19 de mayo del 2020

C-180-2020

 

Licenciado

Luis Paulino Mora Lizano

Director Nacional de Pensiones

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a los oficios Nos. DNP-OF-143-2019, de fecha 1 de marzo de 2019 y DNP-OF-612-2019, de fecha 26 de agosto de 2019, por medio de los cuales solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General con respecto al alcance de la denominada “reinserción laboral” aludida en las leyes Nos. 8832, 8950 y 8461, como causal de caducidad del beneficio económico de la prejubilación.

 

Originariamente se consultaba lo siguiente:

 

¿El concepto de “reinserción laboral” contenido en el párrafo tercero del artículo único de la Ley No. 8950 de 12 de mayo de 2011, incluye las figuras de trabajador autónomo, independiente o por cuenta propia?

 

Y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aportó el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio No. DNP-DAL-62-2019, de fecha 26 de febrero de 2019, según el cual: las figuras de trabajador autónomo, independiente o por cuenta propia, son incompatibles con los requerimientos exigidos en la Ley No. 8950. Por lo que el hecho que un prejubilado figure con una condición similar en planillas de la Caja, sería motivo suficiente para denegar la prejubilación.

 

No obstante, por oficio No. DNP-OF-612-2019 aludido, se adiciona o amplia la consulta inicial, a fin de determinar si ¿Puede considerarse reinserción en el mercado laboral, para los efectos de las leyes números 8832 de 29 de abril de 2010 y 8950 de 12 de mayo de 2011, así como por los Transitorios VII y VIII de la Ley No. 8461 de 20 de octubre de 2005?, los siguientes supuestos:

 

1.     La realización de actividades que jurídicamente obliguen a la afiliación ante la CCSS como “trabajador independiente”.

2.     La afiliación ante la CCSS como “asegurado voluntario”.

3.     La realización de actividades que jurídicamente obliguen el aseguramiento contra riesgos del trabajo.

4.     La realización de actividades que jurídicamente obliguen la inscripción como contribuyente de los impuestos sobre la renta o sobre el valor agregado. En caso afirmativo, ¿la sola realización de la actividad es suficiente, o se requiere la obtención de un saldo positivo o ganancia?

5.     La realización de actividades económicas que suponen la libre disposición civil de bienes privados, como el alquiler de bienes muebles e inmuebles.

6.     La obtención de rentas procedentes de ahorros o de inversiones en títulos u otros valores. En caso afirmativo, ¿debería obtenerse una renta mínima o cualquier ganancia procedente de esas fuentes calificaría?

7.     El acogimiento a una pensión distinta al a (sic) del régimen de Invalidez, Vejez y Muerte administrado por la CCSS.

8.     La participación accionaria en personas jurídicas mercantiles, o bien, la pertenencia a sus órganos, tales como fiscalías o juntas directivas?

9.     ¿Debe considerarse por un tiempo mínimo para considerar al beneficiario reinserto en el mercado laboral, o cualquier trabajo ocasional calificaría dentro de este concepto?

10.  ¿El plazo de cinco días para dar aviso de su condición laboral, establecida en la Ley No. 8950, debe tomarse como plazo máximo que puede tener un empleo para no considerarse una “reinserción en el mercado laboral”? 

 

Y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio No. DNP-DAL-OCL-04-2019, de fecha 23 de agosto de 2019, según el cual: 1) la prejubilación se fundamenta en la condición de desempleado del beneficiario y en caso de que éste se reincorpore al mercado laboral, dicho beneficio económico caduca; 2) por constituir un sustituto salarial, el aseguramiento y pago de impuestos o tributos son condiciones excluyentes de la prejubilación; 3) la condición de trabajador independiente o de asegurado voluntario ante la Caja Costarricense de Seguro Social –CCSS- durante el disfrute de la prejubilación, son indicadores de reinserción laboral; 4) para efectos de la caducidad igualmente es útil el reporte de la Tributación Directa o del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, respecto de la inscripción como contribuyente o del registro de empresas del beneficiario; 5) la inscripción como contribuyente al impuesto de la Renta y al Valor Agregado, son acreditaciones de actividad laboral, independientemente de las utilidades generadas; 6) así como la posesión de fuentes de ingresos provenientes de actividades económicas por disposición de bienes muebles o inmuebles, alquileres, participación accionaria en sociedades mercantiles, títulos valores, refieren todas actividades comerciales que pueden considerarse reinserción laboral; 7) Igual la adscripción a un régimen pensionístico distinto al IVM es motivo de caducidad de la prejubilación; 8) La caducidad automática de la prejubilación opera desde que se tenga noticia de la reinserción laboral y 9) El plazo de los 5 días para dar aviso de la reinserción laboral, es para evitar la imposición de la multa de cinco salarios bases establecida en la Ley 7337.

