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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 081
 
  Dictamen : 081 del 05/03/2020   

05 de marzo del 2020


C-081-2020


 


Señora


Ericka Alvarez Ramírez


Presidente Junta Directiva


Consejo Nacional de Personas con Discapacidad


(CONAPDIS)


 


Estimada señora:


 


            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al oficio N° JD-156-2018, recibido en este Despacho el día 9 de noviembre del 2018, mediante el cual se nos plantean las siguientes interrogantes:


 


1.- ¿Es contrario a la ética y el deber de probidad el que un miembro de la Junta Directiva del CONAPDIS, sin que lo respalde un acuerdo del Órgano Colegiado, trate de involucrarse personal y activamente en procedimientos de contratación administrativa, independientemente de la fase en que se encuentren (desarrollo de la decisión inicial, elaboración del cartel, evaluación, adjudicación y ejecución contractual)?


 


2.- ¿Es posible para un miembro de la Junta Directiva del CONAPDIS, con la finalidad de apoyar las decisiones de control interno, el intervenir en procesos de contratación administrativa?


 


3.- ¿Sería posible interpretar que la condición de miembro de la Junta Directiva del CONAPDIS, implique algún tipo de tráfico de influencias, conflicto de intereses y/o presión a un funcionario público, si trata de involucrarse activamente en procesos de contratación administrativa?


 


4.- ¿Puede un miembro de la Junta Directiva del CONAPDIS, en aras de velar por los intereses de la institución, gerenciar, tramitar o incluso proponer consultores para el desarrollo de especificaciones de objetos contractuales en procesos de contratación administrativa?


 


5.- En caso de suscitarse un caso en el cual un miembro de la Junta Directiva del CONAPDIS incurra en un caso en que se inmiscuya en temas relacionados con la contratación administrativa, propios de la administración activa, ¿debe hacerle el órgano colegiado un procedimiento administrativo sancionatorio o bien es un caso que lo debe de investigar la Procuraduría de la Ética?


 


En primer término, tenemos que en su gestión consultiva se nos señala que algunos directores, “preocupados porque hay procesos importantes de contratación administrativa que no avanzan al ritmo o velocidad esperados, tienen el impulso de intervenir personalmente y sin el respaldo de un acuerdo de este Órgano Colegiado”, intervención que –según se nos indica– puede darse desde consultas informales a los funcionarios encargados de los procesos de contratación, “hasta hacer visitas a las dependencias con el afán de participar personal y activamente en el proceso”.


 


            Este tipo de situaciones, según se nos señala, genera la inquietud de que existan impedimentos o implicaciones de índole ética, ya sea por la configuración de un conflicto de intereses o una infracción al deber de probidad.


 


            En vista de que los cuestionamientos surgen en relación con esos temas atinentes al campo ético en la función pública, corresponde en primer término hacer un acercamiento al alcance y contenido de los conceptos mencionados, lo que permitirá determinar si en el tipo de situaciones que se consultan, podríamos estar ante una irregularidad desde ese punto de vista.


 


I.               El deber de probidad y los conflictos de intereses en la función pública


 


            Resulta importante señalar que esta Procuraduría General se ha ocupado en múltiples ocasiones de este tema, sobre el cual contamos con una línea robusta y consistente al respecto.


 


Debemos partir de que los miembros de la Junta Directiva del CONAPDIS, en tanto ostentan la condición de funcionarios públicos en el ejercicio de ese cargo, se encuentran sujetos a todo el bloque de legalidad que regula las obligaciones y responsabilidades en la función pública.


 


Así, entre muchas otras, el tema de las obligaciones y eventuales responsabilidades se encuentra regulado en la Ley General de la Administración Pública, la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422), La Ley General de Control Interno y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, eso tan solo para citar las leyes “macro”, omnicomprensivas de los deberes en la función pública, que además se basan en los principios que fluyen directamente de la Constitución Política, puntualmente en su artículo 11, norma constitucional que dispone que Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes (…)


 


En esta materia, cobra particular relevancia hacer referencia al artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, toda vez que esta norma entraña un importante esfuerzo por marcar una pauta decisiva en orden al correcto ejercicio de cualquier cargo público y del régimen de responsabilidad del funcionario público. Dicha norma dispone:


 


“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.  Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”


 


Sobre la enorme importancia del alcance de dicha norma en lo relativo al ejercicio de un cargo público de cualquier jerarquía y naturaleza, en primera instancia, es necesario señalar que la normativización del deber de probidad,  tal y como se establece  en la Ley 8422,  ha constituido un significativo avance en la lucha contra la corrupción en la función pública, ya que se le confirió un lugar propio en nuestro ordenamiento jurídico a un deber de carácter ético, que por su trascendencia y amplitud comprende las obligaciones y deberes éticos- legales esenciales del ejercicio de la función pública, lo que adquiere trascendencia de frente, sobre todo, a las consecuencias de su eventual transgresión.


 


Tal y como se observa, en la redacción de la norma que define el deber de probidad, se enlistan como parte de dicho deber una serie de importantes conceptos jurídicos indeterminados, tales como la satisfacción del interés público, las necesidades colectivas, la rectitud y la buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley.


