C-109-85

21 de mayo de 1985

Sr. Francisco Marín Alvarado

Gerente General

Banco Crédito Agrícola de Cartago

Apartado 297, Cartago

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la Repúb1ica, nos referimos a su oficio GG/282/85 de 9 de mayo de 1985 y damos respuesta a su estimable consulta de la siguiente forma:

PROBLEMA PLANTEADO:

Se solicita a este Despacho que emita criterio en torno a si es obligatorio para un director que no estuvo presente en una determinada sesión de Junta Directiva, participar con su voto en la aprobación del acta correspondiente a esa sesión, a efectos de determinar su responsabilidad en los acuerdos que fueron tomados en la sesión que estuvo ausente.

NORMAS JURÍDICAS APLICABLES:

El artículo 28 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional establece:

“Artículo 28.-

Todo acto, resolución u omisión de una Junta Directiva que contravenga las disposiciones legales y reglamentarias o que signifique empleo de los fondos del banco en actividades distintas de las inherentes a sus funciones, hará incurrir a todos los presentes en la sesión respectiva en responsabilidad personal y solidaria para con el banco, el Estado y terceros afectados, por los daños y perjuicios que con ello se produjeren. De tal responsabilidad quedarán exentos únicamente los asistentes que hubieren hecho constar su voto disidente o su objeción en el acta de la sesión correspondiente. Todo ello sin perjuicio de las otras sanciones legales que pudiera corresponderles.”

 Por su parte, los artículos 55, 56 y 57 de la Ley General de la Administración Pública, en lo que nos interesa señala:

“Artículo 55.-

1. Caso de que alguno de los miembros del órgano interponga recurso de revisión contra un acuerdo, el mismo será resuelto al conocerse el acta de esa sesión, a menos que, por tratarse de un asunto que el Presidente juzgue urgente, prefiera conocerlo en sesión extraordinaria.

2. El recurso de revisión deberá ser planteado a más tardar al discutirse el acta, recurso que deberá resolverse en la misma sesión…”

“Artículo 56.-

1. De cada sesión se levantará una (sic) acta, que contendrá la indicación de las personas asistentes, así como las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de la deliberación, la forma y resultado de la votación y el contenido de los acuerdos.

2. Las actas se aprobarán en la siguiente sesión ordinaria. Antes de esa aprobación carecerán de firmeza los acuerdos tomados en la respectiva sesión, a menos que los miembros presentes acuerden su firmeza por votación de dos tercios de la totalidad de los miembros del Colegio.

3. Las actas serán firmadas por el Presidente y por aquellos miembros que hubieren hecho constar su voto disidente.”

“Artículo 57.-

1.Los miembros del órgano colegiado podrán hacer constar en el acta su voto contrario al acuerdo adoptado y los motivos que lo justifiquen, quedando en tal caso exentos de las responsabilidades que, en su caso, pudieren derivarse de los acuerdos. …”

ANALISIS DEL CASO PLANTEADO YCONCLUSIÓN:

A efectos de evacuar la presente consulta, lo primero que debemos tomar en cuenta es que la Junta Directiva de un Banco es un órgano colegiado y como tal se rige por normas especiales que determinan su funcionamiento y la forma en que se deben tomar los acuerdos

Se llama colegiado a un órgano “… cuando está integrado por varias personas físicas que se encuentran en un plano que pudiéramos llamar horizontal, de forma que sea la manifestación ideológica (voluntad o juicio) colectivamente expresada por todas estas personas, la que se considere manifestación del órgano” (ALESSI, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona. Casa Editorial Bosch, Tomo I., p.110)

Sobre los órganos colegiados, Alessi, ha manifestado también que:

“El principio de la colectividad se exterioriza en dos sentidos distintos: en primer lugar, en el sentido de que los componentes del colegio están sometidos al conjunto de nomas de organización y procedimiento, emanadas del propio colegio, conjunto de nomas que constituyen el ordenamiento interno del colegio y que tienen carácter de normas  internas a semejanza de las instrucciones y circulares jerárquicas; en segundo lugar en que la voluntad de la mayoría domina en el colegio y debe ser considerada jurídicamente como voluntad de todo el colegio , por lo que la actividad propia del mismo debe ser , y es suficiente que sea, expresión de la mayoría, bien se trata de simple mayoría (absoluta o relativa), o bien, en los casos en que así se establezca, mayoría reforzada o cualificada”(ALESSI., op cit.p110)

Dada la naturaleza del órgano colegiado, sus acuerdos deben ser adoptados por mayoría absoluta de los miembros presentes (artículo 54 de la Ley General de la Administración Pública).

Es claro que los miembros que se encuentren presentes en una determinada sesión, son responsables de los acuerdos que se tomen en el seno del órgano, salvo que emitan su voto fundamentado en sentido contrario. En este último supuesto quedan exentos de responsabilidad (artículo 57 de la ley anteriormente citada y 28 de la Ley del Sistema Bancario Nacional.)

El problema que se consulta tiene relación con los miembros que no asistieron a una sesión en que se tomaron determinados acuerdos, pero que sí están presentes cuando el acta se lee para su aprobación. La duda que surge es si estos directores deben dar su voto para la aprobación del acta y si queda salvada su responsabilidad por su ausencia en la sesión  anterior.

Debe tomarse en cuenta que el artículo 56.2 de la Ley General de la Administración Pública establece que los acuerdos adquieren firmeza cuando se hubiere aprobado el acta de la sesión.

Esto significa que debemos distinguir dos momentos en la formación del acuerdo: I) el de la perfección del acuerdo; b) el de la firmeza del mismo.

El acuerdo se perfecciona cuando existen votos suficientes para tomarlo, y el Presidente o su substituto así lo declara.

Por otro lado, el acuerdo queda firme una vez que se hubiere aprobado el acta.

Esto significa que antes de la aprobación del acta, el acuerdo todavía no surte efectos para terceros y un miembro del órgano puede solicitar la revisión del mismo. (Artículo 55 de le Ley General de la Administración Pública).

Esto significa que todos los que se encuentren presentes a la hora de aprobar el acta de una sesión, están en posibilidad de solicitar la revisión de los acuerdos tomados en la sesión anterior y por tanto, de poder dejar constancia de su voto disidente, eximiéndolo de responsabilidad.

El mismo artículo 28 de la Ley del Sistema Bancario Nacional distingue dos momentos en los cuales un miembro de una Junta Directiva de un Banco puede eximirse de responsabilidad: a) Cuando hubiere asistido y hubiere hecho constar su voto disidente; y b) Cuando dejare constancia de su objeción en el acta de la sesión correspondiente.

Relacionando las normas citadas debemos llegar a la conclusión de que cuando este artículo habla de “…el acta de la sesión correspondiente...” se refiere al acta de la sesión en que se conoció del acta (valga la redundancia) de la sesión anterior

De todo lo anterior, podemos concluir que sí es obligatorio para un director que no estuvo presente en una determinada sesión de Junta Directiva, participar en la aprobación del acta correspondiente, ya sea emitiendo su voto favorable o bien planteando revisión de los acuerdos que en su criterio son errados y dejando de manifiesto su voto disidente.

Claro está que todo lo dicho anteriormente, se aplica a los casos en que el acta sea aprobada en una sesión posterior, porque si en la misma sesión que se tomó el acuerdo éste es declarado firme (artículo 56.2 de la Ley General de la Administración Pública) y el director se encontraba ausente, no le cabe responsabilidad alguna por dicho acuerdo.

De usted atentamente,

Lic. Farid Beirute Brenes

Procurador Constitucional

Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel

Asistente de Procuraduría

FBB/ALBE/er