteger de las conductas que puedan dañarlo. Este valor es una cualidad positiva que el legislador atribuye a determinados intereses…” (MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría General del Delito. Editorial Temis S.A. Bogotá. 2013, pág. 48).

     De acuerdo a lo anterior, es esperable que el legislador lleve a categoría de delitos las conductas más graves y que los bienes jurídicos que se protegen sean los más importantes para la vida en sociedad, de forma que merezcan su tutela por el ordenamiento jurídico.

En el peculado, el artículo 361 del Código Penal protege el bien jurídico probidad en los deberes de la función pública, respecto a dinero o bienes que se le hayan confiado a un funcionario en razón de su cargo, lo que motivó al legislador a ubicar este tipo penal dentro de los Delitos contra los Deberes de la Función Pública.

Analizado en forma negativa, el funcionario que no cumple con la norma estaría menoscabando el bien jurídico denominado probidad, traicionando la confianza que fue depositada en él al habérsele otorgado una investidura pública.    

Esta definición obliga a realizar varias observaciones de relevancia.

Como primer punto, el delito de peculado no protege, en primer término, el patrimonio Estatal ni se trata de un delito económico ni financiero, a pesar de que son innegables las repercusiones económicas que su consumación podría acarrear a la sociedad.

La Sala Tercera se ha referido a dicho tema en innumerables resoluciones, señalando que:

“Lo que se intenta proteger es el correcto funcionamiento de la Administración Pública por medio de un adecuado actuar de parte de los funcionarios públicos que tienen a su cargo la administración, percepción o custodia de bienes o dineros del Estado, quedando claro en el caso concreto la naturaleza de institución autónoma que posee el Banco Nacional de Costa Rica (ver artículos 188 y 189 de la Constitución Política de Costa Rica). Se dice así, que el bien jurídico lo constituye el eficaz desarrollo de la administración, pero referida concretamente al cuidado de los fondos públicos que surgen en razón de los deberes especiales que le incumben al funcionario (DONNA, op. cit. p. 258). O bien, como lo manifiesta BUSTOS RAMÍREZ, que “…no es un delito patrimonial en primer término, aunque su efecto sea de carácter patrimonial, pues el patrimonio está en consideración de la función administrativa y tampoco es un delito socioeconómico, pues no se considera el funcionamiento socioeconómico del sistema.” (BUSTOS RAMÍREZ, Juan, “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”, Editorial. Ariel Derecho, Barcelona, 1991, pp. 377 y ss., citado por DONNA, op. cit. p. 259. Ver también CREUS, Carlos, “Derecho Penal. Parte Especial”, Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1999, p. 286). Se aclara así que, no es que se tutele la integridad del patrimonio público, sino, en lo esencial, el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado y la propia fidelidad de los funcionarios encargados de velar por el mismo, al punto que el patrimonio como tal puede verse afectado o no. Como se aprecia, los autores citados coinciden en que el bien jurídico a proteger en esta ilicitud lo es el adecuado, transparente y honrado manejo de los bienes, instrumentos o patrimonio de la administración pública para su funcionamiento. No en vano, desde el punto de vista normativo, nuestro legislador reguló precisamente este delito dentro del título referente a los “Deberes de la Función Pública”, tal y como ya esta Sala lo ha señalado en varias oportunidades (ver votos 221-F de las 9:15 hrs., del 10 de agosto de 1990, 1055-97 de las 15:30 hrs., del 30 de septiembre de 1997, 476 de las 8:55 horas, del 22 de mayo de 1998 y voto 2007-149 de las 16:10 horas del 27 de febrero de 2007). Resolución 239-2010 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, de las 10:31 hrs. del 26 de marzo de 2010).

Si bien es claro el tipo penal, en que no es necesario que se provoque un perjuicio patrimonial para que se configure el delito, la doctrina sí ha descrito al peculado como un delito pluriofensivo, al afectar varios bienes jurídicos.

Señala Carlos CREUS que “…en el peculado son varios bienes jurídicos afectados: en primer lugar, la sustracción del bien afecta la propiedad (en sentido penal); se afecta conjuntamente la seguridad con que la Administración trata de preservar los bienes públicos, la fe o confianza depositada en el funcionario encargado del manejo o la custodia de esos bienes y también el normal funcionamiento de la Administración en su aspecto patrimonial”. (CREUS Carlos. Delitos contra la administración pública. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1981, pág. 324).

Como segundo punto, el término probidad no se aplica en forma exclusiva a los delitos contra la función pública, existiendo en nuestro ordenamiento jurídico muchos tipos penales que protegen la probidad en sentido amplio, tal es el caso de las administraciones fraudulentas y las retenciones indebidas, donde la norma impone el deber de actuar con integridad en el manejo de bienes ajenos.

El diccionario de la Real Academia Española define la probidad en sentido amplio como honradez, la que a su vez es “rectitud de ánimo, integridad en el obrar”. 

Partiendo de la anterior definición, los delitos contra los deberes de la función pública no se limitan a proteger la probidad en sentido amplio, enfatizando en la integridad que se espera de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos.