 


Lo anterior le confiere a la norma una gran flexibilidad, ya que le permite al operador jurídico, según sea el caso, aplicar dicho principio para sancionar cualquier conducta indebida que pueda presentarse dentro del campo de la ética, y que ahora ha sido llevada al plano legal.


 


Así, la fórmula normativa del artículo 3° de la Ley N° 8422 deja el suficiente espacio para poder juzgar y si es del caso sancionar cualquier actuación u omisión que viole los alcances del deber de probidad. Esto nos permite, más allá de la tipificación de una serie de faltas (como por ejemplo, las enumeradas por el 38 iusibíd), contar con una fórmula legal lo suficientemente comprensiva y flexible que permita cobijar, según sea el caso de que se trate, aquellas conductas indebidas que pueden llegar a presentarse en el campo de la ética, a fin de responsabilizar al funcionario por ellas.


 


Sobre este tema, y para efectos de ahondar en lo que atañe a los diferentes tipos de responsabilidad que pueden derivarse de las actuaciones, y particularmente las características y elementos diferenciadores entre el régimen disciplinario y el penal, puede consultarse nuestra opinión jurídica N° OJ-107-2009 del 29 de octubre del 2009, entre otros pronunciamientos.


 


Sobre los principios éticos derivados del deber de probidad, hemos señalado reiteradamente las siguientes consideraciones, puntualmente en relación con el citado artículo 3 de la Ley 8422:


 


De modo complementario, el inciso 11) del artículo 1º del reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito establece:


“Artículo 1º-Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:


(...)


11) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:


a) Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de la República;


b) Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;


c) Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;


d) Administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente;


e) Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley.


f) Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.


g) Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.”


(…)


Valga mencionar que el dictamen de esta Procuraduría General N° C-245-2005 de fecha 4 de julio del 2005 señaló ciertas consideraciones generales sobre el tema, que resulta pertinente retomarlas como sigue:


“La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa: “Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.


Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:


“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).”


Bajo este orden de ideas, es necesario indicar que la imparcialidad que debe regir la actuación de todo funcionario público, constituye un principio constitucional de la función pública, que es fundamental para lograr la satisfacción de las necesidades públicas a través de conductas objetivas que permitan la prestación del servicio de manera eficaz y continua para la colectividad. Sobre el particular, nuestro Tribunal Constitucional ha establecido lo siguiente:


“(…) DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109, 111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y -al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales (…)." (Resolución N° 11524-2000 de las 14:48 horas del 21 de diciembre del 2000)


En esta misma línea de pensamiento, conviene tener presente lo dispuesto en las “Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general”,[i] que para lo que aquí nos interesa señalan lo siguiente:


 1.2 Objetividad e imparcialidad


 1. Los jerarcas, los titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben ser independientes de grupos de intereses internos y externos, así como también deben ser objetivos al tomar decisiones.


2. Es esencial que los jerarcas, los titulares subordinados y demás funcionarios públicos sean independientes e imparciales en el ejercicio de su función.


3. En todas las cuestiones relacionadas con su labor, los jerarcas, los titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben cuidar porque su independencia no se vea afectada por intereses personales o externos. Por ejemplo, la independencia podría verse afectada por las presiones o las influencias de personas internas o externas a la propia entidad para la que sirven; por los prejuicios de los jerarcas y demás funcionarios públicos acerca de las personas, la administración, los proyectos o los programas; por haber trabajado recientemente en la administración de la entidad a la cual sirven; o por relaciones personales o financieras que provoquen conflictos de lealtades o de intereses. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos están obligados a no intervenir en asuntos donde tengan algún interés personal o familiar, directa o indirectamente.


4. Se requiere objetividad e imparcialidad en toda la labor efectuada por los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos, y en particular en sus decisiones, que deberán ser exactas y objetivas y apegadas a la ley.


(…)


1.4 Conflicto de intereses


(…)


2. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben evitar toda clase de relaciones y actos inconvenientes con personas que puedan influir, comprometer o amenazar la capacidad real o potencial de la institución para actuar, y por ende, parecer y actuar con independencia.


3. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán utilizar su cargo oficial con propósitos privados y deberán evitar relaciones y actos que impliquen un riesgo de corrupción o que puedan suscitar dudas razonables acerca de su objetividad e independencia.


4. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán aprovecharse indebidamente de los servicios que presta la institución a la que sirven, en beneficio propio, de familiares o amigos, directa o indirectamente.


(…)


7. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán llevar a cabo trabajos o actividades, remuneradas o no, que estén en conflicto con sus deberes y responsabilidades en la función pública, o cuyo ejercicio pueda dar motivo de duda razonable sobre la imparcialidad en la toma de decisiones que competen a la persona o a la institución que representa.


(…)


14. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán dirigir, administrar, patrocinar, representar o prestar servicios remunerados o no, a personas que gestionen o exploten concesiones o privilegios de la administración o que fueren sus proveedores o contratistas.


(…)


17. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deberán excusarse de participar en actos que ocasionen conflicto de intereses. El funcionario público debe abstenerse razonablemente de participar en cualquier actividad pública, familiar o privada en general, donde pueda existir un conflicto de intereses con respecto a su investidura de servidor público, sea porque puede comprometer su criterio, ocasionar dudas sobre su imparcialidad a una persona razonablemente objetiva, entre otros.”


