20 de febrero 2020

C-062-2020

 

Señor

Juan Luis Bermúdez Madriz

Presidente Ejecutivo

IMAS

 

Estimado señor:

 

            Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio IMAS-PE-0025-2020 del 10 de enero de 2020, mediante el cual solicita que nos refiramos a lo siguiente:

 

  “¿Puede el IMAS, en razón de su fin institucional de resolver el problema de la pobreza y con fundamento en el interés superior del niño, en prevención de un potencial fraude de ley, establecer y aplicar un mecanismo para garantizar la sostenibilidad del servicio de cuido a favor de las personas menores de edad de hogares que, recibieron aprobación del beneficio de Cuidado y Desarrollo Infantil cuando se encontraban en condición de pobreza o pobreza extrema, pero de los cuales puede comprobarse que a pesar de haber superado la línea de ingresos que define dicha condición, no cuentan con los recursos autónomos suficientes para pagar dicho servicio, haciendo de la suspensión o revocatoria del beneficio una amenaza de regresión de la familia u hogar a la condición originaria de pobreza?

 

I.            SOBRE EL DESTINO ESPECÍFICO DE LOS RECURSOS DEL IMAS

 

 

            Esta Procuraduría en diferentes criterios se ha referido a la naturaleza de los recursos del IMAS y al destino específico al cual han sido asignados. Ejemplo de ello son los pronunciamientos OJ-244-2003 del 21 de noviembre de 2003, C-093-2005 del 3 de marzo de 2005, C-74-2014 del 6 de marzo del 2014 y C-067-2018 del 12 de abril de 2018.

            Por su importancia, procederemos a tomar como base la Doctrina establecida en los mismos en cuanto a los fines a los cuales puede destinar el IMAS sus recursos y, posteriormente, analizaremos el impacto que ello tiene sobre la Red Nacional al de Cuido y Desarrollo Infantil.

 

El IMAS es un organismo descentralizado del Estado con personería jurídica, que tiene como fin resolver el problema de la pobreza extrema en el país. Al respecto, señalan los artículos 1 y 2 de la Ley 4760 del 30 de abril de 1971:

 

“ARTÍCULO 1º.- Créase una institución denominada Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS), el cual tendrá personalidad jurídica propia y se regirá por esta ley y su reglamento.

(Reglamentada toda la ley por el Decreto Ejecutivo N°. 29531 de las 15 horas del 12 de julio de 2001)

ARTICULO 2º.- El IMAS tiene como finalidad resolver el problema de la pobreza extrema en el país, para lo cual deberá planear, dirigir, ejecutar y controlar un plan nacional destinado a dicho fin. Para ese objetivo utilizará todos los recursos humanos y económicos que sean puestos a su servicio por los empresarios y trabajadores del país, instituciones del sector público nacionales o extranjeras, organizaciones privadas de toda naturaleza, instituciones religiosas y demás grupos interesados en participar en el Plan Nacional de Lucha contra la Pobreza.”

 

            Además de la finalidad de acabar con la pobreza extrema, al IMAS se le han asignado como objetivos los siguientes: a) Formular y ejecutar una política nacional de promoción social y humana de los sectores más débiles de la sociedad costarricense; b) Atenuar, disminuir o eliminar las causas generadoras de la indigencia y sus efectos; c) Hacer de los programas de estímulo social un medio para obtener en el menor plazo posible la incorporación de los grupos humanos marginados de las actividades económicas y sociales del país; d) Preparar los sectores indigentes en forma adecuada y rápida para que mejoren sus posibilidades de desempeñar trabajo remunerado; e) Atender las necesidades de los grupos sociales o de las personas que deban ser provistas de medios de subsistencia cuando carezcan de ellos; f) Procurar la participación de los sectores privados e instituciones públicas, nacionales y extranjeras, especializadas en estas tareas, en la creación y desarrollo de toda clase de sistemas y programas destinados a mejorar las condiciones culturales, sociales y económicas de los grupos afectados por la pobreza con el máximo de participación de los esfuerzos de estos mismos grupos; y g) Coordinar los programas nacionales de los sectores públicos y privados cuyos fines sean similares a los expresados en su ley (artículo 4).