Esta especificidad es necesaria y razonable en el delito de peculado, puesto que, al tratarse de bienes o dineros confiados por la investidura de funcionario público, toda actividad deshonesta traería consecuencias a la sociedad como un todo, lo que no necesariamente sucede con los bienes de particulares.

En palabras de Francisco CASTILLO:

“Una apropiación en perjuicio de un particular, aunque revela también falta de probidad del autor, produce un daño limitado. Una apropiación del funcionario de bienes que tiene en su poder, por razón de su cargo, sobre todo en el caso de la administración central, produce un daño social, porque afecta recursos que la comunidad, a través del Estado, había destinado para su desarrollo y para el cumplimiento de fines comunes. Pero también afecta dineros públicos; es decir, dineros que, en el caso de la administración central sobre todo, son el producto del pago de impuestos y de un esfuerzo colectivo” (CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco. El Delito de Peculado. Juritexto, 1era edición, San José, 2000, pp 13-14).

La Constitución Política considera al funcionario público como un depositario de la autoridad, lo que le obliga a cumplir toda una serie de deberes de rango legal y constitucional.

Señala el artículo 11 de la Constitución Política:

 “ARTÍCULO 11.-Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública...”

Este especial tratamiento se da porque la actividad del funcionario público siempre estará dirigida a la satisfacción del interés público, es decir, el que cubre a la colectividad como un todo y que incluso, prevalece por encima de los intereses de la Administración Pública, si existiera conflicto.

El artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública describe el interés público de la siguiente forma:

 

“Artículo 113.-

1. El servidor público deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfagan primordialmente el interés público, el cual será considerado como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados.

2. El interés público prevalecerá sobre el interés de la Administración Pública cuando pueda estar en conflicto.

3. En la apreciación del interés público se tendrá en cuenta, en primer lugar, los valores de seguridad jurídica y justicia para la comunidad y el individuo, a los que no puede en ningún caso anteponerse la mera conveniencia.”

Se puede concluir –entonces- que las funciones que desempeña un funcionario público y los deberes inherentes a dicha condición, no son equiparables a los atribuidos a los particulares, lo que justifica la existencia de tipos penales diseñados para regular conductas que podrían afectar exclusivamente el interés público.

Como tercer y último elemento a considerar, el segundo párrafo del artículo 361 del Código Penal contempla la probidad como bien jurídico protegido, pero no la derivada de contar con la condición de funcionario público, sino la que se genera por explotar, custodiar, administrar o poseer bienes, servicios o fondos públicos.

Si bien la acción típica es la misma de “sustraer o distraer dineros o bienes cuya administración, percepción o custodia le hayan sido confiados”, el legislador le otorga relevancia a la confianza depositada en los sujetos ahí descritos – particulares, gerentes, administradores o apoderados de organizaciones privadas, beneficiarios, subvencionados, donatarios o concesionarios-.

Esta modalidad de peculado no implica que esos sujetos se convierten en funcionarios públicos; no obstante, sí se les achaca una responsabilidad penal por extensión, por su especial condición de destinatarios de fondos públicos.

Esta dinámica permite que el ordenamiento jurídico les atribuya el deber de conducirse de forma proba en el manejo de esos fondos, como conducta esperable de todo ser de bien. 

 

a.     4) Componentes del artículo 361 bis propuesto en el proyecto de ley. 

El artículo que se pretende adicionar es el siguiente:

“Artículo 361 bis Peculado Financiero.

Será reprimido con prisión de tres a doce años el funcionario de instituciones del sistema bancario nacional, tanto públicas como privadas, que distraiga o sustraiga recursos, dinero, créditos, títulos, bienes muebles que se encuentren bajo administración de la entidad, para su beneficio particular o de terceros.

Aplicará la misma pena para la persona externa a la entidad financiera que reciba directamente o promueva la recepción en beneficio de terceros, recursos provenientes de actividades consideradas como peculado financiero”.

Siguiendo la estructura básica, se realizará un análisis del sujeto activo, la acción típica, el objeto material de la acción y el bien jurídico protegido de cada uno de los párrafos que componen el artículo.

Sobre el primer párrafo, es sujeto activo el funcionario de instituciones del sistema bancario nacional, tanto públicas como privadas; es decir, se requiere que el autor cuente con una especial condición personal.

Esta característica del sujeto activo imposibilita que se le llame “peculado” al tipo penal que se quiere introducir, ya que el sujeto activo no tiene la condición de funcionario público, lo que riñe con la naturaleza del tipo penal de peculado dispuesto en nuestra legislación y con la concepción histórica de esta figura.

De igual manera, no sería posible incluir a funcionarios privados en los elementos típicos del peculado, al tratarse, tal y como se ha venido indicado en esta opinión jurídica, de un tipo penal dirigido a proteger los deberes de la función pública.

La acción típica sería distraer o sustraer y el objeto material de la acción son los  recursos, dinero, créditos, títulos y bienes muebles que se encuentren bajo administración de la entidad.