(…)


Igualmente conviene recalcar la importancia que esta legislación vino a otorgarle a la observancia estricta del deber de probidad en el ejercicio de la función pública, en tanto de conformidad con lo dispuesto en su artículo 4° la violación a este deber constituye causa justa para la separación del cargo público sin responsabilidad patronal.


En suma, desde el punto de vista ético, la relación de servicio público comprende la prohibición de colocarse en cualquier tipo de situación que pueda tornarse indebida, inconveniente o conflictiva de frente a las labores que cumple el funcionario dentro de la Administración. En este punto resulta importante llamar la atención sobre el hecho de que el espíritu de las normas citadas líneas atrás es resguardar con tal celo los principios éticos en este campo, que se busca erradicar toda situación de conflicto de intereses que exista incluso de forma potencial. Esto quiere decir que aún cuando de modo actual y efectivo al funcionario no se le haya presentado una situación de clara incompatibilidad entre sus actividades privadas y el ejercicio de sus funciones, debe evitar colocarse en una posición que permita el surgimiento de esa circunstancia.” (Dictamen C-391-2006 del 4 de octubre del 2006. En el mismo sentido, dictámenes C-429-2005 del 12 de diciembre del 2005, C-345-2006 del 28 de agosto del 2006, C-029-2007 del 7 de febrero del 2007, C-008-2008 del 14 de enero del 2008, C-138-2010 del 13 de julio del 2010, C-093-2011 del 25 de abril del 2011, C-139-2012 del 5 de junio del 2012 y C-118-2013 del 1° de julio del 2013, entre otros)


 


Sobre el mencionado deber de probidad, así como el tema de los conflictos de intereses, pueden consultarse, entre muchos otros, nuestros dictámenes números C-278-2006 de fecha 7 de julio del 2006, C-128-2007 de fecha 27 de abril del 2007, C-192-2008 del 4 de junio del 2008, C-181-2009 del 29 de junio del 2009, C-294-2012 del 30 de noviembre del 2012, C-283-2014 del 8 de setiembre del 2014 y C-408-2014 del 18 de noviembre del 2014, los cuales desarrollan profusamente estos aspectos.


II.            Los intereses privados no pueden entrar en conflicto con los intereses públicos que deben protegerse en el ejercicio del cargo


 


 


A la luz de las anteriores consideraciones, resulta claro que los miembros de la Junta Directiva están obligados a orientar su gestión a la satisfacción del interés público, debiendo demostrar rectitud e imparcialidad en todo momento. Como vimos, la jurisprudencia constitucional ha expresado que esa posición imparcial se traduce en una actuación impregnada de sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario.


 


Recordemos que un conflicto de intereses surge cuando se produce un eventual o real enfrentamiento entre el deber público y algún tipo de interés privado que pueda tener el servidor, en donde tal interés apareja el riesgo de influir –indebidamente– al momento de ejercer las potestades del cargo.


 


Es importante tener en consideración que “Un grupo de incompatibilidades infaltable es el referido a la materia de contratación administrativa, de gran importancia por la especial vulnerabilidad que enfrenta ésta a los conflictos de intereses. Los supuestos más comunes, en este caso, se dirigen a restringir la participación en procedimientos de contratación pública de funcionarios con cargos o posiciones altas o estratégicas en la estructura administrativa que les brindan capacidad de influir en la determinación de éstos o aprovechar su condición para obtener una ventaja indebida”. (Gutiérrez Delgado, Tatiana, "LOS CONFLICTOS DE INTERESES EN LA FUNCIÓN PÚBLICA: PREVENCIÓN Y MANEJO ADECUADO", Revista de Derecho de la Hacienda Pública de la Contraloría General de la República, volumen XIV, I semestre, año 2020).


 


Así las cosas, una primera consideración puntual que se extrae de lo dicho hasta aquí conduce a afirmar en forma categórica que si un miembro de la Junta Directiva tuviera algún tipo de interés personal –directo o indirecto– no debe intervenir ni involucrarse de ningún modo en la tramitación de los procedimientos de contratación administrativa que se llevan a cabo en la institución.


 


De lo contrario, se estaría produciendo un claro conflicto de intereses, con infracción a los deberes de la función pública, particularmente en relación con los postulados que se derivan del deber de probidad, e incluso puede llegar a configurarse una conducta irregular o hasta delictiva, como el tráfico de influencias.


III.          Intereses institucionales. Posición de los directivos en relación con los procedimientos de contratación administrativa


 


Ahora bien, otro supuesto distinto es el que un directivo quiera participar o intervenir en los procesos de contratación administrativa de la institución sin tener ningún tipo de interés personal en los asuntos, sino únicamente con la motivación de lograr que la gestión de las contrataciones sea más eficiente y eficaz; es decir, con un interés estrictamente institucional, dirigido a la mejor consecución de los fines públicos.


 


En este último caso, aunque pueda no existir un conflicto de intereses público-privado, igualmente el directivo debe permanecer ajeno a la gestión de contratación administrativa que ejecuta la administración activa, pero por otras razones.