 

 

            El cumplimiento de los fines anteriores debe alcanzarse con los recursos asignados a la institución, que corresponde al aporte de los patronos de la empresa privada y de las instituciones autónomas; las partidas que para este fin sean incluidas en el Presupuesto General Ordinario o en los presupuestos extraordinarios de la República; las donaciones provenientes de personas físicas o jurídicas o de las instituciones públicas; los legados, herencias o subvenciones que le sean asignados; las ayudas económicas, o de cualquier otra naturaleza facilitadas por entidades y gobiernos extranjeros, así como por organismos internacionales; los fondos provenientes de crédito y prestamos; los que sean establecidos a su favor por las leyes respectivas y; la totalidad de los recursos provenientes de las utilidades obtenidas por el IMAS con motivo de la explotación exclusiva de puestos libres de derechos en los puertos, las fronteras y los aeropuertos internacionales (artículo 14 de su Ley de Creación).

 

Adicionalmente, por la importancia del IMAS en el combate de la pobreza, la Ley N° 5662 del 23 de diciembre de 1974, le otorga recursos del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (Fodesaf), para el cumplimiento de sus objetivos. A dicha institución se le asigna “como mínimo, un cuatro por ciento (4%)” del Fondo y “Adicionalmente, se destinará no menos de un seis por ciento (6%) para el Programa de Transferencias Monetarias Condicionadas Avancemos.” (artículo 3 inciso b).

 

 

A pesar de las diferentes fuentes de financiamiento con los que cuenta el IMAS, su Ley de Creación le fija límites en cuanto al destino de dichos fondos, pues únicamente pueden ser utilizados para los fines asignados por ley. Al respecto, el artículo 27 señala:

 

“ARTICULO 27.- El IMAS no podrá hacer uso o disponer de sus recursos, para fines distintos a los que le son asignados por la presente ley.”

 

 

De ahí que resulte claro que la utilización de los recursos del IMAS, deberá realizarse conforme lo autorice su ley de creación N°4760 y sus reformas y la Ley 5662 en cuanto se refiera a los recursos girados del FODESAF.

 

Ya indicamos que la Ley de Creación del IMAS reconoce como objetivo principal de la institución, resolver el problema de la pobreza extrema en el país.  Pero también la Ley de FODESAF le fija objetivos muy específicos al señalar:

 

“Artículo 2.-

Son beneficiarios de este Fondo los costarricenses y extranjeros residentes legales del país, así como las personas menores de edad, quienes a pesar de carecer de una condición migratoria regular en el territorio nacional, se encuentren en situación de pobreza o pobreza extrema, de acuerdo con los requisitos que se establezcan en esta y las demás leyes vigentes y sus reglamentos.” (La negrita no forma parte del original)

    

De dichas leyes, se desprende claramente que la intención del legislador siempre ha sido limitar los recursos del IMAS a aquellos beneficiarios que se encuentren en situación de pobreza o pobreza extrema.

 

Esa posición fue explicada claramente en la opinión jurídica OJ-244-2003 del 21 de noviembre de 2003, en la cual indicamos en lo que interesa:

 

“Los fondos de FODESAF tienen un destino específico. Estos fondos son la contribución que el Estado y la sociedad destinan para satisfacer las necesidades de las personas más necesitadas desde el punto de vista económico y social, de manera que a través de los programas que se financian se contribuya a sacarlos de una situación de pobreza, en particular de pobreza extrema. Si este es el objetivo de los fondos y el destino último no puede ser otro que los beneficiarios del mismo, se entiende que las prestaciones que se ofrece con cargo a esos fondos, sea la actividad que puede ser objeto de financiamiento, no pueda estar sujeta a una contraprestación económica de parte del beneficiario, salvo expresa disposición legal. Distinto sería si el legislador hubiese ideado un fondo retributivo, financiado también por la retribución de los beneficiarios como contraprestación de los servicios que éstos reciben. Pero, el legislador no siguió ese camino. Ciertamente, esa gratuidad no ha sido expresamente establecida. No obstante, está implícita en la definición del beneficiario:

 "Artículo 2º.- Son beneficiarios de este fondo los costarricenses de escasos recursos económicos, de acuerdo con los requisitos que se establezcan en esta ley y su reglamento".