Contrario a lo establecido en el delito de peculado, el artículo que se pretende adicionar despersonaliza la relación del funcionario con esos bienes, al no ser necesario que éste tenga su administración, percepción o custodia.

Con ese elemento típico se extiende la posibilidad de juzgar a cualquier funcionario de la institución bancaria, aunque no tenga una especial relación de poder respecto a los bienes que están siendo distraídos o sustraídos, con lo que se lograría abarcar conductas que actualmente podrían quedar impunes.

Esta diferencia es sustancial y entendible, por cuanto, lo que se busca con el nuevo artículo es proteger el sistema financiero en primer término, no la probidad del funcionario en la administración de esos bienes.

Así las cosas, el bien jurídico tutelado en este artículo se refiere a la protección del sistema financiero en general y específicamente las finanzas relacionadas con las instituciones bancarias, lo que no es compatible con los delitos del Título VX del Código Penal.

Si bien el sujeto activo es definido como “el funcionario de instituciones del sistema bancario nacional, tanto públicas como privadas”, con lo que se podría interpretar que parte del artículo protege la probidad en el ejercicio de la función pública, esta opción no es posible, por cuanto el artículo despersonaliza la relación que tiene el funcionario público de la entidad bancaria con los bienes que estaría distrayendo o sustrayendo, al no habérsele confiado su administración, percepción o custodia en razón de su cargo y más bien, se trata de bienes que se encuentren bajo la administración de la entidad y que aquel funcionario los maneja.   

Respecto al segundo párrafo, se pretende extender la responsabilidad penal a personas que, aunque sean externas a las entidades bancarias, sí resulten beneficiados directamente o que promuevan el beneficio de terceros, de los recursos que provengan de actividades que sean consideradas como peculado financiero.

Este segundo párrafo se refiere a un delito común, donde el sujeto activo no cuenta con ninguna cualidad especial, pudiendo ser cualquier persona.

Sobre la acción típica, se describe una conducta de acción, por cuanto, la norma prescribe que los sujetos deben abstenerse de recibir recursos provenientes de actividades consideradas como peculado financiero, de forma que, si el que recibe recursos directamente o promueva la recepción de recursos en beneficio de terceros tiene el conocimiento de que estos son derivados de peculado financiero y tiene la voluntad de recibirlos, podría ser juzgado por lo indicado en este párrafo.

El bien jurídico protegido es, al igual que el primer párrafo, el sistema financiero, extendiendo la responsabilidad a sujetos de derecho privado que estarían omitiendo el cumplimiento de una conducta ordenada por la norma.

 

a.     5) Tratamiento del peculado financiero en Ecuador.

En el presente Proyecto de Ley se ha tomado como referencia y ejemplo la legislación de Ecuador, en la que existe una figura penal similar a la propuesta, con el fin de dar a conocer las bondades de su implementación; sin embargo, la introducción de dicha normativa ha generado una serie importante de inconvenientes, los que se resumen en lo siguiente:

“En otras palabras, actualmente no solo son sujetos activos de peculado los funcionarios y empleados bancarios, sino todos aquellos funcionarios que dirigen, administran o laboran en las instituciones del sistema financiero privado nacional…

Como se ve, esto genera una distorsión, ya que una persona que labora en una institución financiera privada no ostenta la calidad de funcionario público, ya que para ello requiere estar investido de dicha calidad con las formalidades que le ley pública establece…

“Del análisis realizado en el presente artículo se puede establecer que el delito de peculado por extensión general a los funcionarios de las instituciones financieras privadas, adolece de muchas deficiencias, debido a ello se ha generado una suerte de interpretaciones ilógicas y antitécnicas que han ocasionado, como ya lo dijera Andrés F. Córdova, un resultado contrario al buscado por el legislador desvirtuando el objetivo de la punibilidad. La extensión de la norma es procedente pero solo en casos puntuales en los que haya conexión de los elementos del tipo.” [1]

Como se puede apreciar, muchos de los comentarios guardan identidad, en alguna medida, con lo que se ha indicado en esta opinión jurídica y se enmarcan dentro de la misma línea normativa, la cual es la creación de un delito de peculado dirigido a entidades bancarias privadas.

 

a. 6) Conclusiones sobre la propuesta legislativa acerca del artículo 361 (bis) del Código Penal.

     El peculado tipificado en nuestra legislación persigue conductas ilícitas que impliquen distracción o sustracción de dinero o bienes que se hayan confiado a un funcionario público, en razón del cargo o referido a fondos públicos entregados a particulares por cualquier título o modalidad de gestión, protegiéndose los deberes de la función pública y el patrimonio público en segundo término.

El artículo que se pretende adicionar en el proyecto de ley no es compatible con el delito de peculado del artículo 361 del Código Penal ni puede estar integrado dentro del título XV de dicho cuerpo normativo, al describir conductas cuyo sujeto activo no es necesariamente un funcionario público, no referirse a bienes que se le confían al autor del delito en razón de su cargo ni tratarse de fondos públicos exclusivamente.