 


En efecto, no puede perderse de vista que la materia de contratación es muy sensible en orden a la transparencia en el uso de fondos públicos que se hace mediante los procesos de adquisición de bienes y servicios. Por ello, deben existir reglas muy claras en relación con las fases que deben cumplir estos procedimientos de contratación, estableciéndose una distribución de funciones puntual y transparente que permita gestionar los procesos de modo incuestionable.


 


Un ejemplo de estas pautas a seguir lo encontramos en la denominada “Methodology for Assessing Procurement Systems (Metodología para Evaluar los Sistemas de Adquisiciones, conocida como MAPS), herramienta sumamente técnica y profesional que evalúa los sistemas de adquisiciones públicas en su totalidad. Es universal y puede ser utilizada por todos los países, independientemente del nivel de ingresos o el estado de desarrollo, de ahí que muchos países alrededor del mundo ya la han aplicado.  Esta herramienta moderna tiene la finalidad de generar un diagnóstico que pueda apoyar reformas más eficientes para mejorar los sistemas de contratación pública.


 


La metodología MAPS se basa en 4 pilares y 14 indicadores que corresponden a las características de aspiración de un sistema de contratación pública. Los 4 pilares son:


 


1.     Marco legal, regulatorio y de políticas


2.     Marco institucional y capacidad de gestión


3.     Operaciones de contratación pública y prácticas de mercado


4.     Rendición de cuentas, integridad y transparencia del sistema de contratación pública


 


MAPS fue creado originalmente por una iniciativa conjunta del Banco Mundial y el Comité de Asistencia para el Desarrollo (CAD) en los años 2003-2004. Ha sido utilizado por los bancos de desarrollo, agencias bilaterales de desarrollo y países socios para evaluar sus sistemas de adquisición (al respecto, puede consultarse el sitio http://www.mapsinitiative.org/about/).


 


Como parte de esta herramienta –y en lo que concretamente nos interesa en orden a la consulta planteada– tenemos que uno de los subindicadores de evaluación que encontramos es el siguiente:


 


Subindicador 5 (d) – Evitar los conflictos de intereses. La función normativa/regulatoria debe estar libre de posibles conflictos de intereses. Incluso la apariencia de un conflicto de intereses puede minar la confianza en el sistema y necesitará resolverse. Por lo tanto, las responsabilidades de la función deben contemplar la claridad y la segregación de las obligaciones, es decir: deben estructurarse de modo que se eviten conflictos de intereses. Algunas funciones no son compatibles. En particular, los individuos o un grupo de individuos no deben estar en posición de cometer y al mismo tiempo ocultar errores o fraude en el curso normal de sus obligaciones. Los individuos no deben estar directamente involucrados en operaciones de contratación (por caso, siendo miembros de comités de evaluación), y al mismo tiempo estar a cargo de monitorear/auditar prácticas de contratación o actuar en nombre de un ente de apelaciones (referirse al subindicador 12(b)).” (MAPS, año 2018)


 


 


A la luz de todo lo anterior, tenemos que un miembro de la Junta Directiva –que es el órgano de máxima jerarquía dentro de la institución–, no debe interferir ni participar en modo alguno de los procesos de contratación administrativa, en aquellas fases que se encuentran a cargo y bajo la responsabilidad del área ejecutiva de la institución, por ejemplo, la Proveeduría Institucional, la Dirección Administrativa, o cualquier otra oficina administrativa que se encargue de los procesos de adquisición de bienes y servicios.


 


En efecto, como bien se señala en el indicador de evaluación que transcribimos supra, en esta delicada materia debe existir una correcta segregación de funciones, a efectos de que se evite cualquier riesgo de conflicto de intereses, pues incluso podría comprometerse indebidamente el principio básico de que nadie puede ocupar la posición de fiscalizador y de fiscalizado al mismo tiempo.


 


Nótese que si un directivo participa y se involucra activamente en el desarrollo de algún procedimiento de contratación, queda seriamente comprometida su posición y su imparcialidad al momento en que cualquier decisión, evaluación o fiscalización relacionada con tal procedimiento pueda llegar a discutirse en el seno de la Junta Directiva.


 


IV.          La correcta fiscalización de la actividad de contratación a través de los mecanismos de control interno


 


Atendiendo a los términos de su consulta, en donde se menciona que algunos directivos tienen el impulso de intervenir personalmente en los asuntos de contratación administrativa “a raíz de la preocupación en el sentido de que tales procesos no se están manejando de modo eficiente o célere”, es importante señalar que tal preocupación o iniciativa no puede ser canalizada desbordando las competencias de la Junta e interviniendo en las labores de la administración activa (ejecutora), dado el eventual riesgo que se puede generar de frente al deber de imparcialidad, según quedó explicado. Esto, aunque se trate de una iniciativa motivada en la buena fe y la intención de mejorar los procesos de contratación.


 


Antes bien, tal preocupación habría de ser correctamente orientada a propiciar el mejor cumplimiento de los principios de contratación administrativa (entre ellos, celeridad, eficiencia, transparencia y legalidad), pero mediante la implementación o mejora de los sistemas de control interno, que sí son responsabilidad de la jerarquía institucional.