Para ser beneficiario no se requiere una contraprestación de ningún tipo de parte de la persona. Lo que importa es su condición económica, la ausencia de recursos. Y es el reconocimiento de esa ausencia de recursos para satisfacer sus necesidades, lo que autoriza a recibir la prestación y a recibirlo sin que se exija una contraprestación. No puede desconocerse, al efecto, que los distintos programas que se financian con el fondo de desarrollo social y asignaciones familiares se enmarcan dentro del concepto de "ayuda social complementaria" del ingreso de las familias de pocos recursos. Si una familia de escasos recursos requiere de ayuda complementaria para satisfacer sus necesidades alimentarias, de salud, higiene, etc, es porque con sus propios recursos no está en posibilidad de hacer frente a esas necesidades. De allí que se comprenda que esa ayuda no tenga que ser retribuida económicamente”

 

            A partir de dicho análisis, en el dictamen C-74-2014 del 6 de marzo del 2014, reconocimos que “el IMAS debe contemplar la condición económica al momento de determinar los beneficiarios de sus programas financiados con recursos de FODESAF, pues esa es precisamente la razón de ser de este fondo.” Por tanto, “no cualquier costarricense o extranjero residente legal en el país puede considerarse beneficiario del FODESAF, pues la razón de ser del fondo es servir de complemento económico para ayudar a las familias a salir de la pobreza, y específicamente de la pobreza extrema. Asimismo, en dicho dictamen reconocimos que “el IMAS debe considerar el fin primordial establecido en su Ley de creación, que como señalamos es “resolver el problema de la pobreza extrema en el país”, para lo cual deberá utilizar todos los recursos económicos que sean puestos a su servicio, entre ellos los del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (artículo 2 Ley 4760).”

           

            Dejando claro el destino específico previsto por el legislador a los recursos del IMAS, debe analizarse cuál es el impacto de ello sobre la Red Nacional de Cuido y Desarrollo Infantil.

 

 

II.         SOBRE LA RED NACIONAL DE CUIDO Y DESARROLLO INFANTIL (REDCUDI)

 

 

En el dictamen C-067-2018 del 12 de abril de 2018, se analizó el origen y evolución de la Red Nacional de Cuido y Desarrollo Infantil, así como la necesidad de garantizar que los beneficiarios de subsidios del IMAS, sean personas en pobreza o pobreza extrema. Por su importancia, procedemos a transcribir lo indicado en dicho pronunciamiento:

 

“LOS RECURSOS DEL INSTITUTO MIXTO DE AYUDA SOCIAL TIENEN UN DESTINO ESPECIFICO.

 

Con la aprobación y promulgación de la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, N.° 7142 de 8 de marzo de 1990, se reconoció el derecho de los padres laboralmente activos a recibir los servicios de apoyo de los, entonces denominados, Centros Infantiles. Este derecho se reconoció, de forma expresa, en el artículo 9 de la Ley N.° 7142.  Asimismo, el artículo 9, ya citado, estableció que los padres de escasos recursos económicos habrían de tener derecho a recibir un subsidio por parte del Estado. Se transcribe la norma de interés:

 

Artículo 9.- Los padres laboralmente activos tendrán derecho a los servicios de apoyo de los centros infantiles. Los de escasos recursos económicos tendrán, además, el derecho a recibir un subsidio por parte del Estado.

Luego, bajo el Decreto Ejecutivo N.° 21391 de 1 de julio de 1992 crea una obligación del IMAS de crear capacidades empresariales entre las personas de escasos recursos, para que  puedan desarrollar pequeñas empresas destinadas a la atención integral de menores. (Ver Opinión Jurídica OJ-109-2009 de 2 de octubre de 2009).