La denominación “peculado financiero” no puede ser utilizada para el tipo penal que se pretende incluir, al ser contrario a la naturaleza jurídica del peculado y a la concepción histórica de dicha figura.

Realizando un análisis del tipo penal de peculado del artículo 361 del Código Penal, lo dispuesto en el artículo 112, en relación con el inciso 3) del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública y del artículo 49 del Código Penal, respecto a la comunicabilidad de las circunstancias, consideramos que dicha normativa brinda un marco adecuado para la protección penal de la probidad en el ejercicio de la función pública y del patrimonio público, cobijando asimismo, posibles conductas contrarias a dichos bienes jurídicos realizadas por funcionarios del sistema bancario nacional público.

Pese a que se entiende la intención del legislador con la introducción de este tipo penal, la cual es modificar el sujeto activo en el delito de peculado para incluir a funcionarios de entidades privadas y así proteger los fondos que se encuentren bajo la administración de cualquier entidad del sistema bancario nacional, esto resulta confuso e incompatible, ya que se trata de equiparar los deberes de un funcionario privado con los de un funcionario público, sin tomar en cuenta la investidura que la ley y la Constitución Política le otorga a este último.

Debe considerarse que las responsabilidades de administración, percepción y custodia de bienes y dineros que el funcionario público ostenta para efectos de la comisión del delito de peculado es personal, elemento que difiere en el artículo que se pretende adicionar, donde los recursos que podrían ser sustraídos o distraídos están bajo la administración de la entidad financiera, con lo que se despersonaliza la responsabilidad.

A pesar de que tiene claro este ente asesor, que las conductas de sustraer o distraer ilícitamente los recursos, dinero, créditos, títulos o bienes muebles que se encuentren bajo la administración de las entidades bancarias afectan negativamente el sistema financiero nacional, y que esa afectación podría traer graves consecuencias a la colectividad, consideramos que la vía propuesta en este proyecto de ley no es la correcta, el tratar de equiparar los deberes de la función pública con los de las actividades desplegadas por entidades privadas.

Conforme lo anterior, se sugiere crear un tipo penal que sancione las actuaciones ilícitas de los funcionarios de la Banca Privada, en los que la acción típica podría ser distraer o sustraer recursos, dinero, créditos, títulos o bienes muebles que se encuentren bajo la administración de la entidad, para su beneficio particular o de terceros, pero sin incluirlo dentro de los delitos contra los deberes de la función pública, debido a que este nuevo tipo penal tendría al sistema financiero como bien jurídico tutelado.

 

B.- Artículo 363 (ter) Malversación de Fondos Bancarios.

El Proyecto de Ley pretende crear el artículo 363 ter, denominado “malversación de fondos bancarios”, en el que se busca sancionar los funcionarios públicos, gerentes, administradores o apoderados de las instituciones del sistema bancario nacional, que entreguen a terceros bienes, servicios o fondos que administren, custodien o exploten por cualquier título o modalidad de gestión, dándoles una aplicación diferente de aquella a la que están destinados.

Al igual que con el peculado, el nombre dado a este nuevo artículo así como su ubicación dentro del Título XV del Código Penal “Delitos contra los deberes de la función Pública”, obliga a realizar una análisis de la figura del artículo 363 del Código Penal y determinar sus semejanzas, roces o incompatibilidades.   

Actualmente, el delito de Malversación se describe de la siguiente forma:

Artículo 363.-Malversación. Serán reprimidos con prisión de uno a ocho años, el funcionario público, los particulares y los gerentes, administradores o apoderados de las personas jurídicas privadas, beneficiarios, subvencionados, donatarios o concesionarios que den a los caudales, bienes, servicios o fondos que administren, custodien o exploten por cualquier título o modalidad de gestión, una aplicación diferente de aquella a la que estén destinados. Si de ello resulta daño o entorpecimiento del servicio, la pena se aumentará en un tercio.

El delito de malversación, tiene como bien jurídico protegido la probidad en los deberes de la función pública; no obstante, también se busca proteger el correcto y legal funcionamiento de la administración pública, al tener incluidos dentro de la estructura típica a los particulares y los gerentes, administradores o apoderados de las personas jurídicas privadas, beneficiarios, subvencionados, donatarios o concesionarios, pero sin equiparar a dichas personas como funcionarios públicos.  

 

b.     1) Tipicidad Objetiva del delito de Malversación.

Según se desprende del artículo 363 del Código Penal, los elementos objetivos del tipo son la existencia de un autor que sea funcionario público, particulares y los gerentes, administradores o apoderados de las personas jurídicas privadas, beneficiarios, subvencionados, donatarios o concesionarios, cuya acción típica es el dar una aplicación diferente de aquella a la que están destinados y a lo que se le da una aplicación diferente son a los caudales, bienes, servicios o fondos que administren, custodien o exploten por cualquier título o modalidad de gestión –objeto material de la acción-.

En este delito lo que se sanciona es que el sujeto activo le dé un destino distinto a los fondos públicos que tiene bajo administración, custodia o explotación.