 


Sobre este tema, en nuestro dictamen C-177-2007 de fecha 4 de junio del 2007, señalamos lo siguiente:


 


“El sistema de fiscalización superior de la Hacienda Pública es un todo coherente regido por la Contraloría General de la República, órgano auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública e integrado, además, por las administraciones activas.  Se trata de un sistema de fiscalización "(…) que se filtra a lo largo y ancho de la Administración Pública y que abarca tanto a los jerarcas de los entes, empresas u órganos públicos como a las auditorías internas de las respectivas administraciones." (O.J.-101-2002, del 5 de julio del 2002).


Este sistema de fiscalización integra, entonces, tanto el control externo, que compete a la Contraloría General de la República, como el control interno, el cual es responsabilidad de la máxima autoridad de cada dependencia, así como de los titulares subordinados (artículo 18 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, N° 8131 del 18 de setiembre del 2001 y 10 de la Ley General de Control Interno, Ley N.º 8292 del 31 de julio del 2002).


Con la emisión de la Ley General de Control Interno, integrante fundamental del sistema de fiscalización, se dispuso la obligación de las instituciones públicas de establecer un sistema de control interno, acorde con las competencias y atribuciones institucionales.  Como se señaló en la OJ-143-2002 del 10 de octubre del 2002:


" La Ley de Control Interno tiene como objeto consolidar el concepto de sistema de control interno que estableció la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, precisando en mejor manera los elementos integrantes del sistema, sus objetivos y funciones.  La Ley pretende reforzar la responsabilidad de los órganos de control interno (administración activa y auditorías internas) en esta función.  El control interno no depende de un órgano específico, la auditoría, sino de toda la organización y fundamentalmente de la jerarquía del ente.  La administración activa se convierte, así, en un elemento esencial para el establecimiento del sistema de control interno y para su funcionamiento efectivo y eficiente, todo con el objeto de proteger los fondos públicos y garantizar la eficacia y eficiencia del aparato administrativo.  Objetivos que no corresponden a una Administración Pública en concreto, sino que deberían ser propios de toda organización administrativa."


 


          En el Dictamen C-003-03 del 14 de enero del 2003, esta Procuraduría señaló en orden a los objetivos del sistema de fiscalización:


"Un sistema que, para los efectos que nos interesan, debe tender a proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal (inciso a), artículo 8); garantizar eficiencia y eficacia de las operaciones y cumplir con el ordenamiento jurídico y técnico (incisos c y d) del referido artículo 8).” (énfasis agregado)


 


 Asimismo, en nuestro dictamen C-125-2019 … señalamos lo siguiente:


 


El sistema de control interno asigna formas de control específicas a los órganos que lo integran: la Administración activa y la auditoría interna. La auditoría interna solo puede ejercer el control que se enmarque en el concepto de auditoría. La necesidad de garantizar su independencia funcional implica una prohibición de ejercer las funciones administrativas y de control propias de la administración activa.


 


1-.     Un concepto funcional


 


          En nuestra Administración Pública tradicionalmente el concepto de control se ha asociado con la Contraloría General de la República y las auditorías internas, por una parte, y con el concepto de fondos públicos, por otra parte. Dentro de esa concepción ha sido normal estimar que dentro de la organización administrativa el control lo ejerce la auditoría y que ese control está dirigido a determinar si los fondos públicos se han utilizado y administrado conforme a la ley y a las prácticas contables. No se ha considerado a las autoridades administrativas como parte del control. Asimismo, no se ha estimado que el sistema de control tiene otro objetivo distinto de la protección del patrimonio público, incluido los fondos correspondientes.


 


A partir de la aprobación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la función de control sufre una modificación sensible. En efecto, la función de control se analiza como un sistema en el cual la Contraloría General de la República ocupa el vértice. Un sistema de fiscalización compuesto por diversos componentes, unidos por el control a los fondos públicos y actividades y fondos privados de origen público y dirigido a evaluar la gestión financiera y administrativa de los organismos públicos. El sistema de control no puede ser identificado con la Contraloría General o con las auditorías de las administraciones públicas. El control interno es parte de la Administración activa. Si la Administración activa no sólo tiene que implantar sistemas de controles sino que es órgano de control, se plantea la necesidad de deslindar su control de la función del auditor interno. En la Ley General de Control Interno, N° 8292 de 31 de julio de 2002, esa delimitación se produce a partir del concepto funcional de auditoría. Efectivamente, el artículo 21 de la Ley contiene un concepto “funcional” de auditoría interna, referido a la actividad en sí misma, a su objetivo y a su efecto sobre la organización y la sociedad. Esta se define como una actividad “asesora”, dirigida a proporcionar seguridad a la organización, “mediante la práctica de un enfoque sistémico y profesional para evaluar y mejorar la efectividad de la administración del riesgo, del control y de los procesos de dirección en las entidades y los órganos sujetos a esta Ley…”.



          (…) Para ello, una de las tareas del auditor es verificar que el control sea ejercido por los funcionarios administrativos, como parte del ejercicio de su competencia. Con lo cual se mantiene el principio de que el establecimiento de un sistema de control interno es competencia de la Administración activa.