Posteriormente, en 1994, se aprobó la Ley N.° 7380 de 8 de marzo de aquel año, Ley General de Guarderías Infantiles y Hogares Escuela, la cual estableció la posibilidad de crear Guarderías Infantiles y Hogares Escuela públicos, financiados por el Estado y por sus instituciones. Esta Ley, no obstante, fue derogada, de forma expresa, por el artículo 25 de la Ley N.° 8017 de 29 de agosto de 2000, Ley General de Centros de Atención Integral.

Ahora bien, es conocido que la Ley N.° 8017, a su vez, estableció igual la posibilidad de que el Estado y sus instituciones, crearan Centros de Atención Integral públicos.

No obstante lo anterior, no ha sido sino hasta la aprobación y promulgación de la Ley Nacional de Cuido y de Desarrollo Infantil, N.° 9220 de 24 de marzo de 2014, que se creó una Red Nacional de Cuido y Desarrollo Infantil, con la finalidad de establecer un sistema de cuido y desarrollo infantil de acceso público, universal y de financiamiento solidario que articule las diferentes modalidades de prestación pública y privada de servicios en materia de cuido y desarrollo infantil, para fortalecer y ampliar las alternativas de atención infantil integral. Esta Red Nacional de Cuido y Desarrollo Infantil fue concebida como un servicio complementario y no sustituto de los servicios de educación preescolar prestados directamente por el Ministerio de Educación Pública.  Doctrina del artículo 1 de la Ley N.° 9220.

Por disposición expresa del artículo 4 de la Ley N.° 9220, los servicios de cuido y desarrollo infantil que forman parte de la Red Nacional de Cuido y de Desarrollo Infantil, son aquellos prestados directamente por instituciones públicas, sea, de un lado,   los centros de educación y nutrición y los centros infantiles de atención integral de la Dirección Nacional de CEN-Cinai del Ministerio de Salud, y, del otro extremo,  los centros de cuido y desarrollo infantil gestionados por las municipalidades.

Ahora bien, el mismo artículo 4 de la Ley N.° 9220 habilita al Instituto Mixto de Ayuda Social para subsidiar la creación y funcionamiento de Centros de Cuido y Desarrollo Infantil:

ARTÍCULO 4.- Conformación

 

La Redcudi está conformada por los diferentes actores sociales, sean públicos, mixtos o privados, que por mandato legal ostenten competencia, o por iniciativa privada desarrollen actividades en material de atención integral, protección y desarrollo infantil.

 

Los servicios de cuido y desarrollo infantil que forman parte de la Redcudi serán aquellos prestados directamente por instituciones públicas: los centros de educación y nutrición y los centros infantiles de atención integral, de la Dirección Nacional de CEN-Cinai del Ministerio de Salud, y los centros de cuido y desarrollo infantil gestionados por las municipalidades.

 

Igualmente, formarán parte de la Redcudi los servicios ofrecidos por medio de los subsidios de entidades públicas, como el Instituto Mixto de Ayuda Social y el Patronato Nacional de la Infancia.

 

Entre las modalidades que combinan lo público y lo privado se encuentran los hogares comunitarios y los centros de cuido y desarrollo infantil administrados por organizaciones de bienestar social (OBS), asociaciones de desarrollo, asociaciones solidaristas, cooperativas o empresas

 

La finalidad de estos subsidios es, esencialmente, asistir a las familias en condición de pobreza para que sus hijos  puedan acudir e integrarse en un determinado de Centro de Cuido y Desarrollo Infantil.

En este sentido, conviene advertir que, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 4760 de 4 de mayo de 1971 – Ley de Creación del Instituto Mixto de Ayuda Social -, los recursos económicos de dicho Instituto – los cuales proceden de  los empresarios y trabajadores del país – deben ser utilizados exclusivamente en el financiamiento de los programas de asistencia destinados a la población en pobreza. Asimismo, el artículo 27 de esa misma Ley establece que el Instituto no puede hacer uso o disponer de sus recursos, para fines distintos a los que le son asignados por su Ley de Creación.