Señala Carlos Creus lo siguiente:

“La circunstancia de que la acción típica se constituya en un cambio de destino de los bienes, que son aplicados al que no corresponde, exige, primordialmente, que los caudales o efectos tengan un destino asignado por la ley, el reglamento o la orden emanada de autoridad competente”. Ese destino puede ser genérico (p.ej. “para el poder judicial”) o específico (p.ej., “para comprar bienes muebles”); en el primer caso, es el cambio de género el que importa la malversación. Si el destino de los caudales o efectos no ha sido legal, reglamentaria o administrativamente determinado, no puede existir malversación, y que no puede haber “cambio de destino” y la afectación ha quedado librada al criterio del funcionario”. (CREUS, Carlos. Delitos contra la administración pública. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1981, pp 316-317).

Para que el delito se configure, el sujeto activo debe cambiar el destino que la ley, reglamento o una orden emanada de autoridad competente les atribuyó a dichos bienes. 

Si bien el sujeto activo en la malversación puede ser un funcionario público, también lo son los particulares y los gerentes, administradores o apoderados de personas jurídicas privadas, beneficiarios, subvencionados, donatarios o concesionarios, según la reforma operada en el año 2004 con la promulgación de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito[2].

Previo a dicha reforma, el sujeto activo en esta delincuencia lo era únicamente el funcionario público y las penas eran de días multa; con la reforma, se agregaron otros sujetos activos, se eliminó la pena de multa, se instauraron penas de prisión y se modificó el objeto material de la acción, pero sin alterar la acción típica de “dar una aplicación distinta a aquella a la que están destinados”.

La inclusión de personas que no son funcionarios públicos se justifica al ser destinatarios de fondos públicos y por tal razón, existir la posibilidad de que se dé un alejamiento del destino para el que esos fondos fueron asignados.

La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha descrito los elementos esenciales del delito de malversación, de la siguiente forma:

“…en el delito de malversación los bienes o caudales públicos se utilizan siempre dentro de las mismas funciones realizadas por el funcionario público, pero en actos diferentes a los que normalmente estarían orientados. No sucede como en el peculado, cuya esencia es sustraer o distraer bienes. En la malversación, los bienes se utilizan con un destino público diferente y por lo tanto, no prioritario de acuerdo a las previsiones justificantes de su erogación. Este criterio lo ha explicado la doctrina y a la vez se ha acogido en la jurisprudencia de esta Sala”. Resolución 1633-2009 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, de las 14:14 hrs. del 26 de noviembre de 2009.

La acción típica así entendida, sería el dar a los bienes un destino diferente al autorizado, pero siempre manteniendo el fin público previsto.

De lo anterior se logran derivar varios aspectos de relevancia:

Primero, se requiere de un acto público válido que disponga la administración, custodia o explotación de los bienes a favor del sujeto activo, con el objeto de que éste sepa de forma clara y constatable el destino que la administración pública le autorizó.

En ese sentido, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que:

“…la sola inobservancia o irrespeto de leyes o reglamentos no convierte a la conducta ni en peculado ni en malversación de fondos públicos. En el caso del peculado, porque debe darse la sustracción o distracción de fondos públicos -ya implica de por sí el incumplimiento de los fines públicos asignados- y en el caso de la malversación porque el desvío del destino original asignado implica que debe haber una especificación y marco de acción predefinido del que se aparte el funcionario, dando un destino diferente”. Resolución 300-2008 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, de las 9:00 hrs. del 16 de abril de 2008.  

No podría el sujeto activo dar un destino diferente si no existe un acto formal previo, en el que se le especifique el marco de actuación.

Segundo, lo que el tipo penal establece como “dar una aplicación diferente” es modificar el destino por el que se le entregaron los caudales, bienes, servicios o fondos dentro del mismo ámbito de la administración.

Indica la Sala Tercera que:

”La malversación, como se ve, implica un cambio de destino -un uso no autorizado, por ejemplo, dentro de una partida presupuestaria, o una contratación hecha en infracción a los reglamentos- pero que da cumplimiento a un fin público propio de la Administración…Entonces, la probidad –que no es otra cosa que la honradez- se ve afectada en la malversación en tanto el funcionario, aunque da cumplimiento a un fin público, se aparta de su deber de respetar en general la asignación y el destino que a los “caudales” o “afectos” dan las leyes, las disposiciones normativas o reglamentarias a las que está sujeta su actividad como funcionario público, que obedecen, en general a la planificación necesaria para garantizar la eficiencia en la prestación de los servicios o el cumplimiento de los fines propios de la entidad de que se trate...”  Ver resolución ya citada 300-2008.      

Como tercer aspecto y de especial interés para esta opinión jurídica, es relevante hacer una relación entre las figuras de la malversación y el peculado. 

A pesar de las diferencias teóricas entre ambas figuras, en la práctica judicial la línea que las divide puede ser difusa, al tratarse, en ambos casos, de personas que tienen bajo su poder bienes, dineros, caudales y fondos públicos.