 

            Nos referiremos entonces a la consulta ampliada en los términos aludidos. Pero advertimos desde ya que, por razones expositivas, nos referiremos sólo en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, sin que debamos ceñirnos incluso al orden y totalidad de las preguntas formuladas.

 

I.- “Reinserción en el mercado laboral”: concepto jurídico indeterminado que ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso, según las circunstancias específicas.

 

            Desde una perspectiva lógico conceptual, las normas jurídicas describen hechos y realidades (presupuestos de hecho) a los que asignan consecuencias jurídicas, cuya previsión en ocasiones, por voluntad del legislador o por imposibilidad de hacerlo de otra manera, no es plenamente precisa, sino abstracta; empleando para ello conceptos dotados de una cierta indeterminación. Casualmente, eso es lo que ocurre con el concepto de “reinserción en el mercado laboral” o “reinserción laboral” que, como causal de caducidad del derecho, se alude en tanto en las leyes Nos. 8832, 8461 y sus reformas, como en la No. 8950, que regulan los derechos prejubilatorios de los ex trabajadores del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico –INCOP- y del Instituto Costarricense de Ferrocarriles –INCOFER-, no se encuentra expresamente definido normativamente; razón por la cual, indefectiblemente debe ser tratado como un concepto jurídico indeterminado.

 

            Sin pretender agotar un tema basto y complejo, que desbordaría el alcance de nuestro criterio, diremos que, conforme a nuestra jurisprudencia administrativa[1], el concepto jurídico indeterminado –cuya teoría fue elaborada originariamente por la doctrina alemana- es el que se usa en una norma para indicar de manera imprecisa un supuesto de hecho cuyos límites o contornos conceptuales no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cierto es que con él se intenta delimitar un supuesto concreto. Y pese a la indeterminación del concepto, éste admite ser precisado en el momento de aplicación; pero al estar refiriéndose a supuestos concretos (hechos, ámbitos de realidad) y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, es claro que la aplicación de tales conceptos o la calificación de circunstancias concretas no admite más que una solución justa y concreta en cada caso (García de Enterría, Eduardo, Fernández, Tomas Ramón (2003), Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, España. Cap. VIII, Pág. 448 y 449) a la que hay que llegar interpretando el caso concreto [2]. Y por ello refiere la doctrina moderna que el problema de los conceptos jurídicos indeterminados, como el implicado en esta consulta, se reduce entonces a un caso de interpretación y de aplicación de la ley, y no ejercicio de potestades  discrecionales [3], puesto que se trata de subsumir una categoría legal específica; razón por la cual debiera entonces motivarse adecuadamente la conducta administrativa, no simplemente usando el concepto jurídico indeterminado, sin razones objetivas constatables que demuestren que lo indicado por ese concepto se cumple en el caso.

 

En definitiva, los conceptos jurídicos indeterminados han de ser dotados de contenido concreto en cada caso, mediante la aplicación a sus circunstancias específicas de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico, mediante una explicación y aplicación.

 

            Recuérdese que ciertos conceptos jurídicos no responden a una deficiente técnica legislativa, pues en realidad son intencionalmente abandonados en la vaguedad porque la “indeterminación intrínseca” de su contenido, que no admite una cuantificación o determinación rigurosa, es un “factor de adaptación” del derecho frente a circunstancias y épocas cambiantes. El derecho tiene, en efecto, necesidad de un cierto número de nociones flexibles o elásticas, de contenido variable (Bergel Jean Louis (2001): Méthodologie juridique, Paris, Thémis Presses Universitaires de France, 1ª edition, Pág. 115), a fin de permitir soluciones acomodadas a las circunstancias. Así, el margen de indeterminación existe para que la Administración se pueda ajustar mejor a la realidad, al espíritu y a la finalidad de la norma, para buscar una solución justa, pero no para crear “ex novo” el concepto[4].

 

            A fin de evitar estrecheces normativas, creemos que para atender la presente consulta, y externar nuestro parecer sobre la noción de  “Reinserción en el mercado laboral”, como causal de caducidad de las prejubilaciones INCOP e INCOFER, no podemos adoptar una actitud simplista de mero normativismo jurídico, basado en la superstición de un único significado verdadero, con sentido preciso y claramente establecido en sí y por sí mismo, sin detenernos en las repercusiones del discurso jurídico en los hechos (pragmática linguística). Debemos entonces inclinarnos por un entendimiento realista del Derecho [5]; método interpretativo sui generis que ya hemos utilizado en otras ocasiones, y que a la postre sirve para reducir la indeterminación del contenido conceptual que se ubica en zonas de penumbra a efecto de ubicarlos, ya sea en la zona de certeza (lo que son) o bien, en la certeza negativa (lo que no son).

 

            Interesa advertir desde ya, que el concepto jurídico indeterminado por el que se consulta, al constituir una causal de caducidad de un determinado beneficio económico, más que simple fórmula abstractizante, tiene una clara función “delimitadora”, que restringe en un halo de prenumbra la actividad ablatoria[6] de la Administración a ciertos supuestos de hecho verificables en la realidad [7], incluso por referentes finalistas, que en la práctica y a la luz de una situación concreta, deben producirse con motivo de la emisión de un acto específico de claro contenido negativo, de modo tal, que si se aparta de esos supuestos incurriría en violación de la ley y la conducta administrativa sería anulable.

 

            Así que, a fin de dotar de contenido o significado concreto a ese concepto jurídico indeterminado, a modo de enunciado genérico, empezaremos entonces por trazar, como primer paso, un cuadro de interpretaciones jurídicas lingüístico-dogmáticamente posibles de dicho concepto, ubicándonos en el Derecho nacional vigente.

 

            Como primer referente conceptual directo tenemos la “Ley de Transformación de JAPDEVA y Protección de sus personas trabajadoras”, No 9764, en cuyo Capítulo II se crea un “régimen prejubilatorio” con cargo al presupuesto nacional, al que tendrán derecho los trabajadores cesados en esa institución a partir de la entrada en vigencia de dicha Ley que, con cierta edad (55 años), con un período mínimo de calificación (tiempo servido cotizado de 25 años) y que no se reinsertasen laboralmente después de su cese –art. 8[8]-, así lo soliciten.

 

            A diferencia de los otros sistemas de prejubilación preexistentes –del INCOP e INCOFER-, en los que priva una evidente falta de definición legal al respecto, con la Ley No. 9764, en ejercicio de su amplia facultad de configuración normativa, el legislador fijó y definió una acepción específica y concreta del concepto “reinserción laboral”, en su artículo 9, según el cual: “Se considerará reinserción laboral, para los efectos de la prejubilación, el desempeño de cualquier cargo remunerado en la Administración Pública, así como de cualquier actividad que, según la normativa vigente, obligue a la afiliación como trabajador asalariado o independiente en la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), o ser asegurado contra riesgos del trabajo ante el Instituto Nacional de Seguros (INS), a excepción de aquellas personas trabajadoras que ejerzan la docencia en instituciones de educación superior o de enseñanza parauniversitaria.”

 

Como puede inferirse, esta disposición legal le da un contenido muy específico a aquel concepto, para sea entendido de forma inversa –no reinsertarse laboralmente- como requisito de elegibilidad para aquel beneficio prejubilatorio específico, no como causal de caducidad del derecho. Aludiéndose claramente con él una situación de desvinculación laboral; es decir, de desempleo, que deje a los ex trabajadores fuera de la cobertura de protección de la Seguridad Social y que así justifique su cobertura temporal por prejubilación[9].

 

Como segundo paso, reconstruiremos los preceptos jurídicos invocados sacando a la luz la gramática lingüística (higienización del discurso); para lo cual echaremos mano de las acepciones comunes del diccionario de la Real Academia Española.

 

En términos generales, podemos afirmar que “Reinserción” es la acción y el resultado de reinsertar o reinsertarse; verbo este último que se refiere a hacer que un integrante o componente de un conjunto vuelva a formar parte de él, esto después de haber estado separado o aislado. “Laboral”, por su parte, es un adjetivo que menciona o alude lo que está vinculado al trabajo, en su aspecto económico, jurídico y social. De modo que, en lenguaje común, la reinserción laboral consiste en lograr que un trabajador vuelva al mercado laboral después de un periodo de inactividad.

 

Como tercer paso Delimitar la finalidad como objetivo práctico del precepto (axiológico-teleológico): ¿para qué sirve, o debiera servir dicho concepto y las disposiciones jurídicas consideradas?

Conforme a nuestra jurisprudencia administrativa[10], atendiendo especialmente el propósito tenido al momento de promulgarse las leyes Nos. 8832 –por la que se instauró una nueva regulación integral del régimen prejubilatorio de los ex trabajadores del INCOP [11]-, y  8950 –régimen prejubilatorio de los ex trabajadores del INCOFER-, en nuestro medio la “prejubilación” es una prestación económica con cargo al Presupuesto Nacional que se orienta a mantener al beneficiario desempleado en una situación de amparo prestacional en el Sistema de la Seguridad Social –cotizando bajo la modalidad de asegurado voluntario- hasta que alcance a pensionarse[12]; es decir, se erige a modo de “subsidio de desempleo” [13] para los ex trabajadores de dichas instituciones públicas que, luego de su cese, no hayan podido encontrar una nueva colocación o reinserción en el mercado de trabajo, y mientras permanezcan inactivos laboralmente. Así que el concepto de “reinserción laboral” por el que ahora se consulta, está referido en ambos regímenes de prejubilación, a modo de incompatibilidad con la percepción de dicha prestación económica, como una causal de extinción, terminación o de caducidad automática de aquel subsidio.

            Como cuarto y último paso, procedería escoger aquella interpretación de las varias aludidas, que sirva como medio eficaz para que aquel objetivo señalado como fin, pueda ser verdaderamente realizado en la práctica (momento empírico instrumental); interpretación que deberá orientarse en la dirección más racional que se corresponde a la satisfacción del interés público (arts. 10 y 113 de la Ley General de la Administración Pública).

Ahora bien, de todas las interpretaciones analizadas, nos parece que, a modo de enunciado o significado genérico, aquel concepto jurídico indeterminado ha de ser dotado del siguiente contenido: la “reinserción laboral” es un concepto directamente vinculado y utilizado en el ámbito restringido de las relaciones laborales o de trabajo en el mercado formal, por el que se alude una situación específica cuando el beneficiario alcanza o tiene la condición genérica de asalariado (por cuenta ajena) –sea en el Sector Público o en el Privado- o trabajador independiente (por cuenta propia)[14], en los regímenes contributivos obligatorios de la Seguridad Social administrados por la Caja Costarricense de Seguro Social y por el Instituto Nacional de Seguros[15], similar a como lo definió, de forma expresa, el legislador en el artículo 9 de la Ley No. 9764, con innegable alcance y grado de especialidad normativa para las prejubilaciones de los ex trabajadores de JAPDEVA.

Será entonces a partir de esta delimitación conceptual del supuesto concreto normado, que aquel concepto jurídico indeterminado ha de ser llenado de contenido en cada caso concreto, mediante la aplicación a sus circunstancias específicas de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con aquel enunciado genérico. De ahí que la motivación necesaria y adecuada del acto administrativo que se dicte al efecto, es un requisito indispensable en este tipo de conductas administrativas.

 

Habrá entonces otros supuestos concretos que no cabrían dentro de aquella determinación o precisión conceptual, como podría ser el denominado “asegurado voluntario”, porque dicha figura no guarda relación o vinculación alguna con la reinserción en el mercado de trabajo, ya que el Reglamento para la Afiliación de los Asegurados Voluntarios, los define como personas que no generan ingresos propios mediante la realización trabajo independiente o asalariado, y que desean voluntariamente afiliarse y cotizar a los seguros que administra la Caja.

 

Tampoco calzarían en aquel supuesto quienes individual y personalmente aparezcan inscritos como contribuyentes, responsables o declarantes de impuestos o tributos que gravan las utilidades y rentas en dinero por el desarrollo de actividades lucrativas de fuente costarricense, distintas al trabajo por cuenta propia, que pudieran generarle ingresos; esto es así, porque con la “reinserción laboral” se alude la realización de labores remuneradas, como causal de terminación automática del beneficio económico prejubilatorio, no así el desarrollo de otras actividades lucrativas; lo cual, como es obvio, trasciende a un concepto de suficiencia económica que legislativamente no fue considerado al efecto y que tampoco armoniza con lo hasta ahora regulado.

 

Y mucho menos podría subsumirse en aquel concepto jurídico cuyos contornos hemos definido, la denominada incompatibilidad por devengo de pensión o jubilación distintas a las del régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja, pues pese a la textura abierta del Derecho, la actividad interpretativa del operador jurídico no debe convertirse en una actuación arbitraria, pues como actividad racional que es, tiene unos límites lógicos, más o menos precisos, que no se pueden extravasar. Debe entenderse que "...la función positiva que cumple la indeterminación de los conceptos jurídicos, no es la de crear un vacío normativo dentro de cuyos límites cualquier decisión sea válida, sino, por el contrario, dar a la norma la holgura necesaria para que, siendo más adaptable a la realidad, el resultado de su aplicación pueda ajustarse con mayor exactitud a la solución que la norma preconiza, al "espíritu y finalidad de aquella" (...). La indeterminación de los conceptos, por sí sola, no tiene, pues, otro alcance jurídico que el de hacer posible la más exacta aplicación de la norma." (Fernando Sainz Moreno, Conceptos Jurídicos, Interpretación y Discrecionalidad Administrativa, Editorial Civitas, Madrid, 1975, pág. 194, citado en el Dictamen C-188-90, op. cit.).

 

Entonces, no podría pretenderse ampliar, por vía de interpretación, la esfera de acción de disposiciones gravosas o ablatorias como la aquí estudiada, pues indudablemente nos encontramos frente a lo que la doctrina conoce como “materia odiosa” que tiende a restringir el ejercicio de derechos o afectar negativamente el patrimonio; ámbito que se encuentra reservado a la ley –en sentido formal y material– o norma superior a ésta. Admitir lo contrario, nos llevaría a cometer una flagrante actuación arbitraria, que conculcaría la legalidad administrativa.

 

Si la intención del legislador fue la de incluir como causales de caducidad automática, otros supuestos ajenos a la vinculación laboral –por cuenta propia o ajena- de los beneficarios de las prejubilaciones INCOP e INCOFER, debió utilizar la técnica legislativa necesaria para que ello quedara plasmado de esa forma en la ley.  Y al no haberlo hecho así, el intérprete jurídico está inhibido –por el tipo de materia que se analiza– para ampliar los supuestos en que es posible extinguir aquel derecho.

 

            Por último, interesa indicar que, a falta de previsión legal al efecto, resulta indistinto el carácter permanente o provisional de la “reinserción laboral” aludida, para decretar, por incompatibilidad, la terminación definitiva de la prejubilación. No es posible distinguir donde la Ley no distingue; ello constituye un Principio General de Derecho.

 

            Y en cuanto al plazo dentro del cual, por obligación y como carga, el beneficiario debe comunicar a la Administración –en concreto a la Dirección Nacional de Pensiones- su “reinserción laboral”, no sirve más que para librarlo de tener que reintegrar, por concepto de multa, un número determinado de prestaciones económicas percibidas mientras se dio aquella incompatibilidad.

Conclusiones:

Con base en lo expuesto, esta Procuraduría General concluye que:

 

El concepto de “reinserción en el mercado laboral” o “reinserción laboral” que, como causal de terminación definitiva o caducidad del derecho, se alude en tanto en las leyes Nos. 8832, 8461 y sus reformas, como en la No. 8950, que regulan los derechos prejubilatorios de los ex trabajadores del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico –INCOP- y del Instituto Costarricense de Ferrocarriles –INCOFER-, es un concepto jurídico indeterminado, por el que se alude una situación específica: cuando el beneficiario alcanza o tiene la condición genérica de asalariado (por cuenta ajena) –sea en el Sector Público o en el Privado- o trabajador independiente (por cuenta propia), en los regímenes contributivos obligatorios de la Seguridad Social administrados por la Caja Costarricense de Seguro Social y por el Instituto Nacional de Seguros, similar a como lo definió, de forma expresa, el legislador en el artículo 9 de la Ley No. 9764, con innegable alcance y grado de especialidad normativa para las prejubilaciones de los ex trabajadores de JAPDEVA.

 

Habrá otros supuestos concretos que no cabrían dentro de aquella determinación o precisión conceptual, como podría ser:

 

·       El denominado “asegurado voluntario”, porque dicha figura no guarda relación o vinculación alguna con la reinserción en el mercado de trabajo, ya que el Reglamento para la Afiliación de los Asegurados Voluntarios, los define como personas que no generan ingresos propios mediante la realización trabajo independiente o asalariado, y que desean voluntariamente afiliarse y cotizar a los seguros que administra la Caja.

 

·       Tampoco calzarían en aquel supuesto quienes individual y personalmente aparezcan inscritos como contribuyentes, responsables o declarantes de impuestos o tributos que gravan las utilidades y rentas en dinero por el desarrollo de actividades lucrativas de fuente costarricense, distintas al trabajo por cuenta propia, que pudieran generarle ingresos; esto es así, porque con la “reinserción laboral” se alude la realización de labores remuneradas, como causal de terminación automática del beneficio económico prejubilatorio, no así el desarrollo de otras “actividades lucrativas” independientes de aquellas; lo cual, como es obvio, trasciende a un concepto de suficiencia económica que legislativamente no fue considerado al efecto y que tampoco armoniza con lo hasta ahora regulado.

 

·       Y mucho menos podría subsumirse en aquel concepto jurídico, por vía de interpretación, la denominada incompatibilidad por devengo de pensión o jubilación distintas a las del régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja, por ser ello “materia odiosa”, cuyo ámbito se encuentra reservado a la regulación expresa de la Ley.

 

Será entonces, a partir de esta delimitación conceptual del supuesto concreto normado, que aquel concepto jurídico indeterminado “reinserción laboral” ha de ser llenado de contenido en cada caso concreto, mediante la aplicación a sus circunstancias específicas de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con aquel enunciado genérico. De ahí que la motivación necesaria y adecuada del acto administrativo que se dicte al efecto, es un requisito indispensable en este tipo de conductas administrativas.

 

A falta de previsión legal al efecto, resulta indistinto el carácter permanente o provisional de la “reinserción laboral” aludida, para decretar, por incompatibilidad, la terminación definitiva de la prejubilación.

 

Y en cuanto al plazo dentro del cual, por obligación y como carga, el beneficiario debe comunicar a la Administración –en concreto a la Dirección Nacional de Pensiones- su “reinserción laboral”, no sirve más que para librarlo de tener que reintegrar, por concepto de multa, un número determinado de prestaciones económicas percibidas mientras se dio aquella incompatibilidad.

 

En estos términos dejamos evacuada su consulta.

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

                                                                        Área de la Función Pública

LGBH/sgg