ARTICULO 2º.- El IMAS tiene como finalidad resolver el problema de la pobreza extrema en el país, para lo cual deberá planear, dirigir, ejecutar y controlar un plan nacional destinado a dicho fin. Para ese objetivo utilizará todos los recursos humanos y económicos que sean puestos a su servicio por los empresarios y trabajadores del país, instituciones del sector público nacionales o extranjeras, organizaciones privadas de toda naturaleza, instituciones religiosas y demás grupos interesados en participar en el Plan Nacional de Lucha contra la Pobreza.

 

ARTICULO 27.- El IMAS no podrá hacer uso o disponer de sus recursos, para fines distintos a los que le son asignados por la presente ley.

Al respecto, es importante citar lo dicho en el dictamen C-74-2014 de 6 de marzo de 2014:

De lo anterior se desprende que el legislador ha fijado al IMAS fines muy específicos e importantes en el combate de la pobreza, para lo cual además limitó el uso de los recursos de la institución al cumplimiento de los mismos, estableciendo:

 

“ARTICULO 27.- El IMAS no podrá hacer uso o disponer de sus recursos, para fines distintos a los que le son asignados por la presente ley.”

 

Precisamente por la importancia del IMAS en el combate de la pobreza, la Ley N° 5662 del 23 de diciembre de 1974, le otorga recursos del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (Fodesaf), para el cumplimiento de sus objetivos (artículo 3 inciso b).

 

De ahí que resulte claro que la utilización de los recursos del IMAS, deberá realizarse conforme lo autorice su ley de creación N°4760 y sus reformas, y la Ley 5662 en cuanto se refiera a los recursos girados del FODESAF.

Así las cosas, conviene insistir en que los subsidios, previstos en el artículo 4 de la Ley N.° 9220,  tienen por finalidad exclusiva,  asistir a las familias en condición de pobreza para que sus hijos  puedan acudir e integrarse en un determinado Centro de Cuido y Desarrollo Infantil.” (La negrita no forma parte del original)

En dicho dictamen, esta Procuraduría concluyó que los centros de cuido que operen bajo subsidios del IMAS, sólo pueden ser destinados para atender a aquella población que se encuentre en pobreza o pobreza extrema. Lo anterior, no impide que existan centros de cuido financiados con otro tipo de recursos a la luz de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley N° 9220, que no tendrían la limitante legal señalada en el caso del IMAS.

Así las cosas, podríamos encontrar beneficiarios de los centros de cuido que paguen el precio de dicho servicio o que se financien con otro tipo de recursos, sin que estén necesariamente en condición de pobreza o pobreza extrema, pero es claro que los niños admitidos con el pago de un subsidio total o parcial del IMAS, deben necesariamente cumplir con la condición de pobreza que señala su Ley de Creación y la Ley del FODESAF.

Sin perjuicio de lo indicado, procederemos en el siguiente apartado a referirnos específicamente a la interrogante planteada por el consultante.

III.       EL IMAS DEBE CUMPLIR SU FIN LEGAL Y TUTELAR EL PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS NIÑOS Y NIÑAS

 

Ya indicamos en los apartados anteriores que los recursos del IMAS sólo pueden ser destinados a subsidiar total o parcialmente a familias en pobreza o pobreza extrema, obligación que también debe cumplirse al determinar los beneficiarios de la Red Nacional de Cuido y Desarrollo Infantil.

 

A pesar de ello, no puede negarse que el IMAS tiene un objetivo final que debe regir toda su actuación y es el que se define en el artículo 2 de su Ley de Creación ya citado, en cuanto a resolver el problema de la pobreza.

 

Nótese que el legislador le ha encomendado al IMAS no sólo atender el problema de la pobreza, sino que, además, tiene la obligación legal de resolverla. Para ello, se le exige utilizar “todos los recursos humanos y económicos que sean puestos a su servicio”.

 

Es por lo anterior que, en nuestro criterio, el IMAS se encuentra obligado por ley a tomar todas las medidas necesarias que permitan garantizar que los beneficiarios que han salido de la línea de pobreza, no regresen al estado original como consecuencia de la revocatoria de los subsidios otorgados. De lo contrario, no estaría resolviendo el tema de la pobreza que es su fin principal.