En la malversación, el sujeto activo cambia ilícitamente el destino de dichos bienes, pero siempre los mantiene dentro de la esfera de control de la Administración Pública, con lo que la nueva actividad, aunque no sea autorizada, mantiene un fin público.

Este esquema no se da con el peculado, donde el autor tiene como fin el sustraer o distraer los bienes de la esfera de control de la administración.

La Sala Tercera sobre este tema señala lo siguiente:

“No obstante, la diferencia ostensible entre ambas ilicitudes radica en que en el delito de malversación los bienes o caudales públicos se utilizan siempre dentro de las mismas funciones realizadas por el funcionario público, pero en actos diferentes a los que normalmente estarían orientados. No sucede como en el peculado, cuya esencia es sustraer o distraer bienes. En la malversación, los bienes se utilizan con un destino público diferente y por lo tanto, no prioritario de acuerdo a las previsiones justificantes de su erogación. Este criterio lo ha explicado la doctrina y a la vez se ha acogido en la jurisprudencia de esta Sala. Así por ejemplo, el jurista argentino Carlos Fontán Balestra, sostiene que la malversación se trata de un cambio de destino que los fondos tienen fijados, sin ánimo o fin de lucro para el autor o para un tercero. Resalta, que el destino otorgado a los fondos debe ser público y su aplicación privada puede constituir un peculado [Fontán Balestra, Carlos: Derecho Penal. Parte Especial, XV edición, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 868]. En el mismo sentido, Carlos Creus sostiene que la utilización que resulta típica de este delito, supone que los bienes no se sacan de la administración y esa condición explica que: "...también se ha denominado al delito aplicación indebida de caudales públicos o destino indebido de fondos públicos, puesto que el bien jurídico especialmente tutelado es la regular inversión y aplicación de los bienes públicos dentro de la misma órbita de la administración...". [Creus, Carlos: Derecho Penal. Parte Especial, Tomo 2, 3ra. Edición, 2da. Reimpresión, Astrea, Argentina, 1.992, pág. 293]. Esta distinción entre peculado y malversación, fue asumida por esta Sala en sentencia número V-221-F-90, de 9:15 horas del 10 de agosto de 1.990, mediante la que se interpretó que la sustracción o distracción de bienes públicos con fines particulares o con cualquier otro de carácter privado, dan lugar al ilícito de peculado. Es por todo lo anterior, que si en el caso concreto el acusado utilizó fondos públicos que le habían sido entregados para administración, distrayéndolos con propósitos particulares, en provecho de terceros o en algunos casos en su propio interés, no puede prohijarse la tesis de que las infracciones integran el delito de malversación”. (Sala Tercera, resolución# 2003-00673, de 10:00 horas del 7 de agosto de 2003). Resolución 403-2008 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, de las 9:49 hrs. del 30 de abril del año 2008.

Como conclusión, aunque se logre determinar que existe un cambio no autorizado del destino de los bienes, cuando estos salen del control de la administración pública o cuando se les da una aplicación dirigida a beneficiar intereses particulares del sujeto activo del delito o de un tercero, se estaría dentro de los elementos objetivos del delito de peculado.

 

b.     2) Componentes del artículo 363 (ter) propuesto en el proyecto

de ley. 

El artículo que se pretende adicionar es el siguiente:

“Artículo 363 (ter) malversación de fondos bancarios.

Será reprimido con prisión de uno a ocho años el funcionario público, gerente, administrador o apoderado de las instituciones de sistema bancario nacional, tanto públicas como privadas, que entregue a terceros bienes, servicios o fondos que administren, custodien o exploten por cualquier título o modalidad de gestión, dándoles una aplicación diferente de aquella a la que están destinados.

Aplicará la misma pena para la persona externa a la entidad financiera que reciba directamente o promueva la recepción en beneficio de terceros, recursos provenientes de actividades consideradas como malversación financiera”

Se realizará un análisis del sujeto activo, la acción típica, el objeto material de la acción y el bien jurídico protegido de cada uno de los párrafos que componen el artículo.

Con el fin de no hacer repeticiones innecesarias, cuando en el presente análisis se indique la palabra bienes, nos estaremos refiriendo a “bienes, servicios o fondos que administren, custodien o exploten por cualquier título o modalidad de gestión”.  

Sobre el primer párrafo, es sujeto activo el funcionario público, el gerente, administrador o apoderado de las instituciones del sistema bancario nacional, tanto públicas como privadas; es decir, se requiere como especial condición del autor, la existencia de un acto de investidura o nombramiento previo.

Respecto a la conducta típica, si se toma como referencia el tipo penal principal de malversación del artículo 363 del Código Penal, el nuevo artículo mantiene idéntica  la acción de dar una aplicación diferente a aquella a la que están destinados, pero agrega la acción de “entregar a terceros”, refiriéndose a los bienes, servicios o fondos.

Este agregado podría resultar confuso, puesto que el tipo penal contendría dos acciones típicas que no están debidamente enlazadas ni delimitadas. Estas acciones son las de “entregar” a terceros, refiriéndose a los bienes y el “dar” una aplicación diferente a aquella a la que están destinados.

Además, esta falta de claridad afecta la dinámica del delito que se pretende perseguir, debido a que la conducta típica podría ser la simple entrega de bienes a terceros y que eso constituya la malversación o que, además, sea necesario que ese tercero le dé una aplicación diferente.

El artículo no sancionaría cualquier entrega de bienes que se le haga a terceros, sino únicamente las que provoquen una aplicación diferente a la que están destinados; es decir, que se dé un cambio no autorizado de destino. 

Se podría deducir también, que el artículo que se pretende adicionar vendría a regular una especial modalidad de malversación, limitada a la entrega no autorizada de bienes a terceros.

Partiendo de lo anterior, en caso de que se dé un destino diferente pero no se haga esa entrega, se podría estar en los supuestos del artículo 363 del Código Penal ya analizado, en el que basta con el cambio de destino.

Otra confusión se da respecto a lo que se debe entender por “terceros” del párrafo primero, del que no se entiende si se trata de un tercero respecto al sujeto activo del delito o con relación con la entidad bancaria.

Tampoco es claro sobre las responsabilidades del tercero al que se le entregan los bienes ni si es a éste a quien le corresponde dar lar aplicación diferente.  

Con el segundo párrafo se generan nuevas complicaciones y las existentes se incrementan.

El sujeto activo sería una persona externa a la entidad bancaria, es decir, cualquier persona que no forme parte de la institución puede realizar este delito, sin que tenga que contar con ninguna condición especial.

La acción típica sería recibir directamente o promover la recepción en beneficio de terceros y lo que se estaría obteniendo o se promovería, serían los recursos provenientes de actividades consideradas como malversación financiera.

Para que se configure este delito tendría que darse que una persona, conociendo que los recursos provienen de actividades consideradas como malversación financiera, reciba directamente los recursos o promueva que otros terceros lo obtengan.

Se notan tres aspectos de relevancia a considerar en la construcción de este segundo párrafo:

-             No deja claro el artículo si con la frase “la persona externa a la entidad financiera” se está refiriendo al tercero descrito en el primer párrafo o si se trata de otra persona.

-             Si es la misma persona, surgiría un inconveniente, puesto que en el primer párrafo se habla de terceros, sin agregar ningún elemento adicional –lo que ya es ambiguo-, pero en el segundo párrafo se indica que deben ser personas externas a la entidad financiera, lo que provocaría una contradicción en la tipicidad. 

-             Si se trata de una persona distinta, al tercero del primer párrafo solo podría atribuírsele responsabilidad penal aplicando la figura de la comunicabilidad de las circunstancias -ya analizada en el apartado del peculado- y el sujeto activo del segundo párrafo, aunque no se indica expresamente, se trataría también de un tercero, sin indicar la responsabilidad de la persona que recibe los recursos gracias a la promoción realizada por la persona externa a la entidad financiera, que claramente se trata de otro tercero.

En conclusión, el artículo hace un tratamiento insuficiente y confuso de la figura de los terceros y la forma en que estos tendrían responsabilidad, lo que genera que el tipo penal no sea claro.

La Sala Constitucional ha sido enfática en que el legislador en la promulgación de tipos penales, está obligada a crearlos con la suficiente claridad y precisión:

“Se resalta que la norma penal genera previsibilidad en el actuar estatal y seguridad jurídica para el administrado, constituyendo así una protección frente a actuaciones arbitrarias del Estado. Es cierto que este objetivo únicamente es factible si el legislador concreta con claridad cuál conducta activa u omisiva estará sometida a pena, pues la existencia de términos oscuros o ambiguos podrían dejar al administrado al arbitrio del juez, quien sería el sujeto que finalmente establecería el contenido de la norma”. Resolución 16.968-2016 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de las 10:43 hrs. del 16 de noviembre de 2016.

No es un inconveniente que los tipos penales sean integrados con elementos extrapenales, al ser imposible que el legislador pueda abarcar, con las limitaciones que el idioma aporta, la totalidad de los elementos descriptivos y normativos, pudiendo recurrir a otras normas jurídicas para integrar el delito.

Lo que sí afecta la constitucionalidad de la norma penal es la existencia de contradicciones y ambigüedades, como lo es el caso en estudio.

Sobre este punto la Sala Constitucional se ha manifestado de la siguiente forma:   

 “…no es que la apertura del tipo sea por sí misma una vulneración al principio de legalidad penal. Lo es cuando la imprecisión conceptual y el sinnúmero de variables que pueden ser introducidas genéricamente, le resten claridad y precisión a la descripción de la conducta que se pretende sancionar. En los casos de los tipos abiertos, cuando estos permiten sin mayores dificultades, individualizar la conducta prohibida acudiendo a pautas o reglas que están fuera del tipo penal, - como el concepto de culpa en los tipos culposos -no se incurre en violación al principio de legalidad.” Resolución N° 13.159-2007 de las 14:45 hrs del 12 de setiembre de 2007.

En otro orden de ideas, se entiende que lo que se pretende es proteger el sistema financiero -más que la probidad o la eficiencia en la prestación de los servicios- y por tal razón, se trata de impedir que los bienes salgan de la esfera de la entidad bancaria, regulando la entrega de bienes, servicios o fondos a terceros como una forma de malversación.

A pesar de que la intención legislativa es razonable y permitiría abarcar conductas de relevancia para evitar un menoscabo al sistema financiero, deben tomarse en cuenta dos aspectos de relevancia:

Del primer párrafo se desprende que el delito se daría, únicamente, si los bienes, servicios o fondos son entregados a terceros; es decir, se trata de un delito de resultado, donde los bienes deberían salir del poder de la entidad financiera.

Esta situación provocaría una incompatibilidad con el tipo penal de malversación del artículo 363 de la sección V del título XV del Código Penal, en el que los fondos, a pesar del cambio de destino, continúan dentro del sector público.

Segundo, si la conducta típica la realiza un funcionario público y los bienes salen del control de administración pública o si el nuevo destino persigue intereses particulares –lo que es posible, al tratarse de terceros que podrían ser personas privadas-, se estaría ante los supuestos del delito de peculado, según lo ha determinado la jurisprudencia, al operarse una sustracción o distracción.

 

      b. 3) Conclusiones referidas al artículo 363 (ter) en lo que atañe al delito de Malversación de Fondos Bancarios.

El delito de malversación tipificado en nuestra legislación persigue conductas ilícitas que impliquen un cambio no autorizado del destino que se le da a caudales, bienes o fondos públicos que sean administrados, custodiados o explotados por cualquier título o modalidad de gestión, realizado por funcionarios públicos, particulares, gerentes, administradores o apoderados de personas jurídicas privadas, beneficiarios, subvencionados, donatarios o concesionarios, pero manteniendo el fin público en el nuevo destino, con lo que se protegen los deberes de la función pública y la eficiencia en la prestación de los servicios públicos.

El artículo que se pretende adicionar describe conductas donde el sujeto pasivo le entrega a terceros bienes, servicios o fondos, con lo que se deduce, que dichos bienes salen del control de la entidad bancaria.

Dicha conducta típica se aleja de la regulada en el tipo principal de malversación del artículo 363 del Código Penal –y de su correcta esencia-, en la que los recursos no salen de marco de control de la administración pública.

Considerando esta diferencia y que el bien jurídico protegido no es la probidad en los deberes de la función pública ni el adecuado manejo de los fondos públicos, es posición de este órgano asesor que la ubicación de este artículo no debería ser en la sección V del Título XV del Código Penal.    

Aunque se entiende que la intención del legislador es regular una especial modalidad de malversación, dirigida a casos en que los recursos, bienes o servicios son entregados a terceros y por ende, se provocaría un menoscabo financiero a la entidad bancaria, dicha figura no es aplicable a los supuestos en que un funcionario público sea el sujeto activo, ya que, ante acciones de salida de recursos del poder de la administración o que esos recursos sean utilizados para satisfacer intereses particulares, se estaría ante una conducta típica de peculado.

Es por esa razón que con el mantener al funcionario público como sujeto activo en este tipo penal, se provocaría un desequilibrio en el ordenamiento jurídico, al estar regulada una misma conducta en dos tipos penales diferentes, lo que debe evitarse.

Por otra parte, el tipo penal no hace una descripción precisa y clara de lo que se entiende por terceros, generándose una ambigüedad insalvable sobre si se trata de terceros respecto al sujeto activo o si dicha condición es respecto a la entidad bancaria.

Esta falta de claridad podría provocar roces de inconstitucionalidad, al dejar al arbitrio de los aplicadores del derecho la determinación de lo que se entiende por terceros, toda vez que el mismo artículo contiene dos posiciones contrapuestas: al señalar en el primer párrafo como conducta típica “el que entregue a terceros” y en el segundo párrafo al referirse a un sujeto activo externo a la entidad financiera, cuya conducta típica es “recibir directamente los recursos”.

La aparente identidad entre el tercero y la persona externa a la entidad financiera podría provocar interpretaciones inconvenientes, lo que afecta la constitucionalidad del artículo.

Conforme lo anterior, se sugiere crear un tipo penal que sancione las actuaciones ilícitas de los gerentes, administradores o apoderados de las instituciones del sistema bancario privado, donde se especifique que la acción típica es entregar a terceros bienes, servicios o fondos y delimitando el alcance de la palabra “terceros”, de modo que no exista duda de si se trata de personas ajenas a la entidad bancaria o si son terceros respecto al sujeto activo.

 De esta manera, se da respuesta a la consulta formulada, sugiriendo de manera respetuosa a los Señores (as) Diputados (as) se analicen y valoren las observaciones puntualizadas.

Cordialmente,

 

 

 

Licdo. José Enrique Castro Marín                     Licdo. Enrique Montero Gamboa

Procurador Director                                           Procurador Penal

 

 

JECM/EMG/Viviana