(…)         En ese sentido, debe entenderse como función administrativa el establecimiento y ejecución del sistema de control interno, comprensivo de las acciones ejecutadas por la administración activa para proporcionar seguridad en la consecución de los objetivos legales (artículo 8). Consecución que corresponde ante todo a la administración interna. Es a ella a quien corresponde la consecución de los fines legales, la definición de los planes, objetivos y metas del accionar administrativo, el cumplimiento de la normativa legal, así como el logro de una acción operativa eficaz y eficiente.  La administración activa verifica el cumplimiento de las acciones de control “en el curso de las operaciones normales integradas a tales acciones” (artículo 17).(…)


 


          Tal como se desprende con suma claridad de las consideraciones transcritas, no puede perderse de vista que existen labores de control que la propia Administración debe implementar, bajo su exclusiva responsabilidad, porque ello se deriva del régimen contenido en la Ley General de Control Interno, normativa en la cual encontramos disposiciones expresas, como las siguientes:


 


“Artículo 10.-Responsabilidad por el sistema de control interno. Serán responsabilidad del jerarca y del titular subordinado establecer, mantener, perfeccionar y evaluar el sistema de control interno institucional. Asimismo, será responsabilidad de la administración activa realizar las acciones necesarias para garantizar su efectivo funcionamiento.”


 


Como podemos ver, la jerarquía institucional tiene no solo la facultad sino también la obligación de diseñar y poner en marcha aquellas normas y mecanismos de control que resulten oportunos y adecuados a efectos de garantizar la buena gestión institucional, lo que desde luego incluye, como se indicó, una acción eficaz y eficiente por parte de la administración activa (ejecutora).


 


De ese modo, a través de un correcto diseño de los mecanismos de control interno y la fiscalización de su oportuno cumplimiento, la jerarquía puede contribuir a mejorar sustancialmente la eficacia y eficiencia de los procesos de contratación administrativa que se están llevando a cabo en la institución, incluyendo la rendición de cuentas que deben hacer los repartos administrativos que se encuentran subordinados a la Junta Directiva.


 


V.             Procedimiento sancionatorio para la imposición de responsabilidades


 


Por último, en cuanto a la interrogante relacionada con el eventual seguimiento de un procedimiento sancionatorio a un miembro de la Junta Directiva, es importante tener presente que debe estarse ante una hipótesis en que se haya configurado una infracción a los deberes de la función pública, y además, la actuación debe ser cometida con dolo o culpa grave. Sobre el particular, valga retomar las siguientes consideraciones:


 


    “II.  De la responsabilidad del servidor frente a la Administración y la forma de acreditarla. -


  El norte en relación con la determinación de la responsabilidad del servidor público, se encuentra en los numerales 199 y 210 de la Ley General de la Administración Pública que indican:


“(…)


Artículo 210.-


1. El servidor público será responsable ante la Administración por todos los daños que cause a ésta por dolo o culpa grave, aunque no se haya producido un daño a tercero.


2. Para hacer efectiva esta responsabilidad se aplicarán los artículos anteriores, con las salvedades que procedan.


3. La acción de recuperación será ejecutiva y el título será la certificación sobre el monto del daño expedida por el jerarca del ente respectivo. (…)”


  Bajo el anterior contexto tenemos, que el régimen de responsabilidad que rige en este sentido es subjetivo, es decir, que debe quedar demostrado el animus del agente al cometer la falta, para acreditar su existencia.


  Para ello, debe efectuarse un procedimiento administrativo, que permita en cada caso dilucidar si se configuraron los elementos relativos al dolo o la culpa grave, que conllevarían así a confirmar la existencia de responsabilidad por parte del servidor.


  A manera de recuento, se trae a colación el dictamen C-036-2011 del 22 de febrero de 2011, que en lo conducente expone:


“(…) En reiteradas ocasiones hemos indicado que a diferencia de la responsabilidad de la Administración, la responsabilidad del funcionario no es objetiva, sino subjetiva, de conformidad con la regulación que contiene la Ley General de la Administración Pública. Esto es así, porque el funcionario público responde personalmente, frente a terceros o ante la propia Administración, cuando haya actuado con culpa grave o dolo (La diferencia entre ambos conceptos radica, según la doctrina, en la voluntariedad o intencionalidad de la acción u omisión; en razón de lo cual habrá dolo cuando exista deliberada voluntad de dañar, y culpa cuando medie negligencia o imprudencia), según lo disponen los artículos 199 y 210 de la citada Ley General (Véanse al respecto, entre otros, los dictámenes C-127-98 de 30 de junio de 1998 y C-052-99 de 6 de marzo de 1999, C-276-2000 de 13 de noviembre del 2000, C-055-2001 de 27 de febrero del 2001; así como las opiniones jurídicas O.J.-112-99 de 20 de setiembre de 1999, O.J.-135-2000 de 5 de diciembre del 2000 y O.J.-081-2001 de 25 de junio del 2001)


(…) Por otro lado, si el servidor produce un daño que sólo afecta a la Administración, sin trascender a terceros, o bien actúa o emite actos manifiestamente ilegales o los obedece sin objeción (artículo 199, en relación con lo dispuesto en los artículos 107, 108, 109 y 110 de la Ley General de la Administración Pública), u ordena la ejecución de actos absolutamente nulos, o los ejecuta por obediencia y sin objeción (Artículos 146.3.4, en relación con el 170.1.2 Ibídem), podría derivar responsabilidades personales en el ámbito civil, administrativo-disciplinario y eventualmente penal; siempre y cuando haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes, y aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. Estos tres tipos de responsabilidad se pueden exigir conjunta o separadamente, y se podrían derivar de un mismo acto o hecho atribuible al funcionario (…)”


  Para tales efectos, la Administración debe seguir el procedimiento que detalla el artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública, de manera que se garantice el derecho de defensa y se logre determinar con certeza la existencia de los elementos de dolo o culpa grave en el actuar del servidor.


  Respecto de lo que debe entenderse por dolo o culpa grave, la Procuraduría ha establecido:


“(…) Asimismo, todo ello deberá ser juzgado a la luz del correcto alcance que se le ha dado a estos conceptos, pues, como señaláramos arriba con ocasión de la cita de las actas legislativas que recogen la discusión de estas regulaciones, debe probarse una violación grave a los deberes del cargo, al punto de que se configure una indiscutible negligencia, que justamente por resultar evidente resulta punible.


Tenemos entonces que esa culpa grave demanda la existencia y acreditación una violación a reglas elementales sobre el desempeño del cargo que se ha hecho intencionalmente o corriéndose un riesgo de forma indebida, imprudente o descuidada. De ahí que se haya llamado la atención sobre el hecho de que “lo que se podría llamar culpa leve o culpa profesional o culpa habitual, esos descuidos explicables en un funcionario esos no se sancionan. Pero lo que es un descuido grave, un olvido de reglas elementales de prudencia en el desempeño de su cargo, esos es sancionado por ofendido y frente a la administración..." (Acta Nº 104 de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de 3 de abril de 1970, pág. 10).   (Dictamen C-014-2008 del 18 de enero del 2008) (…)”


  Ahora bien, no basta con la sola demostración del dolo o culpa grave para que surja el derecho de la Administración a ser indemnizada por las actuaciones del servidor, sino que es necesario que se determine el daño que ha producido y que el mismo sea efectivo, evaluable e indemnizable:


“(…) Interesa indicar que en cuanto a la posible responsabilidad civil que puede igualmente imputarse a los funcionarios o exfuncionarios, ella sólo procederá en el tanto la Administración que corresponda logre determinar, mediante los respectivos procedimientos administrativos de rigor, si ha mediado contra ella algún tipo de daño efectivo que sea susceptible de ser evaluable e individualizable y, sobre todo imputable a la persona contra la que se enderezaría la acción de responsabilidad en materia civil. Para ello deberá determinarse y valorarse, previamente, si la persona contra la cual se pretende iniciar el procedimiento administrativo, se mantiene aún como funcionario público y si en cada caso particular no han mediado o acaecido términos de prescripción (téngase también en cuenta los plazos de prescripción que han sido establecidos mediante la Ley N° 7611 del 12 de julio de 1996, la cual reformó los numerales 198, 207 y 208 de la supracitada Ley General); todo lo cual deberá quedar bajo la absoluta responsabilidad de la Administración Activa el determinarlo.  (O.J.-118-2003 del  22 de julio del 2003) (…)”


Dictamen C-036-2011 del 22 de febrero de 2011.


  De lo anterior se colige, que el hecho de que los giros se hubieran efectuado al amparo de una disposición reglamentaria, no inhibe a la Administración de efectuar los procedimientos administrativos correspondientes, para determinar si existió dolo o culpa grave por parte de los funcionarios involucrados y si por ende, corresponde responsabilizarlos de los daños ocasionados y proceder con la acción de recuperación de los mismos. (Dictamen C-195-2014 del 19 de junio del 2014)


 


            A la luz de todas las consideraciones expuestas, nótese que los miembros de la Junta Directiva de esa institución quedan sujetos al régimen de responsabilidad en el ámbito de la función pública, la cual puede ser de naturaleza administrativa, civil o penal.


 


            Ahora bien, en relación con la temática de la consulta que aquí nos ocupa, donde se plantea la inquietud acerca de si un eventual procedimiento administrativo para determinar la responsabilidad de un directivo debe iniciarlo la misma administración o el asunto debe remitirse a la Procuraduría de la Ética, debemos indicar que en este tipo de supuestos las acciones disciplinarias debe tomarlas directamente la propia institución.


 


            Lo anterior, por cuanto de conformidad con el marco normativo que regula la Procuraduría de la Ética, tenemos que la misma carece de atribuciones legales para dar inicio a un procedimiento de carácter disciplinario o civil, y tampoco ostenta facultades para imponer algún tipo de sanción a los funcionarios públicos.


 


Es decir, no puede resolver ni declarar en definitiva la responsabilidad administrativa que le podría corresponder a un servidor público en razón de la comisión de una actuación contraria a los principios y deberes éticos de la función pública.


 


En efecto, a la luz del artículo 3 inciso h) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley No. 6815), la Procuraduría de la Ética Pública está facultada para conocer de las denuncias administrativas que acusan la violación de los principios y deberes éticos de la función pública, las cuales se tramitan conforme al procedimiento previsto en los artículos 8 al 26 del Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Decreto Ejecutivo No. 32333).


 


La normativa citada faculta a la Procuraduría de la Ética para tramitar la “investigación preliminar” de las denuncias administrativas, que es la etapa previa al procedimiento administrativo. A partir de los resultados obtenidos a través de dicha investigación preliminar, y en caso en que encuentre mérito suficiente, la Procuraduría de la Ética Pública queda habilitada para emitir un informe no vinculante dirigido al órgano con poder sancionatorio sobre el funcionario público respectivo, en el cual pone en conocimiento los hechos presuntamente irregulares con el fin de que valore la apertura de un procedimiento administrativo de carácter disciplinario o civil, así como para interponer una denuncia penal ante los tribunales de justicia, de ser pertinente.


 


Al respecto, ya la Sala Constitucional ha sostenido lo siguiente:


 


“En consecuencia, debe aclararse que la función primordial de la Procuraduría de la Ética Pública, luego de la investigación preliminar es la de denunciar al funcionario público ante quien corresponda, siendo que en relación con lo dispuesto por la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, sería ante la instancia pertinente, para que sea aquella la que determine la responsabilidad derivada del incumplimiento a la Ley y no la Procuraduría de la Ética Pública.”. (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 2008-18564 de las 14:44 horas del 17 de diciembre de 2008)


 


            Así, la Procuraduría de la Ética únicamente tiene competencia para abrir una investigación preliminar por hechos que puedan aparejar una eventual infracción al deber de probidad o puedan ser constitutivos de un acto de corrupción, sea de oficio o a raíz de la interposición de una denuncia.  Tal investigación, en caso de arrojar los suficientes elementos de juicio, puede desembocar ya sea en una denuncia penal, en caso de la posible configuración de un delito, o bien en una recomendación dirigida a la Administración, justamente a fin de que ésta pueda abrir el correspondiente procedimiento administrativo e imponer la eventual sanción de carácter disciplinario o civil.


 


            Bajo esta óptica, en caso de que la propia Administración ya cuente con los elementos de juicio suficientes para tomar las acciones disciplinarias del caso sea por una relación de hechos elaborada por la auditoría o por haberse impuesto del conocimiento de los hechos la jerarquía en forma directa por cualquier otro medio, no tendría ningún sentido práctico enviar el asunto a la Procuraduría de la Ética, dado que, como lo explicamos, ésta no cuenta con potestades legales para iniciar acciones disciplinarias, las cuales sí debe tomar de forma inmediata la jerarquía institucional, en este caso, el órgano colegiado (Junta Directiva), justamente a partir del conocimiento que ya tiene de los hechos.


VI.          Conclusiones


 


1.     Si un miembro de la Junta Directiva ostenta algún tipo de interés personal –directo o indirecto– no debe intervenir ni involucrarse de ningún modo en la tramitación de los procedimientos de contratación administrativa que se llevan a cabo en la institución. De lo contrario, se estaría produciendo un claro conflicto de intereses contrario a los deberes de la función pública, particularmente en relación con los postulados que se derivan del deber de probidad, e incluso puede llegar a configurarse una conducta irregular o hasta delictiva, como el tráfico de influencias.


 


2.     Un segundo supuesto –distinto– es que un directivo quiera participar o intervenir en los procesos de contratación administrativa de la institución sin tener ningún tipo de interés personal en los asuntos, sino únicamente con la motivación de lograr que la gestión de las contrataciones sea más eficiente y eficaz; es decir, con un interés estrictamente institucional, dirigido a la mejor consecución de los fines públicos.


 


3.     En este último caso, aunque pueda no existir un conflicto de intereses público-privado, igualmente el directivo debe permanecer ajeno a la gestión de contratación administrativa que ejecuta la administración activa, por otras razones. En esta delicada materia debe existir una correcta segregación de funciones, pues dada la posición jerárquica se podría comprometer indebidamente su posición y su imparcialidad al momento en que cualquier decisión, evaluación o fiscalización relacionada con un procedimiento de contratación pueda llegar a discutirse en el seno de la Junta Directiva.


 


4.     Si algún directivo estima importante intervenir en esta materia por un interés estrictamente institucional, a fin de lograr la mejor consecución de los intereses públicos en los procesos de aprovisionamiento de bienes y servicios, tal preocupación habría de ser correctamente orientada a propiciar el mejor cumplimiento de los principios de contratación administrativa (entre ellos, celeridad, eficiencia, transparencia y legalidad), pero mediante la implementación o mejora de los sistemas de control interno, que sí son responsabilidad de la jerarquía institucional.


 


5.     Por esa vía, a través de un correcto diseño de los mecanismos de control interno y la fiscalización de su oportuno cumplimiento, la jerarquía puede contribuir a mejorar sustancialmente la eficacia y eficiencia de los procesos de contratación administrativa que se están llevando a cabo en la institución.


 


6.     Los miembros de la Junta Directiva de esa institución se encuentran sujetos al régimen de responsabilidad en el ámbito de la función pública, la cual puede ser de naturaleza administrativa, civil o penal.


 


7.     En relación con la inquietud acerca de si un eventual procedimiento administrativo para determinar la responsabilidad de un directivo debe iniciarlo la misma administración o el asunto debe remitirse a la Procuraduría de la Ética, debemos indicar que en este tipo de supuestos las acciones disciplinarias debe tomarlas directamente la propia institución.


De usted con toda consideración, suscribe atentamente,


 


 


Andrea Calderón Gassmann


Procuradora