 

Es así como el IMAS debe designar sus beneficiarios siguiendo los criterios de pobreza y pobreza extrema, pero no puede eliminar los subsidios que ya otorga hasta tanto no exista garantía que ellos han superado de manera plena y permanente esa condición. Por supuesto que tal posibilidad debe ser ejercida por parte del IMAS de manera razonable, a través de criterios técnicos y en resguardo de los fondos públicos y el fin asignado por ley.

 

Lo anterior adquiere mayor relevancia cuando estamos frente a la atención de población menor de edad, tal como sucede con la Red Nacional de Cuido y Desarrollo Infantil, pues en algunos casos, la revocatoria de ese beneficio, significa condenar al menor a una situación de vulnerabilidad, riesgo social y a un nuevo círculo de pobreza, que atentaría contra su interés superior.

 

Precisamente dicha problemática ha sido identificada por la Contraloría General de la República en su informe DFOE-SOC-IF-18-2015 del 17 de diciembre de 2015, en el cual indicó:

 

“En otro orden de cosas, no se han definido para la Red otras fuentes de financiamiento alternativas, diferentes de la de FODESAF, que permitan garantizar el acceso universal de los niños y niñas del país a los servicios que se brindan, independientemente de su condición socioeconómica, lo que ha generado la exclusión de beneficiarios cuyos padres, por efecto directo del apoyo que recibían en materia de cuido de sus hijos, habían logrado acceder al mercado laboral y superar su condición de pobreza o pobreza extrema. El retiro del apoyo estatal a esta población, podría provocar un círculo vicioso inconveniente, ya que los padres inicialmente beneficiados deben regresar al cuido de sus hijos y eso los limita para continuar laborando y generando ingresos; situación que además, como se indicó, resulta contraria a uno de los objetivos del Programa, cual es lograr la inserción laboral y educativa de los padres y las madres, como un medio para mejorar su condición socioeconómica.” (La negrita no forma parte del original)

 

 

Es por lo anterior, que partiendo del fin legal del IMAS, entenderíamos que está obligado a velar por que no exista una situación de regresión en familias o beneficiarios que han logrado salir de la línea de pobreza. Si ese riesgo existe, es porque la situación de pobreza no está resuelta de manera definitiva, lo cual justificaría legalmente la permanencia de la ayuda de la institución, sea de manera temporal o a través de otras formas como el copago.

 

Además, debe considerarse que el numeral 5 de la Ley 5662 otorga la competencia al IMAS para escoger la metodología de selección de los beneficiarios de los fondos de FODESAF, lo cual, a pesar de encontrar límite en su condición de pobreza y pobreza extrema, permitiría contemplar dentro de dicha metodología medidas de análisis en el tiempo para evitar que los beneficiarios originales regresen a la condición de pobreza que ameritó inicialmente el otorgamiento del beneficio.

 

Esto, además, encuentra sustento en lo señalado en el artículo 13 bis de su Ley de Creación, que lo obliga a evaluar sus programas sociales de acuerdo con principios de eficacia y eficiencia, de conformidad con los objetivos de la institución fijados por ley. Dichos objetivos, además, se reconocen en el Decreto Ejecutivo 17477 del  24 de marzo de 1987, al establecer como función del IMAS la protección del niño y del anciano (artículo 4 inciso ch).

 

Precisamente en cuanto a la protección de los niños y las niñas que han sido beneficiarias de la Red de Cuido y Desarrollo Infantil, estimamos que el IMAS se encuentra obligado, además, a garantizar el principio de no regresividad en materia de derechos fundamentales.

 

El principio de progresividad o no regresividad de los derechos ha sido reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, específicamente en los artículos 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo 1 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Dichas normas establecen la obligación del Estado de ir aumentando, en la medida de sus posibilidades y desarrollo, los niveles de protección de los derechos humanos, de especial consideración aquellos, que requieren de múltiples acciones positivas del Estado para su pleno goce.

 

El Estado, a través de todas sus instituciones, se ve obligado a no adoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin justificación razonable y proporcionada, la situación de los derechos alcanzada hasta entonces. Es así como existe una obligación de justificar, a la luz de los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, la reducción de los niveles de protección.

 

En la materia que nos ocupa, debemos indicar que de los artículos 50 y 51 de nuestra Constitución, deriva una obligación del Estado de garantizar un adecuado reparto de la riqueza y proteger a la familia, especialmente a los niños y niñas. El Estado debe, en consecuencia, asegurar una protección social y un bienestar básico para todas las personas, manteniendo un nivel mínimo de vida a todos los ciudadanos; esa es la manifestación del Estado Social de Derecho reconocido en nuestra norma fundamental.

 

Ese reconocimiento de derechos fundamentales de carácter social, requieren de actuaciones positivas del Estado, entre ellas, la emisión de políticas legislativas como la reflejada en la Ley de Creación del IMAS, que pretende otorgar subsidios o beneficios a personas que se encuentran en situación de pobreza o pobreza extrema, con la finalidad de buscar su recuperación económica y su reinserción en el campo laboral en el menor tiempo posible. La Red de Cuido y Desarrollo Infantil se ha establecido como uno de los medios para garantizar la reinserción laboral de los padres, pero no puede negarse que por sí misma, constituye un medio idóneo para que los niños y niñas beneficiarias no estén expuestos a situaciones de riesgo social y puedan ejercer de manera plena todos sus derechos fundamentales (educación, alimento, resguardo, entre otros).

 

Es por eso que recortar o limitar el ámbito sustantivo de protección del derecho reconocido a los niños y niñas en condición de vulnerabilidad, sólo puede realizarse cuando ha quedado demostrado que la situación de pobreza que ameritó el reconocimiento inicial del derecho, ha sido superada de manera permanente. De lo contrario, el IMAS estaría propiciando una regresividad de sus derechos fundamentales, sin una razón objetiva y en perjuicio de su interés superior.

 

Ese interés superior de los menores, encuentra su reconocimiento en el artículo 3 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, que dispone:

 

“ARTICULO 3

1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas...” (La negrita no es del original)

 

El artículo anterior ha sido desarrollado por el Código de la Niñez y la Adolescencia, cuyo artículo 5 señala:

 

“Interés superior. Toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años, deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal. La determinación del interés superior deberá considerar: a) Su condición de sujeto de derechos y responsabilidades. b) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales. c) Las condiciones socioeconómicas en que se desenvuelve. d) La correspondencia entre el interés individual y el social.” (La negrita no es del original)

 

 

Así, el interés superior del menor debe contemplar las condiciones socioeconómicas de los menores, además éste es entendido como la “premisa bajo la cual se debe interpretar, integrar y aplicar la normativa de la niñez y la adolescencia, y que constituye, por ello, un límite a la discrecionalidad de las autoridades en la adopción de decisiones relacionadas con  los niños; el menor de edad como sujeto de derecho, de manera que se reconocen a éste tanto los derechos humanos básicos como los que sean propios de su condición de niño; y el ejercicio de los derechos fundamentales y su vínculo a la autoridad parental; siendo que la autoridad parental tiene como único fin procurar al niño la protección y los cuidados indispensables para garantizar su desarrollo integral, constituye una responsabilidad y un derecho para los padres, pero también un derecho fundamental para los niños a ser protegidos y orientados hasta alcanzar su plena autonomía” (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-17/2002, del 28 de agosto 2002. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Punto h. Surgimiento del Derecho de la Niñez y la Adolescencia)

 

En el mismo sentido, la Sala Constitucional ha indicado que:

 

“Del análisis de las normas transcritas se desprende que el principio del interés superior del menor de edad ha evolucionado, conjuntamente, con el reconocimiento progresivo de los derechos del niño, pasando de ser individuos dependientes de sus padres o de las autoridades públicas, a reconocer su invidualidad como persona y, por ende, titular de derechos. El referido principio no es un mero enunciado vacío, sino que es un criterio hermenéutico que obliga a interpretar de forma sistemática las disposiciones que tengan relación con los derechos de la niñez. Adicionalmente, es un criterio de resolución de conflictos jurídicos, pues permite dirimir las antinomias y colmar las lagunas jurídicas, en tanto, supone que la interpretación y aplicación de los institutos jurídicos deben estar a favor de los menores de edad. Es una garantía, ya que, toda decisión que concierna al niño, debe considerar, primordialmente, sus derechos. Es de tal amplitud, que obliga no sólo al legislador, sino que, además, vincula a todas las autoridades públicas e, incluso, a los padres de familia. Finalmente, el interés superior del niño, funge como orientación o directriz política en la medida que las actuaciones públicas, deben estar dirigidas hacia el desarrollo armónico y equitativo de los menores de edad, contribuyendo, de este modo, al perfeccionamiento de la vida democrática…“ (Sala Constitucional, resolución número 2008-6813 de las diecisiete horas y cincuenta y seis minutos del veintitrés de abril del dos mil ocho.) (La negrita no forma parte del original)

 

 

De lo anterior deriva que todas las instituciones públicas, entre ellas el IMAS, deben velar por la protección de los menores de edad en la adopción de políticas públicas, principio que adquiere una especial relevancia cuando interpretamos la normativa relativa a la Red de Cuido y Desarrollo Infantil.

 

La valoración de los criterios de pobreza y de pobreza extrema limitada a un momento específico y no a un periodo de tiempo razonable, colocaría a muchos niños en una situación de regresión de sus derechos fundamentales y ante un riesgo social evidente, que se traduciría también en una omisión del IMAS de cumplir con su fin máximo, que es resolver de manera definitiva la situación de pobreza y, especialmente, la de sus beneficiarios.

 

IV.       CONCLUSIONES

 

            A partir de las anteriores consideraciones debemos llegar a las siguientes conclusiones:

 

a)              Según lo dispuesto en las leyes N° 4760 y N° 5662, el IMAS es un organismo descentralizado del Estado con personería jurídica, que tiene como fin resolver el problema de la pobreza. Por tanto, los recursos que le han sido asignados de diferentes fuentes y del FODESAF, sólo pueden ser utilizados para aquellas personas que se encuentren en situación de pobreza o pobreza extrema;

 

 

b)              Por tanto, los centros de la Red Nacional de Cuido y Desarrollo Infantil creados mediante Ley N° 9220, que operen bajo subsidios parciales o totales del IMAS, sólo pueden ser destinados a atender a aquella población que se encuentre en situación de pobreza o pobreza extrema;

 

c)               No obstante lo anterior, en virtud del fin legal asignado al IMAS que es acabar de manera definitiva con la situación de pobreza, dicha institución se encuentra obligada a tomar todas las medidas necesarias que permitan garantizar que los beneficiarios que han salido de la línea de pobreza, no regresen al estado original como consecuencia de la revocatoria de los subsidios originalmente otorgados;

 

 

d)              A partir de lo dispuesto en el numeral 5 de la Ley 5662, 13 bis de su Ley de Creación y el Decreto Ejecutivo 17477, el IMAS puede fijar la metodología de selección con criterios eficiencia y eficacia, velando por la protección del interés superior de los menores de edad beneficiarios de la Red de Cuido y Desarrollo Infantil;

 

e)               La reducción del ámbito sustantivo de protección del derecho reconocido a los niños y niñas en condición de vulnerabilidad, sólo puede realizarse cuando ha quedado demostrado que la situación de pobreza que ameritó el reconocimiento inicial del derecho, ha sido superada de manera permanente. De lo contrario, el IMAS estaría propiciando una regresividad de sus derechos fundamentales, sin una razón objetiva y en perjuicio de su interés superior.

 

 

f)                Por tanto, si existe riesgo de regresión en el estado de pobreza y en el ejercicio de los derechos fundamentales de los menores de edad involucrados, se justificaría legalmente la permanencia de la ayuda de la institución, sea de manera temporal o a través de otras formas como el copago. Tal posibilidad debe ser ejercida por parte del IMAS de manera razonable, a través de criterios técnicos y en resguardo de los fondos públicos y su fin asignado por ley.

 

Atentamente,

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta