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Texto Opinión Jurídica 075
 
  Opinión Jurídica : 075 - J   del 01/06/2020   

1° de junio de 2020


OJ-075-2020


 


Licenciada


Daniela Agüero Bermúdez


Jefa


Área Comisiones Legislativas VII


Asamblea Legislativa


 


Estimada licenciada:


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, procedemos a dar respuesta al oficio AL-20322-CPSN-OFI-0088-2019 de fecha 04 de julio del 2019, recibido en las oficinas de este Órgano Asesor el día 05 de julio, mediante el cual se solicita a la Procuraduría General criterio técnico jurídico respecto al texto sustitutivo del proyecto de Atención integral de las personas con consumo problemático de sustancias psicoactivas y establecimiento de penas proporcionales en delitos de microtráfico no violentos”, expediente N° 20.322.


 


I.- Objetivo del proyecto


            El proyecto N° 20.322 pretende introducir un artículo 58 bis[1] a la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Actividades Conexas, Legitimación de Capitales y Financiamiento al Terrorismo (Ley N° 7786 del 30 de abril de 1998), así como derogar de esa misma ley el artículo 79 y reformar los artículos 57 y 166, lo anterior con el fin de incorporar un abordaje más integral de las personas con consumo problemático de sustancias psicoactivas, con la intención de que este marco normativo se ajuste a las necesidades actuales que enfrenta el país, que está llamado a generar opciones eficaces de inclusión social y atención de dichas personas. El proyecto excluye de tal atenuación de pena a la persona infractora que haya cometido violencia física o psicológica contra la persona ofendida, haya utilizado armas de fuego o punzocortantes, que ocasione lesiones a la víctima, que involucre a una persona menor de edad en los hechos imputados o bien, que “… incumpla con los alcances de la pena alternativa impuesta o reincida en la comisión de cualquier conducta delictiva…” (sic).


            En términos generales, se pretende introducir un artículo de definiciones[2], a fin de precisar algunos conceptos entre los cuales se encuentran la condición de pobreza, consumo problemático de drogas, explotación, finalidad de tráfico, jefatura de hogar, jerarquía, organización criminal, situación de vulnerabilidad, violencia y violencia de género, lo cual tiene relación con la política de drogas, a fin de facilitar su interpretación y aplicación.


            Por otra parte, procura adicionar –como ya dijimos- un artículo 58 bis a la Ley N° 7786 del 30 de abril de 1998, para establecer una sanción de 3 a 10 años de prisión para aquellas personas ofensoras que hubieran cometido alguna de las conductas del artículo 58, que se encuentren en condición de pobreza extrema o situación de vulnerabilidad o consumo problemático de drogas y que calcen en alguno de los siguientes supuestos:


i)     sean utilizadas o explotadas por un tercero o por una organización criminal y/o


ii)   hayan transportado droga con la finalidad de introducirla a un centro penal.


Lo común es que las sanciones contenidas en este cuerpo legal tengan como límite mínimo la pena de 8 años de prisión, tal y como está establecida en el artículo 58 (e igualmente en el numeral 77 que será objeto de análisis[3]), mediante el cual se sanciona de 8 a 15 años de prisión a quien sin autorización legal distribuya, comercie, suministre, fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, cultive, produzca, transporte, almacene o venda las drogas, las sustancias o los productos referidos en esta ley (párrafo primero).


            Basado en las anteriores consideraciones, el proyecto pretende una mejor realización del principio de proporcionalidad de la pena, en la medida en que se introduce un cambio en la política criminal relacionada con el microtráfico, en aquellas conductas no violentas estableciendo la pena según la condición y el rol que los involucrados desarrollen en la comisión del ilícito, diferenciándolos de las personas infractoras que se aprovechan de las condiciones de vulnerabilidad de aquellos (los vendedores o consumidores), para cometer el delito y que realmente lucran con el negocio de las drogas y que manejan los hilos de la empresa criminal o al menos tienen un rol significativo dentro de ella.


            Dada esta realidad, plantean la urgente necesidad de entender el delito como un fenómeno social y no un simple acontecimiento, en razón de lo cual proponen una pena proporcional en delitos de microtráfico[4] no violentos en donde para la comisión de estos, se utilicen personas con consumo problemático de sustancias psicoactivas, aprovechándose de ellos por su condición de pobreza extrema y vulnerabilidad, entre otros.


 


II.- Aspectos preliminares


a)      Aclaración sobre los alcances de la presente opinión jurídica.


Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que, según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.


El artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes “… por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”. Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2°.


La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor de emisión de leyes que esa Asamblea Legislativa desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige; sin embargo, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que, por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.


 


III.- Criterio de la Procuraduría General de la República


a)      Consideraciones generales del tipo penal de tráfico de drogas.


La conducta, por ser el objeto de regulación de la norma jurídico-penal, representa la esencia del tipo penal y, a su vez, el punto de partida de la reacción punitiva del Estado. Para que esta acción sea penalmente relevante, además de infringir la norma y de ofender un bien jurídico tutelable, debe coincidir con la descripción abstracta del hecho (tipicidad) que hace la ley penal.


En el caso del delito de tráfico de drogas, el legislador nacional, siguiendo recomendaciones y modelos internacionales, se decantó por describir o tipificar una serie de conductas con el afán de abarcar todas las fases del ciclo comercializador del narcotráfico, desde etapas iniciales del fenómeno como el cultivo hasta estadios terminales de la acción, como la venta del producto al consumidor. Esto obedece al ánimo de evitar la aparición de lagunas regulatorias que provoquen la impunidad de eventos relacionados con el ciclo comercializador, pues la tipificación de todas esas conductas permite que, ante la ausencia de elementos que acrediten que el agente encuadró su actuación dentro de una de las acciones previstas, como puede ser la venta, transporte, almacenamiento u otros, aquella siempre se reprima, recurriendo a otros de los descriptores o verbos incluidos en el tipo.


El conglomerado de delitos y una única medida de seguridad[5], que incorpora la Ley N° 7786 (Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo), inicia con el artículo 58 cuyo contenido literalmente señala:


“Artículo 58.-Se impondrá pena de prisión de ocho a quince años a quien, sin autorización legal, distribuya, comercie, suministre, fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, cultive, produzca, transporte, almacene o venda las drogas, las sustancias o los productos referidos en esta Ley, o cultive las plantas de las que se obtienen tales sustancias o productos.


La misma pena se impondrá a quien, sin la debida autorización, posea esas drogas, sustancias o productos para cualquiera de los fines expresados, y a quien posea o comercie semillas con capacidad germinadora u otros productos naturales para producir las referidas drogas”.


La sola observación del tipo penal, nos ubica frente a una descripción detallada de conductas de orden amplio, cuya estructura está constituida por un primer párrafo destinado a conminar conductas “acabadas” (almacenar, transportar, vender) y un segundo acápite dirigido a reprimir la posesión del objeto del delito, con cualquiera de las finalidades típicas previstas en el primer párrafo (posesión para la venta, posesión para la distribución, etc.). Esta determinación que en su momento se realizó, es acorde con lo dispuesto por la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, suscrita por Costa Rica el 25 de abril de 1989 (en adelante Convención de 1988), cuyo artículo tercero obliga a las partes suscribientes a adoptar medidas dirigidas a tipificar como delitos, los actos de posesión de drogas y las acciones consumadas de transporte, venta, producción, cultivos y otras.


Al respecto, es importante indicar que nuestro país ha suscrito y ratificado varios instrumentos internacionales a fin de penalizar dichas conductas y actuar con firmeza en la lucha por erradicarlas. Entre ellas, la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas del 30 de mayo de 1961, aprobada en nuestro país mediante Ley N° 4544 del 18 de marzo de 1970, enmendada a la vez por el Protocolo de Modificación de la Convención Única sobre Estupefacientes, Ley N° 5168 del 25 de enero de 1973; el Convenio de Viena sobre Sustancias Psicotrópicas del 21 de febrero de 1971, aprobado mediante Ley N° 4990 del 10 de junio de 1972 y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas del 19 de diciembre de 1988 (Convención de 1988) como ya se había indicado anteriormente, aprobada mediante la Ley N° 7198 del 25 de septiembre de 1990.


            El bien jurídico que se resguarda a través de la descripción de cada uno de los verbos contenidos en el artículo 58 de la Ley N° 7786, es la salud pública, bastando la realización de alguna de las conductas indicadas para que se configure el delito. Es por ello que estos tipos de delitos son de peligro abstracto[6], porque la lesión a la seguridad se perfecciona con la creación del “riesgo” para los bienes de un número indeterminado de personas, en este caso concreto para el bien “salud”.


            Sobre la construcción de los delitos de peligro abstracto ha sostenido la Sala Constitucional:


“IV.- Sobre la formulación legislativa de “delitos de peligro abstracto”.


Si bien es cierto, toda conducta penalizada ha de tener como objetivo la protección de un bien jurídico determinado, el legislador tiene la facultad de diseñar las normas penales conforme considere se adaptan mejor a la naturaleza del bien que se pretende tutelar y de acuerdo con los fines que le ha asignado a la pena y al derecho penal en general, los cuales, pueden ser no sólo retributivos, sino también preventivos, -ya de prevención general positiva o negativa-, resocializadores, etc.- La doctrina dominante ha distinguido entre delitos de lesión y de peligro, atendiendo a la distinta intensidad del ataque al bien jurídico. En los delitos de lesión se exige para la tipicidad del hecho la producción de la lesión del bien jurídico o del objeto que lo representa, mientras que en los de peligro no se exige ese efecto, produciéndose un adelantamiento de la protección del bien a fases anteriores a la de su efectivo menoscabo o lesión. La delimitación entre una y otra clase de delitos puede ofrecer dificultad frente a figuras delictivas concretas. Así, en los delitos en los que se tutelan bienes colectivos como la salud pública, la seguridad del tráfico, etc.; si se considera la afectación que las conductas suponen para el bien jurídico colectivo, pueden tenerse como delitos de lesión; sin embargo, frente a los bienes jurídicos individuales, sólo suponen un peligro. La diferenciación entre los delitos de peligro abstracto y delitos de peligro concreto, tampoco es fácil en algunos casos, ya que en ambos se requiere un desvalor de acción, mientras que sólo los delitos de peligro concreto exigen un verdadero desvalor del resultado, que consiste precisamente en esa concreta puesta en peligro. Según la opinión doctrinal mayoritaria, los delitos de peligro abstracto sancionan la puesta en práctica de una conducta reputada generalmente peligrosa, sin necesidad de que se haga efectivo un peligro para el bien jurídico protegido. En ellos se determina la peligrosidad de la conducta típica a través de una generalización legal basada en la consideración de que determinados comportamientos son generalmente peligrosos para el objeto típico y, en definitiva, para el bien jurídico. El legislador selecciona formas de comportamiento típicamente peligrosas para el bien jurídico correspondiente, sin que deba establecerse en cada caso particular, la concreta puesta en peligro del objeto de la acción o del bien jurídico protegido en la norma. No se exige una efectiva puesta en peligro –juzgada ex post- para el objeto de la acción o el bien jurídico protegido, aunque sí que la realización de ese comportamiento suponga –desde una perspectiva ex ante- un riesgo de producción de una concreta puesta en peligro o de la lesión del bien jurídico. En los delitos de peligro concreto, el peligro sí constituye un elemento expreso del tipo, de modo que para considerar consumado el delito, el juez ha de comprobar la producción de un peligro real para un objeto de la acción, ligado causalmente y objetivamente imputable a ésta.”  Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución 218-2006 de las 15:56 hrs. del 18 de enero de 2006.


Por otra parte, no se debe perder de vista la responsabilidad penal que se puede encajar dentro de algunos de los verbos anteriormente indicados, a pesar de que quien los cometa tenga algún tipo de adicción o consumo de estas sustancias, ni tampoco se puede excluir la calidad de autor porque trabaje con otra persona o para otra persona, ya que para estos casos lo importante es poder establecer el tipo de participación directa que se da en cada caso en particular[7].


En la actualidad y a tono con el proyecto que nos ocupa, es importante indicar que las nuevas tendencias que están aplicando estas organizaciones criminales para obtener su cometido, es el tráfico en pequeñas cantidades de droga[8] (“micro-tráfico de drogas” o como se le conoce en el argot policial, “el pitufeo”), tal y como se indica en el informe de Situación Nacional sobre Drogas y Actividades Conexas, Costa Rica 2018, en el que se indica que el 88,35% de los decomisos fueron en cantidades iguales o menores a 5 gramos tanto en marihuana, cocaína y crack, las cuales son las drogas más comunes en el país. En la mayoría de los casos, en el microtráfico se utilizan grupos considerados vulnerables (consumidores, vendedores al menudeo, transportistas en pequeña escala, etc.), tratando de confundir a las autoridades del orden en relación a la cantidad que portan estás personas y haciendo pensar que es para su consumo personal, ello para evadir la aplicación de la Ley N° 7786 y así evitar el decomiso de grandes cantidades de estas sustancias, recibiendo siempre ganancias por dicha actividad ilícita.


En esa inteligencia, quienes ostentan el dominio del negocio ilegal del tráfico de drogas, optan al utilizar a los pequeños transportadores de la droga al menudeo, por la estrategia de que éstos carguen solamente cantidades pequeñas y estar reabasteciéndose continuamente de su mercancía, en lugar de portar mucho material con el fin de que en caso de ser detenidos declararse como consumidores, ya que al transportar pequeñas cantidades se presta para excusarse en dicho evento. Esta maniobra se realiza debido a la particularidad de que en la legislación de drogas no existen figuras como la posesión o tenencia para consumo personal o umbrales cuantitativos para la portación, lo cual hace difícil establecer la cantidad exacta de personas vinculadas al crimen organizado, en tanto no se logre definir entre una persona consumidora y otra que (sin serlo –no necesariamente-) trafica en cantidades pequeñas. 


En algunos países (por ejemplo Colombia, Chile, México y otros) ya se han establecido las condenas de forma proporcional a la cantidad de droga decomisada[9], lo cual permite que el impacto punitivo recaiga sobre las personas que comercializan la droga y no para aquellas que se encuentran en consumo activo de sustancias psicoactivas, ya que las acciones dirigidas a este grupo deberían ir orientadas más bien a un tratamiento de rehabilitación y reinserción a la sociedad.


Contrario a esas posturas legislativas de otros países, según la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Penal, la cantidad de droga decomisada es irrelevante y no provoca cambios en la calificación, porque siempre está de por medio la lesión a la Salud Pública; un claro ejemplo de ello lo constituye la resolución N° 1246-2013 de las 10:58 hrs. del 13 de setiembre del 2013 en donde se indicó:


“(…) Asimismo, se unifican criterios y se mantiene la postura que ha acogido esta Sala, en cuanto a que la cantidad decomisada de sustancias prohibidas y la habitualidad, resultan irrelevantes para considerar que el bien jurídico tutelado de la salud pública se puso en riesgo, en virtud de ser un delito de peligro abstracto, el cual se vulnera con sólo su puesta en peligro.” (lo subrayado es suplido).


            Esta consideración jurisprudencial halla arraigo en aspectos tan comunes como la simple convivencia de los privados de libertad, así como las limitaciones propias del encierro; así se evidencia en una resolución de vieja data de la Sala Tercera, avalando el criterio vertido por la representación fiscal al responder al Recurso de Casación planteado:


“… en vista de la vigilancia a que se ven sometidos los reclusos, actividades tales como la venta o el suministro de drogas entre ellos mismos se ven sumamente limitadas por las circunstancias y oportunidades en que pueden hacerlo, razón por la cual se explica que muchas veces esas ventas o suministros sean de cantidades pequeñas de droga, de manera tal que, simplemente por el modo en que deben actuar, no puede concluirse que una conducta como la aquí examinada sea insignificante.-  Resolución 260-F-1996 de las 9:10 hrs. del 24 de mayo de 1996.


 


b) Referente al título del proyecto y su verdadero contenido.


            El título de la propuesta legislativa que nos ocupa, se halla dividido en dos grandes temas: a.- una atención integral de las personas con consumo problemático de sustancias psicoactivas y b.- el establecimiento de penas proporcionales en delitos de micro-tráfico no violentos.


            Sin mayor esfuerzo, la primera impresión que provoca el primer gran tema es que el presente proyecto, dadas sus amplias intenciones de servir de eje central de la política de drogas, al menos en lo que atañe al capítulo de definiciones (aspecto que será abordado con posterioridad), proporcionará una verdadera estrategia estructural de cara a una atención integral de las personas con problemas con el consumo de drogas.


            Del estudio del proyecto legislativo 20.322 se observa que solamente existe una única reforma a la Ley 7786 (artículo 166), referida al ítem del abordaje integral del problema de sustancias psicoactivas, así como un transitorio único que dispone la reglamentación relativa a la ejecución de dicho artículo, lo que aparenta –prima facie- que las expectativas que provocan los alcances del título se quedan cortas dada la exigüidad de lo regulado.


Así, por ejemplo, no se estatuye un abordaje terapéutico tal y como se indicó en el informe de situación de drogas y actividades conexas del año 2017, emitido por el Instituto Costarricense sobre Drogas[10] para la atención de este problema, así como también está establecido en el artículo 56 ter del Código Penal y en la Convención Única de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1961, en su artículo 36 inciso 1) punto b)[11].


Además, tal y como lo ha señalado la Organización Mundial de la Salud (OMS), en algunos casos estos infractores pueden catalogarse como personas que pueden presentar algún tipo de enfermedad física y psicoemocional asociada al consumo excesivo de sustancias psicoactivas, produciendo en estos grupos una gran diversidad de trastornos, de diferente gravedad, pero atribuibles al uso de una o más sustancias psicoactivas[12], por lo que no se desprende de dicha iniciativa que exista un abordaje integral tal y como se tituló, lo que crea una falsa expectativa al introducirse en el título la atención sistémica de las personas con consumo problemático de sustancias psicoactivas, ya que ésta no ha sido desarrollada en el cuerpo del texto propuesto.


            Por otra parte, no debe perderse de vista que la disminución de la pena a aplicar a los perpetradores de cualquiera de las conductas del artículo 58, así como la del transporte de droga con la finalidad de introducirla a un centro penal (según la pretensión legislativa del artículo 58 bis), no solo está referida o direccionada a los infractores con un consumo problemático de drogas, sino también se abordan otros factores sociales que inciden en la comisión de dichas delincuencias y que son consustanciales a grupos poblacionales de alta y masiva extensión, como son la extrema pobreza y situaciones de vulnerabilidad.


            Derivado de lo anterior, nos permite sugerir que si las pretensiones de cualquier proyecto de ley tienden a procurar un abordaje integral de factores sociales (a través de su eliminación o atenuación), que lesionan amplias extensiones de grupos poblacionales deprimidos económicamente, su estrategia sea verdaderamente estructural e integral y no se limite a disponer –en una sola disposición- la articulación de políticas, programas, acciones y servicios que aseguren la reducción de esos factores de vulnerabilidad de las poblaciones a quienes va dirigida esa estrategia. A primera vista, aparenta que un solo artículo no es suficiente.


            Finalmente, la atención integral de las personas a quienes va direccionada la presente iniciativa de ley, sugiere que en su título también se integren aquellos sujetos en condiciones de extrema pobreza o en situación de vulnerabilidad.


 


c) Sobre las definiciones del artículo 1° del Proyecto.


La iniciativa de ley N° 20.332 incorpora un artículo mediante el cual se introducen algunas definiciones, tales como la de condición de pobreza, consumo problemático de drogas, explotación, finalidad del tráfico, jefatura de hogar, jerarquía, organización criminal, rol, situación de vulnerabilidad, violencia y violencia de género, con el fin de tener claridad sobre el tema.


La sola pretensión de introducir algunas definiciones merece ciertos comentarios, de cara a lograr la efectividad y viabilidad deseadas del presente proyecto de ley.


En primer lugar, resalta una grave contradicción acerca de los alcances de las citadas enunciaciones; por un lado, el párrafo introductorio del artículo 1° indica que: “Para los efectos de la presente ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:” (el destacado nos pertenece); por el otro, en la página 10 de la exposición de motivos se observa en el párrafo final la siguiente leyenda:


“Considerando lo anterior, en el artículo 1 del proyecto de ley se está adicionando el artículo 57 bis, a fin de precisar, en el marco legal costarricense, el significado de algunos conceptos que son utilizados con frecuencia y que tienen relación con las políticas de drogas, a fin de facilitar la interpretación y aplicación de los preceptos de la Ley N° 7786 y leyes conexas.” (lo que sobresale no es del original).


            Evidentemente existe una discrepancia en lo que atañe a los alcances de las presentes definiciones, ya que el artículo 1° los constriñe a la aplicación de la presente ley, mientras por su parte la exposición de motivos tiene unas aspiraciones muy pretensiosas, ya que piensa impregnar con estos enunciados la totalidad del ordenamiento legal costarricense, en lo que concierne a las políticas públicas y la política criminal sobre Drogas.


            Si la voluntad legislativa fuera la de uniformar algunos conceptos propios de la dinámica del delito de las drogas, estos lineamientos generales deberían estar contenidos en la Ley 7786 (reformada integralmente por la N° 8204), aspecto que el legislador obvió en el denominado texto general regulatorio del tema sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas. De ahí que resulte extraño que una ley accesoria tenga las pretensiones de regulación total del ordenamiento jurídico nacional, a través de la instauración de un capítulo de definiciones generales, cuando la ley que congloba todo lo atinente a la materia de drogas no lo hace.


            En segundo lugar, los términos que se pretenden definir no revisten un alto nivel de complejidad técnica que amerite que deban ser establecidos específicamente, amén de que son muy amplios, de manera que poco contribuirían a facilitar la aplicación de los parámetros de la pena que es a lo que propende mayoritariamente el proyecto que nos ocupa, sobre todo al preceptuar un mínimo de pena relativamente bajo.


            Un claro ejemplo de esa amplitud que más bien podría propiciar un incorrecto uso o abuso[13], lo hallamos en la definición del “consumo problemático” y que “… se refiere al uso de drogas que produce algún efecto perjudicial para la persona que consume o en su entorno, generando problemas de salud, en las relaciones interpersonales, incumplimiento de obligaciones o involucramiento en hechos delictivos”.


En la forma en que se encuentra redactada tal proposición, se deja abierta la expresión uso indiscriminado de drogas bajo cualquier circunstancia, no estableciéndose parámetros o criterios técnicos específicos para determinar tal condición, como podría ser el tipo de consumidor, su grado de adicción, la pureza de la droga entre otros, ya que la finalidad de este proyecto tiende a la protección de las personas que presenten un consumo problemático y que son utilizadas por otros o bien por una organización criminal, en la comisión de delitos de microtráfico no violentos.


Una definición así de abierta podría precipitar que cualquier consumo se convierta en una conducta ofensiva, a la que se le aplicarían los beneficios de reducción de pena que como principal norte tiene el proyecto que atrae nuestra atención, amparando a un amplio espectro de infractores por el solo hecho del uso de alguna sustancia psicoactiva.


            Finalmente, la definición de “consumo problemático” ya se encuentra contenida en la Ley de Justicia Restaurativa (N° 9582)[14] en el artículo 3° inciso h), por lo que lejos de provocar armonía se estarían duplicando definiciones y se perdería el sentido unificador que pretende el presente proyecto de ley.


            En relación a la definición de “situación de vulnerabilidad”, se deja muy abierto el término al contener expresiones tales como “… se presenta cuando una persona afronta circunstancias adversas…”, parámetro muy amplio si analizamos cual es el objetivo del proyecto y de la proporcionalidad de la pena que se quiere imponer cuando la persona ofensora haya sido utilizada o explotada por parte de un tercero o por una organización criminal, en razón de su condición de consumo problemático de sustancias psicoactivas y/o pobreza extrema, entre otros.


d)    Observaciones de cara a la aplicación del artículo 58 bis propuesto.


Básicamente, el artículo 58 bis está compuesto de varias circunstancias y situaciones de hecho que deben ser cumplidas a cabalidad, para que las intenciones de imponer una pena proporcional a las conductas no violentas llevadas a cabo se vean satisfechas. En efecto, el artículo 58 bis se compone de ciertos aspectos, iniciando con el siguiente encabezado:


i.- “Proporcionalidad de las penas de las conductas no violentas.


Las conductas tipificadas en el artículo anterior, será sancionadas con penas de prisión de tres a diez años, a la persona ofensora que no tenga un rol de participación significativo dentro de la organización criminal; tenga una condición de consumo problemático, pobreza extrema o situación de vulnerabilidad y además concurran uno o varios de los siguientes supuestos: (lo destacado es del original).


ii.- de seguido, se procede a la enunciación de los supuestos bajo los cuales, exclusivamente, las personas ofensoras deberán encajar su conducta a fin de que le sea aplicada la rebaja de la pena:


"1. Haya sido utilizado o explotado por un tercero o por una organización criminal.


2. Haya transportado droga con la finalidad de introducirla a un centro penal".


iii.- a la comprobación de que el acusado posee al menos una de las condiciones descritas de situación de vulnerabilidad, consumo problemático de drogas, extrema pobreza y/o rol delictivo poco significativo, le sigue un ejercicio de causalidad con alguno de los supuestos y la comisión de alguna de las conductas delictivas del artículo 58, para que luego el juez pueda aplicarle el beneficio de la rebaja de la pena de prisión.


iv.- un listado de varias recomendaciones al juez competente al momento de imponer la pena.


v.- los eventos de exclusión de aplicación de la rebaja de la penalidad.


            La oportunidad es propicia para realizar los siguientes comentarios:


 


A.-  el enunciado del propuesto artículo 58 bis inicia con una dependencia de la norma anterior (58), porque se apoya en las conductas tipificadas en ella, para luego engarzarla con alguno de los supuestos siguientes:


"1. Haya sido utilizado o explotado por un tercero o por una organización criminal.


2. Haya transportado droga con la finalidad de introducirla a un centro penal".


            Es decir, para comprender y completar el panorama que ofrece el artículo 58 bis, debemos entender que se impondrá la pena de 3 a 10 años de prisión a aquella persona que haya cometido alguno o varios de los 17 tipos penales del numeral 58, que además “… no tenga un rol de participación significativo dentro de la organización criminal; tenga una condición de consumo problemático, pobreza extrema o situación de vulnerabilidad…” y finalmente, que haya sido utilizado o explotado para cometer alguno de los tipos penales del artículo 58 o bien, haya transportado droga con la finalidad de introducirla a un centro penal.


            Para rematar, se establecen algunos supuestos o causales de exclusión que inhiben la aplicación de esta rebaja de pena o como dice el proyecto, una imposición proporcional de la pena.


            Prima facie, pareciera que el proyecto se preocupó de rodear de una serie de requisitos y cumplimiento de eventos y circunstancias para poder aplicar una pena cuyo extremo mínimo, ciertamente es bajo si se le compara con el mínimo que prescribe la norma base de 8 años de prisión.


            Tanto sincronismo pierde eficacia y sentido cuando el proyecto pretende legislar el segundo supuesto, sea que el acusado haya transportado droga con la finalidad de introducirla a un centro penal, básicamente por dos razones:


i.- el verbo “transportar” es una de las conductas definidas en el artículo 58 de la Ley 7786, por lo que al instaurarla de nuevo se estaría duplicando,


ii.- el transporte de droga con la finalidad de internarla o infiltrarla en un centro penitenciario es una de las formas agravadas (por el lugar o recinto donde se pretende introducirla), contenido en el inciso b) del artículo 77 de la misma ley:


“Artículo 77.-La pena de prisión será de ocho a veinte años cuando en las conductas descritas en los delitos anteriores concurra alguna de las siguientes circunstancias en el autor o partícipe:


a) …


b) Las drogas tóxicas, los estupefacientes o las sustancias psicotrópicas se introduzcan o difundan en centros docentes, culturales, deportivos o recreativos, en establecimientos penitenciarios y lugares donde se realicen espectáculos públicos”.


            Es decir, es un tipo penal compuesto por dos conductas: el transporte y la introducción o tentativa de internar droga en un centro penal, motivo por el cual su penalidad en relativamente elevada, al menos en su extremo mayor (20 años).      Precisamente de esta norma fue cuestionada su constitucionalidad, en el tanto el accionante consideraba que la sola introducción de droga a los centros penales no afectaba la salud pública:


“VI.- Sobre la constitucionalidad de la norma impugnada.


La norma que se cuestiona establece circunstancias de agravación de los tipos penales básicos previstos en los artículos 58 y siguientes de la Ley, en razón del lugar de la comisión del delito:


“Artículo 77. La pena de prisión será de ocho a veinte años cuando en las conductas descritas en los delitos anteriores concurra alguna de las siguientes circunstancias en el autor o partícipe:


(…) b) Las drogas tóxicas, los estupefacientes o las sustancias psicotrópicas se introduzcan o difundan en centros docentes, culturales, deportivos o recreativos, en establecimientos penitenciarios y lugares donde se realicen espectáculos públicos.”


Dicha norma encuentra su homóloga en la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas del veinte de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho, ratificada por Ley número 7198 del primero de noviembre de mil novecientos noventa, que señala en su artículo 3 número 5 g):


5. Las Partes dispondrán lo necesario para que sus tribunales y demás autoridades jurisdiccionales competentes puedan tener en cuenta las circunstancias de hecho que den particular gravedad a la comisión de los delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, tales como: […] g) el hecho de que el delito se haya cometido en establecimientos penitenciarios, en una institución educativa o en un centro asistencial o en sus inmediaciones o en otros lugares a los que escolares y estudiantes acudan para realizar actividades educativas, deportivas y sociales […].


Es claro, que por tratarse de tipos agravados, deben concurrir los elementos que conforman los tipos básicos, entiéndase distribución, comercialización, suministro, transporte, etc. y además la circunstancia de que la acción se de en alguno de los lugares ahí previstos. Lo alegado por el accionante, en el sentido de que la sola introducción de droga a centros penales no afecta la salud pública, no es atendible. Ya el legislador al establecer las conductas previstas en los tipos básicos, consideró que se trata de acciones capaces de poner en peligro el bien jurídico tutelado y por ende, su sola comisión hace que se configure el ilícito, por tratarse de delitos de peligro abstracto, donde la particularidad es que no se requiere de una efectiva puesta en peligro. Si además, las conductas se llevan a cabo en los lugares que regula la norma cuestionada, se intensifica la reacción penal por encontrarse de por medio la lesión de otros bienes o intereses considerados de importancia para la sociedad. Concretamente, en el caso de la introducción de droga a establecimientos penitenciarios, es entendible la agravación de la conducta en virtud de que las consecuencias negativas que la ingesta de drogas produce en la convivencia social se ven intensificadas en razón del encierro, afectándose así la dinámica institucional, particularmente la salud individual, el orden y la disciplina.”  Resolución 218-2006 ya citada de la Sala Constitucional.


La pretensión legislativa de comentario pareciera abrigar una actitud evasiva, al considerar el transporte de droga para introducirlo en un centro penal como una conducta básica (dado no solo su nueva numeración -58 bis- sino su dependencia con el delito base, que es el numeral 58), cuando probado está no solo con la transcripción del inciso b) del artículo 77 de la Ley 7786 sino también con la resolución 218-2006 del Tribunal Constitucional, de que nos hallamos frente a una conducta agravada por el lugar o recinto donde se trató de internar o infiltrar la droga.


 


B.- por otra parte, en el párrafo quinto se define que para el juzgamiento de las anteriores conductas:


“…el Juez competente podrá previa valoración del caso en concreto disponer el cumplimiento en modalidad de detención domiciliaria con salida permitida para fines de educación, capacitación, salud, laboral u obligaciones familiares debidamente acreditados, la disposición de contenidos electrónicos no estigmatizantes o cualquier otra pena alternativa contemplada en la legislación penal y se podrá establecer lo dispuesto en la Ley N° 9582, Ley de Justicia Restaurativa para resolver el conflicto penal generado”.


Esa propuesta de reforma indicada anteriormente y que se plantea en dicho proyecto N° 20.322, específicamente en el párrafo quinto del artículo 58 bis, podría pensarse que estaría interfiriendo en la discrecionalidad e independencia judicial por cuanto las recomendaciones ahí definidas[15], son preceptos legales que los juzgadores ya conocen y, por lo tanto, no se les debe indicar de qué forma proceder (su aplicación depende de la dinámica del caso).


Al respecto, es importante mencionar que cuando se estableció la reforma del artículo 77 bis a través de la Ley N° 9161, se indicó que fuera el Juez competente o el Juez de la ejecución de la pena el que determinaría alguna o varias de las condiciones establecidas, aspecto que no se está incorporando en la iniciativa bajo estudio y que podría obstaculizar su correcta aplicación, por lo que se recomienda se reestructure dicho párrafo y se agregue tal y como está definido en el artículo 77 bis, al Juez de ejecución de la pena para que sea este quien determine la imposición de las diversas formas de purgamiento de la sanción.


 


C.- otro aspecto a indicar, es que en el párrafo final punto e) del artículo 58 bis se establecen otros supuestos en los cuales queda excluida la aplicación de dicha ley; mas, sin embargo, no queda claro qué debe entenderse cuando se estatuye que “…incumpla con los alcances de la pena alternativa impuesta.


No se comprenden los alcances de semejante disposición, porque su construcción gramatical no es adecuada:


1.- ¿incumplimiento de una pena alternativa ya impuesta con anterioridad por alguna otra conducta delictiva?  Si esta fuera la interpretación correcta, la redacción debería ser más clara y demostrar prístinamente al lector y al destinatario de la norma que no se le aplicarán los beneficios del artículo 58 bis (reducción de la pena), si ya gozaba de otra pena alternativa anterior e incumplió las restricciones impuestas en aquella ocasión.


2.- el otro supuesto que no es diáfano, tiene que ver con la premisa de que los alcances del artículo 58 bis tampoco le serán aplicables si hubiera reincidido “…en la comisión de cualquier conducta delictiva”. Pareciera que se establece como requisito que el acusado sea primario, pero no se desprende así de la redacción del cuerpo del proyecto propuesto, por lo que se sugiere se aclare dicho aspecto para que no se presente ninguna dificultad de interpretación.


 


D.- de cara a su implementación, es importante indicar que este proyecto objeto de consulta no está direccionado hacia una especificidad de género en particular; en esa inteligencia, se hacen innecesarias las reiteradas citas en la exposición de motivos relativas al tratamiento de drogas cuando las personas involucradas son mujeres.


 Cuando se promulgó la Ley 9161 de 13 de agosto de 2013, denominada "Reforma Integral Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Actividades Conexas, Legitimación de capitales y Financiamiento del Terrorismo'; para introducir la proporcionalidad y especificidad de género”, ésta tenía un derrotero claramente definido: beneficiar a las justiciables del género femenino que introdujeran drogas a las cárceles y que la infractora reuniera una serie de circunstancias sociales adversas.  


Este proyecto 20.322 carece de un direccionamiento dirigido a un género en específico, por lo que resultaría de aplicación a todos los géneros existentes; es decir, es susceptible incluso de serle aplicado a aquellas mujeres infractoras en quienes no concurran las condiciones especiales de la Ley 9161, pero sí las de este proyecto de ley. 


       


e) La Ley 9161 de 13 de agosto de 2013 y su relación con la propuesta legislativa bajo estudio, así como sus diferencias.


Para el año 2011 se empezó a gestar en la Asamblea Legislativa un proyecto de ley, que tenía como principal propósito reducir las penas de prisión en delitos de introducción de drogas a los centros penitenciarios, en aquellos casos en los cuales las personas infractoras fueran mujeres y que, a su vez, confluyeran una serie de circunstancias relevantes que justificaran el rebajo del extremo menor de la pena, pasando de 8 a 3 años de cárcel. 


Una breve exégesis de aquella iniciativa de ley nos impondrá de las investigaciones y los intentos de visibilizar el impacto de las drogas en las mujeres, sus familias y las adolescentes con consumo problemático de drogas, que son coaccionadas generalmente por sus parejas con el propósito de introducir droga a centros penitenciarios, debido a su condición de vulnerabilidad o de extrema pobreza.


Es importante aclarar que la referida reforma que vino a introducir la proporcionalidad en las penas y la especificidad de género (siendo la primera vez que se modifica la legislación costarricense de control de drogas para incluir medidas atenuantes que disminuyeran las penas), se dio con base en la investigación realizada por la Defensa Pública en el año 2012 con mujeres encarceladas por intento de introducción de drogas a un centro penal, mostrando las características de vulnerabilidad económica y social que vivían la gran mayoría de esas mujeres:[16] ingresaban al mundo de las drogas ilícitas al nivel más bajo, como portadoras humanas y como “micro-traficantes” en pequeña escala y por lo tanto, no ocupaban un papel de liderazgo en el proceso de comercialización. 


Si bien se sabe que los hombres predominan en este campo[17], las consecuencias de las sanciones penales impactan de forma distinta a las mujeres y con frecuencia provocan una mayor huella en sus hijos y familias, siendo que por su condición de mujeres (jefas de hogar, en edades reproductivas, en algunas ocasiones el único sostén económico de la familia, de una clase social media baja, víctimas de violencia doméstica, sin antecedentes penales en su mayoría), cometían el delito por necesidad económica de subsistencia o bajo amenazas o manipulación y muchas otras veces en el cumplimiento de un rol, siguiendo así con el estereotipo de género que incluye determinadas conductas, valores y actitudes que son asignadas a las mujeres en razón de su género y que son asumidas de forma natural, tales como las ligadas con la reproducción biológica (sea dar a luz y criar a sus hijos), preparación de alimentos, recoger el agua, limpiar la vivienda, entre otros.


También el tema de que la pobreza golpea más a las mujeres que a los hombres a la luz de elementos estadísticos[18], provocó que uno de los fines fundamentales del legislador al promulgar la Ley N° 9161 fuese evitar la imposición de sanciones desproporcionadas y que causaran un grave daño social y familiar a mujeres en condición de vulnerabilidad.


            Algunas diferencias relevantes entre la Ley N° 9161 y el proyecto que nos ocupa las desarrollamos a continuación:


 


1.- al revisar el texto sustitutivo propuesto en el presente proyecto con la reforma realizada por la mencionada Ley, es indudable la similitud teleológica entre ambos cuerpos normativos, cada uno en su ámbito, pero siempre propendiendo a la imposición de penas proporcionales tomando en cuenta características personales, culturales y sociales de los infractores. No empece lo anterior, existen algunas diferencias, tales como que en este proyecto no se está ante el supuesto de inclusión solamente de las mujeres, dado que puede ser aplicable a cualquier tipo de género[19] ya que no se especifica tal condición, ni se establece dentro de sus condiciones que los infractores tengan bajo su cargo personas menores de edad, adultas mayores o personas con cualquier tipo de discapacidad que amerite la dependencia de la persona que la tiene a su cargo, supuestos que sí se señalaron con la promulgación del artículo 77 bis mediante la Ley N° 9161.


2.- con la reforma introducida en el artículo 77 bis se estableció una pena de 3 a 8 años de prisión, mientras que en el proyecto objeto de consulta se prescribe una pena de 3 a 10 años de prisión. Si lo que se pretende es atenuar la sanción según el rol de participación criminal, no se comprende por qué se establece en la iniciativa de ley, una pena máxima diferente a la introducida en la Ley N° 9161 (extremo mayor que rebasa en dos años el mínimo de la penalidad del tipo base –que es de 8 años-), y tampoco se explican las razones en la exposición de motivos de dicha diferencia.


 


f) Derogatoria del artículo 79 de la Ley N° 7786.


En el proyecto que se nos consulta se plantea la derogatoria del artículo 79 de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, a tono con la pretensión de abordaje integral que se procura, ya que con la redacción actual –según el proponente- se ve el consumo de drogas no como un tema de salud pública sino “… como un elemento consustancial al delito por lo que se observa desde una visión represiva.” [20]


Este artículo literalmente indica:


Medida de Seguridad.


Artículo 79.-Se promoverá y facilitará el internamiento o el tratamiento ambulatorio voluntario y gratuito con fines exclusivamente terapéuticos y de rehabilitación en un centro de salud público o privado, de quien, en las vías públicas o de acceso público, consuma o utilice drogas de uso no autorizado; esta disposición tiene el propósito de desintoxicar al adicto o eliminarle la adicción. Cuando se trate de personas menores de edad, las autoridades estarán obligadas a comunicar dicha situación al PANI, para que gestione las medidas de protección necesarias, conforme al Código de la Niñez y la Adolescencia y al artículo 3º de esta Ley.


Si se trata de personas menores de edad consumidoras de drogas de uso no autorizado en un sitio privado, el PANI, de oficio o a petición de parte, deberá intervenir y gestionar la medida de protección necesaria, conforme a las facultades otorgadas en el Código de la Niñez y la Adolescencia”.


            En relación con este artículo, es la única norma que integra el Capítulo II del Título IV de la Ley N° 7786 denominado “Medida de Seguridad”, el cual se incorporó en su momento con el fin de propiciar un seguimiento de la persona consumidora que lo hace en las vías públicas, proporcionándole un tratamiento para su adicción no solo para personas mayores de edad sino también para menores.


Vista la intención del proyecto, nos permitimos sugerir que no se derogue dicha disposición normativa, dado que la misma no tiene ninguna orientación represiva, sino que, al contrario, propende a ayudar a las personas que tienen problemas de consumo de drogas, de manera que cuenten con una vía de rehabilitación de cara a su problema. Además, los artículos 19[21] y 29[22] de la Ley General de Salud señalan el derecho que tiene toda persona de solicitar servicios de salud e información para prevenir y evitar los efectos de la dependencia de drogas u otras sustancias, lo cual acentúa los inconvenientes de la eventual derogatoria del artículo 79.


Podría pensarse que la derogatoria propuesta es conteste con las motivaciones del proyecto, así como con el desarrollo que se pretende realizar con la reforma del artículo 166 de la Ley 7786, relativa al abordaje integral del problema de sustancias psicoactivas. Los siguientes comentarios tratarán de demostrar que no sólo no existe esa congruencia, sino que tampoco hay motivos suficientes (que no aparecen en la exposición de motivos) que justifiquen su derogación.


a.- en la exposición de motivos no se materializa un solo fundamento para sostener la derogatoria, siendo que lo único que se afirma es que el artículo 79 tiene una visión represiva, porque consideran que dicha normativa observa el fenómeno del consumo de drogas como “un elemento consustancial al delito”, [23] postura que es discutible.


            Dada la parquedad de la línea argumental del presente proyecto, en lo que atañe a la derogatoria que nos ocupa, nos permitimos la licencia de hipotetizar las razones por la cuales se maneja tal criterio.


En efecto, el artículo 79 –como ya se dijo- es la única norma que compone el Capítulo II del Título IV de la Ley N° 7786, denominado “Medida de Seguridad”. Si se realizara un breve recuento histórico de lo acontecido con el actual artículo 79 (en sus diversas redacciones a través del tiempo), se podría observar lo siguiente:


-el artículo 30 de la Ley 7093 de 22 de abril de 1988 tenía dos elementos importantes: se le consideraba una “medida de seguridad” y al imputado, dada su condición de farmacodependiente, se le imponía una multa fijada en días multa.


-el artículo 30 de la Ley 7233 de 8 de mayo de 1991 mantuvo la misma redacción que la anterior (misma pena misma naturaleza jurídica).


-el artículo 79 de la Ley 7786 de 30 de abril de 1998 llegó a establecer una pena de 60 a 120 días multa por consumir drogas en lugares públicos. Estaba localizada en el Capítulo XXI denominado Contravenciones (siendo la única disposición de esa naturaleza).


-la reforma integral de la Ley 7786, a través de la similar 8204 de 26 de diciembre de 2001, promulgó el artículo 79 tal y como se conoce en la actualidad, sin la connotación de contravención ni la imposición de una multa cifrada en días multa, pero sí con la connotación de “medida de seguridad”.


            Luego de analizar este brevísimo recuento histórico, siempre a nivel hipotético pareciera que el proponente inobservadamente aún considera que el artículo 79 tiene connotaciones represivas, castigando al infractor con una pena de multa ya sea solo por el hecho de ser farmacodependiente o bien, por consumir drogas en lugares públicos o en el peor de los casos, que siga creyendo que es una contravención, lo que, evidentemente, no es así.


            El otro aspecto que resta por estudiar es el relativo a la connotación de medida de seguridad bajo cuyo epígrafe está el artículo 79. Quizás un enunciado de tal jaez es posible que haya provocado cierta confusión en el, para ese entonces, diputado de la República, ya que conforme al artículo 97 del Código Penal toda medida de seguridad impuesta es porque de previo existió un delito cometido. En justicia, la determinación de “medida de seguridad” del artículo 79 no es la más deseable ni entendible, pero lo cierto del caso es que no constituye –en esencia- una de las medidas de seguridad contenidas en el Código Penal y, por ende, no es imponible porque previamente se haya cometido un delito.


Finalmente, para despegar cualquier duda alrededor de la naturaleza jurídica del artículo 79, nos apoyaremos en algunas resoluciones judiciales; en esa inteligencia, tal y como se observa en las sentencias del otrora Tribunal de Casación Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, propiamente la N° 0854-2002 de las 09:45 hrs del 17 de octubre del 2002 (que a su vez transcribe el antecedente establecido en la similar 423-2002 de las 16 hrs del 6 de junio de 2002), dicha tendencia jurisprudencial dispone que la acción prevista en el artículo 79 no es delito sino una medida de seguridad con el fin de desintoxicar al adicto; al respecto establece:


“Esta corte de casación a partir del precedente sentado en fallo N° 2002-0423, que (sic) la acción prevista por el art. 79 de la ley de psicotrópicos no es delito. Para no redundar en argumentos se cita el razonamiento de la citada sentencia: …


De la relación entre las dos normas citadas debe concluirse que la ‘medida de seguridad’ que se prevé en el artículo 79 de la ley de psicotrópicos con respecto a los menores de edad que consuman drogan en un lugar de acceso público se trata de una medida de protección y no propiamente de un delito, por lo que le es aplicable el procedimiento establecido en el Código de la Niñez y la Adolescencia (Art. 129 y ss.). Lo anterior queda totalmente claro del texto que fue subrayado arriba del artículo 3 de la ley de estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y sustancias conexas, en cuanto indica que el Patronato Nacional de la Infancia es quien debe dictar las medidas de protección con respecto al tratamiento. El mismo artículo 79 de la ley, según lo subrayado arriba, aunque no es tan claro como el artículo 3, indica que el PANI debe gestionar las medidas de protección necesarias con respecto a los menores de edad que sean sorprendidos consumiendo droga en un sitio de acceso público. La misma comparación con el artículo 79 de la ley actual, con el correspondiente de la ley anterior (No. 7786), deja claro que la nueva ley no prevé un delito, puesto que en la ley derogada se establecía que debía ponerse al joven a la orden del Juez Penal Juvenil, mientras la nueva indica que a quien se comunica es al Patronato Nacional de la Infancia. A mayor abundamiento debe indicarse que el artículo 79 citado no se encuentra dentro del capítulo sobre los delitos (artículos 57-78), no pudiendo por ello interpretarse que lo previsto en el artículo 79 sea un delito, ya que ello iría en contra del principio de legalidad (artículo 39 de la Constitución Política). Se une a todo lo anterior que la ‘medida de seguridad’ a la que se refiere el artículo 79 es de ‘internamiento o (…) tratamiento ambulatorio voluntario’ (el subrayado es del original). La voluntariedad no es una característica de una sanción penal, ya sea pena o medida de seguridad, puesto que estas siempre deben tener la posibilidad de ejecución obligatoria, o bien de traducirse en otro tipo de sanción en caso de incumplimiento. Una sanción cuyo cumplimiento es voluntario sería un contrasentido, lo mismo que un delito sin sanción no podría ser considerado un delito. A todo ello se agrega que no podría considerarse que el artículo 79 de la ley mencionada prevé un delito al que debe aplicarse una medida de seguridad, ya que en tal caso dicha medida devendría en inaplicable, ya que la Sala Constitucional en diversos fallos ha negado la posibilidad de aplicación de medidas de seguridad a imputables (Véase: voto 1588-98 del 10 de marzo de 1998).  A todo lo anterior hay que agregarle un argumento adicional por lo cual no puede acogerse el recurso de casación. El Ministerio Público pretende la aplicación del artículo 79 de la ley de psicotrópicos 8204 del 26 de diciembre del 2001, pero resulta que los hechos ocurrieron con anterioridad a que la misma entrara en vigencia, no pudiéndose dar una aplicación retroactiva de la ley penal en perjuicio del imputado, por cuanto ello sería violatorio de principio de legalidad (Art. 39 de la Constitución Política)”.


b.- la simple reforma del artículo 166 actual, sustituyéndolo por una redacción que auspicia la unificación de fuerzas para enfrentar el tema del consumo problemático de drogas, luce insuficiente; por ello, mal hace el proyecto en pretender eliminar una norma (artículo 79) en la creencia de que el aspecto en ella contenido va a ser correctamente absorbido por la nueva redacción del 166, si como veremos más adelante sus alcances son muy limitados.


Por lo que viene dicho, creemos haber otorgado suficientes argumentos para demostrar que la eliminación del artículo 79 de la Ley 7786 no es lo más conveniente. Además, los artículos 19 y 29 de la Ley General de Salud dan mayor soporte a la necesidad de que la disposición normativa de comentario permanezca en el ordenamiento jurídico nacional.


 


 


g) Reforma de los artículos 57 y 166 de la Ley N° 7786.


            En la reforma del artículo 57 que se propone, se agrega un párrafo segundo al actual[24] mediante el cual se indica lo siguiente:


“Las distintas dependencias de los Poderes Judicial, Ejecutivo y Legislativo deberán generar, de forma coordinada, los sistemas de registro, las estadísticas y los indicadores de seguimiento de las políticas, los programas y los casos relacionados con la infracción a esta ley, y garantizar la debida divulgación para asegurar la transparencia y rendición de cuentas. En cada caso deberá consignarse el delito que se investiga o tramita en el marco de esta ley”.


            Con la inclusión de dicho párrafo segundo, se pretende que entre los tres Poderes de la República se establezcan y materialicen en forma coordinada dichos registros y estadísticas, pero en vista a que cada uno de esos estamentos públicos tienen funciones diferentes, se recomienda precisar las dependencias que deberán materializar en forma conjunta tal disposición, cuál va a ser el objetivo de la producción de estos registros estadísticos e indicadores de seguimiento de las políticas, para facilitar dicho cumplimiento y que no existan instituciones de los Poderes involucrados duplicando dichos insumos.


En lo que concierne a la reforma del artículo 166, valgan los siguientes comentarios. Actualmente el artículo 166 de la Ley 7786 dispone:


“Artículo 166.- Autorízase a la CCSS para que cree centros especializados en la atención de los farmacodependientes, en un plazo máximo de cuatro años.”


            Como se observa, se pasa de una autorización existente a la Caja Costarricense de Seguro Social para crear centros de atención para las personas farmacodependientes (que es el texto actual de la Ley N° 7786), al diseño de toda una política social en torno al consumo de sustancias psicoactivas; no obstante, en la nueva redacción no se determina a cuáles políticas, acciones y servicios estatales se está refiriendo, así como tampoco se determina cuáles serán las instituciones responsables, por lo cual se recomienda revisar la redacción propuesta para una mayor claridad. Además, de conformidad con el artículo 190 de la Constitución Política, se recomienda dar audiencia a la C.C.S.S.


Por otra parte, se sugiere revisar lo establecido en el artículo 22 de la Ley N° 5412 de 8 de noviembre de 1973 (Ley Orgánica del Ministerio de Salud), así reformado por la Ley N° 8289 del 10 de julio del 2002, el cual indica:


Artículo 22.-


El IAFA tendrá a su cargo la dirección técnica, el estudio, la prevención, el tratamiento y la rehabilitación de la adicción al alcohol, el tabaco y otras drogas lícitas o ilícitas; además, desempeñará otras funciones que la ley establezca y será el responsable de coordinar y aprobar todos los programas tanto públicos como privados relacionados con sus fines; deberá gestionar la suspensión o el cierre de tales programas, si incumplen los lineamientos estipulados al efecto”.


            Asimismo, el artículo 99 de la Ley N° 7786 establece dentro de las funciones del Instituto Costarricense sobre Drogas (ICD) lo siguiente:


“Artículo 99.-


 El Instituto Costarricense sobre Drogas será el encargado de coordinar, diseñar e implementar las políticas, los planes y las estrategias para la prevención del consumo de drogas, el tratamiento, la rehabilitación y la reinserción de los farmacodependientes, así como las políticas, los planes y las estrategias contra el tráfico ilícito de drogas y actividades conexas, la legitimación de capitales y el financiamiento al terrorismo.


    Dicho Instituto, como órgano responsable del diseño y la coordinación en la ejecución de las políticas para el abordaje del fenómeno de las drogas, la legitimación de capitales y el financiamiento al terrorismo, coordinará con las instituciones ejecutoras de programas y proyectos afines en estas materias.(así reformado por el artículo 2°, punto 1, aparte b) de la Ley de Fortalecimiento de la Legislación contra el Terrorismo, N° 8719 de 4 de marzo de 2009).


            Finalmente, debe tomarse en cuenta lo establecido en el artículo 100 de la Ley N° 7786 que reseña:


 “El Instituto Costarricense sobre Drogas diseñará el Plan nacional sobre drogas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, y coordinará las políticas de prevención del consumo de drogas, el tratamiento, la rehabilitación y la reinserción de los farmacodependientes, así como las políticas de prevención del delito: uso, tenencia, comercialización y tráfico ilícito de drogas, estupefacientes, psicotrópicos, sustancias inhalables, drogas y fármacos susceptibles de producir dependencia física o psíquica, precursores y sustancias químicas controladas, según las convenciones internacionales suscritas y ratificadas por Costa Rica y de acuerdo con cualquier otro instrumento jurídico que se apruebe sobre esta materia y las que se incluyan en los listados oficiales, publicados periódicamente en La Gaceta…”.


            La cita de los anteriores artículos se ha hecho con el propósito de que se tenga presente no solo la existencia de dos instituciones involucradas (IAFA e ICD), sino también de todo un entramado de funciones otorgadas por las leyes regulatorias de estos estamentos públicos, a efectos de que no se dupliquen funciones entre entes estatales (ante la eventual reforma del artículo 166 tal y como está propuesto), que no se cercenen otras y que, además, se optimicen mejor los recursos.


 


h) Comentario relativo a la obligada asignación de contenido presupuestario, indicado en el Transitorio Único para la ejecución del artículo 166.


         El proyecto de ley bajo estudio, en el Transitorio Único, dispone que para la ejecución del artículo 166 de la ley 7786 el Poder Ejecutivo deberá asignar contenido presupuestario para ello; al respecto se indica:


“Transitorio Único-. Para la ejecución del artículo 166, el Poder Ejecutivo, en el plazo de seis meses después de su publicación, deberá reglamentar la implementación de tal disposición, a fin de que se articulen las políticas, los programas, las acciones y los servicios estatales, debiendo asignar contenido presupuestario”.


       Como es posible observar, se atribuye la obligación al Poder Ejecutivo de otorgar el contenido económico para garantizar la disponibilidad y articulación de políticas, programas, acciones y servicios estatales, introducidas en el artículo 166 de dicha iniciativa; al respecto, es importante indicar que en cuestiones presupuestarias, debe tomarse en cuenta lo estipulado en la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, N° 8131 del 18 de septiembre del 2001, que en lo que interesa dispone los principios rectores del ejercicio económico y financiero de los entes públicos.


          El artículo 44 establece lo siguiente:


 


“ARTÍCULO 44.- Financiamiento de nuevos gastos


Toda ley ordinaria que tenga efectos en el presupuesto nacional deberá indicar, explícitamente, de qué manera se efectuarán los ajustes presupuestarios para mantener el principio del equilibrio. En consecuencia, de acuerdo con el marco jurídico vigente, deberán realizarse los movimientos presupuestarios correspondientes”.


            La implementación del referido artículo 166 de la presente iniciativa de ley, sin lugar a dudas impacta sobre el presupuesto nacional, motivo por el cual se considera que el proyecto de ley debería de cumplir con lo establecido en aquella norma (artículo 44 de la Ley 8131), indicándose el origen de los recursos que permitirían atender la ejecución y puesta en marcha de dichos programas, acciones y servicios en beneficio de las personas que entran en conflicto con las disposiciones de esta ley, en el marco del equilibrio presupuestario de la Administración Pública, y no dejarlo como se plantea en el texto del transitorio único que sea el Poder Ejecutivo el que busque dicho contenido presupuestario.


            En virtud de lo anterior, se recomienda la discusión del tema presupuestario a la luz de los principios y normativa relativa a la administración financiera y presupuestos públicos.


 


i) Criterio jurídico de la Procuraduría General respecto al Proyecto de Ley N° 17.980, que diera lugar a la Ley N° 9161.


        Con ocasión de una consulta legislativa del proyecto de Ley N° 17.980 (que dio lugar a la reforma al artículo 77 bis de la Ley 7786, mediante la similar N° 9161 de 13 de agosto de 2013), este Órgano Asesor se pronunció sobre dicha propuesta en la Opinión Jurídica N° 094-2011 del 16 de diciembre del 2011 e indicó a grandes rasgos lo siguiente:


La introducción de drogas en centros penales, es un tema que afecta a una colectividad que reclama seguridad y por ende responde a una exigencia de los tiempos modernos que ha llevado a una expansión de la aplicación del Derecho Penal hacia la consagración de los delitos de peligro abstracto. La introducción de sustancias ilícitas en centros penitenciarios, afecta directamente la estabilidad del sistema mismo, su seguridad y resguardo, atenta contra la vida y la salud de los privados de libertad a quienes el Estado debe condiciones de vida y salud dignas, que podrían verse afectadas con el trasiego indiscriminado de drogas…


Asimismo, la penalización establecida en materia de ingreso de drogas en las cárceles, encuentra fundamento en la necesidad de mantener el orden institucional, que deviene imperativo para proteger no sólo la integridad física de los privados de libertad, sino la del personal que labora en el Sistema Penitenciario, razones por las cuales, en general, no se observa que la norma agravada sea desproporcional o excesiva.    


De este modo, la reducción en el monto de la sanción penal que propone el proyecto podría resultar peligrosa y contraproducente en la lucha contra el narcotráfico, al disminuir significativamente las razones de prevención general y especial negativas contenidas en la norma y en su aplicación en específica” (sic).


            Y continúa diciendo dicha Opinión Jurídica:


“…Por el contrario, una eventual disminución en los extremos de la pena según requiere el proyecto, podría fomentar la realización de esta clase de actividad ilegal, incrementando la utilización de mujeres (según el objeto del proyecto) por parte de organizaciones criminales dedicadas al narcotráfico, como medios de traslado y ocultamiento dirigidas a procurar la introducción de drogas en centros penitenciarios” (sic).


Este Órgano, en aquella ocasión, fue del criterio que este tipo de atenuaciones de la pena podía propiciar un incremento en la utilización de esos grupos vulnerables, a manos de las organizaciones criminales dedicadas a este tipo de ilícitos; además, se sostuvo que una política criminal en ese sentido podía “…disminuir significativamente las razones de prevención general y especial negativas”.


Actualmente y con base en datos proporcionados a este Órgano por el Departamento de Investigación y Estadística, Dirección General de Adaptación Social del Ministerio de Justicia y Paz, oficio UIE-0010-2020 del 21 de enero de 2020, relativo a la población que se ha tenido registrada como sentenciada desde la reforma del artículo 77 bis de la Ley N° 9161, en relación con la atenuación de la pena establecida para las mujeres “…cuando una mujer sea autora o participe en la introducción en establecimientos penitenciarios de sustancias toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas …” (sic), se tiene que en el II informe trimestral del año 2014 (o sea un año después de la vigencia de la reforma) en el cuadro 17 (página 75) al mes de junio habían 132 personas sentenciadas en el nivel de comunidad, posteriormente en el V informe bimensual del año 2016 (al mes de septiembre) habían 11 mujeres y en el mes de octubre de ese mismo año esta cifra pasó a 22 mujeres, con lo que se comprueba que hubo un aumento en dicha población carcelaria.


        Posteriormente indica dicho Departamento que en los informes del mes de enero del 2017 al 2020, ese número de mujeres fue creciendo (en el mes de enero 2017 fueron 23, en el 2018 eran 25 y a enero del 2020 hay 29 mujeres al corte de fecha 21 de enero de 2020), lo que demuestra que con la implementación de dicha atenuación de la pena más bien se ha propiciado un aumento en dicha conducta delictiva.


 


j) Conclusión.


          Reconocemos que la presente iniciativa tiene como fin proteger a un grupo especialmente vulnerable, pero hay que tener presente que los delitos relacionados con drogas afectan un bien jurídico superior el cual es la salud pública, máxime si involucramos en el panorama la variable del consumo de drogas en centros penitenciarios, donde el tráfico y consumo atentan contra la seguridad de los mismos establecimientos, la sana coexistencia por parte de la población privada de libertad e incluso contra la policía penitenciaria y cuya complejidad implica armonizar el encierro, el hacinamiento y la convivencia.


            Siendo conocedores que los lineamientos de política criminal son resorte exclusivo de ese Órgano legislador, consideramos prudente realizar las siguientes recomendaciones, amén de las ya citadas a lo largo de este informe:            


1.- Subir el extremo mínimo de la pena y establecerla por ejemplo de 4 a 8 años de prisión, lo anterior para así evitar que al infractor se le pueda otorgar algún beneficio como podría ser la ejecución condicional de la pena o bien la aplicación de medidas alternas. No debe perderse de vista que nos hallamos frente a una conducta agravada (que implica la comisión de dos conductas delictivas) y que la pena para estos casos está establecida de 8 a 20 años de cárcel.


            Si al condenado se le impusiera el mínimo de 4 años (o incluso hasta 6), se le podría otorgar la pena sustitutiva de arresto domiciliario con monitoreo electrónico, incorporado por la Ley N° 9271 (Ley de Mecanismos Electrónicos de Seguimiento) del 30 de setiembre de 2014. 


2.- De ser aprobado el presente proyecto de ley, debería excluirse de la atenuación de la pena el internamiento o infiltración de drogas en los Centros Penales de Formación Juvenil para Menores, aspecto que no debería de permitirse y mucho menos atenuarse la pena en estos casos.


           De esta manera, se da respuesta a la consulta formulada.


 


 


Lic. José Enrique Castro Marín                                        Lic. Adriana Bonilla Bonilla


Procurador Director                                                           Abogada de Procuraduría


 




[1] El principal propósito es rebajar la pena en su extremo mínimo a 3 años, cuando lo usual son 8 años de prisión.


[2] Existe una seria discrepancia sobre los alcances de estas definiciones, que será abordada más adelante.


[3] La pena en el caso del artículo 77 es de 8 a 20 años de prisión, por ser una conducta agravada.


[4] Se considera microtráfico el trasiego o traslado de pequeñas cantidades de droga. Tomado del sitio https://prezi.com/hdxuymamnp1z/que-es-el-microtrafico/ consultado el 27 de marzo del 2020.


[5] El Título IV (Delitos y Medidas de Seguridad), Capítulos I (Delitos) y II (Medidas de Seguridad), empieza con el artículo 58 y termina con el 79.


[6] “…en los delitos de peligro abstracto es suficiente la comprobación de la acción…” BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte General. Editorial Temis, S.A. Bogotá, 1996, pág. 102.


[7] Resolución N° 1331-2004 de las 09:40 hrs. del 19 de noviembre del 2004. Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.


[8] Informe de Situación Nacional sobre Drogas y Actividades Conexas. Costa Rica (2018). Instituto Costarricense sobre Drogas. Unidad de Información y Estadística Nacional sobre Drogas, págs. 42, 51 y 57.


[9] Informe de Situación Nacional sobre Drogas y actividades conexas, Costa Rica (2018). Instituto Costarricense sobre Drogas. Unidad de Información y Estadística Nacional sobre Drogas, págs. 67 y 70.


 


[10] En el informe de Situación sobre Drogas y Actividades Conexas. Costa Rica (2017) del Instituto Costarricense sobre Drogas, Unidad de información y Estadística Nacional sobre Drogas, en las páginas 73 y 74 indicó lo siguiente:


“(…) no es posible determinar, quiénes se encuentran involucrados en venta de drogas y quienes únicamente portaban sustancias psicoactivas para un consumo propio. Este elemento debe ser trabajado por los cuerpos policiales, en tanto es necesario que el impacto punitivo se realice para las personas que comercializan la droga, y no para aquellas que se encuentran en consumo activo de sustancias psicoactivas, tomando en consideración, que, para estas últimas, las acciones punitivas se refieren a otro tipo, por ejemplo, tratamiento o rehabilitación ante la adicción a las drogas”.


[11]“b) No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando las personas que tengan uso indebido de estupefacientes hayan cometido esos delitos, las partes podrán en vez de declararlas culpables o de sancionarlas penalmente, o además de declararlas culpables o de sancionarlas, someterlas a medidas de tratamiento, educación postratamiento, rehabilitación y readaptación social, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 38”.


[12] Clasificación de Estadística Internacional de Enfermedades y Problemas relacionados con la Salud. 10th. revisión. Ginebra, OMS, 1992.


[13]En lo que refiere a términos jurídicos o términos técnicos, es importante traer a colocación, el tema de la definición, instrumento que puede resultar muy útil en aras de la claridad, la precisión y la inteligibilidad, pero cuyo uso es objeto de diversas posiciones por parte de los juristas, y cuyo mal uso o abuso puede producir efectos contrarios”. VALVERDE ACOSTA, Carmen, El lenguaje de la Ley. San José, I° edición, Asamblea Legislativa, 1999, pp 13-16.


[14]ARTÍCULO 3- Definiciones. Para los efectos de la presente ley se definen los siguientes términos:


h) Consumo problemático de drogas: se refiere al consumo de drogas, alcohol o sustancias psicoactivas que produce algún efecto perjudicial para la persona que consume o en su entorno, generando problemas de salud, sociales, de relaciones interpersonales, incumplimiento de obligaciones o involucramiento de hechos delictivos”.


[15] Estas mismas recomendaciones están contenidas en el artículo 77 bis de la Ley 7786, reformada a su vez por la 9161.


[16] Política criminal y encarcelamiento por delitos relacionados con drogas en Costa Rica. Ernesto CORTÉS AMADOR, pág. 20. Extraído http//fileserver.idpc.net7library7Costa Rica. Pdf 7 consultado el 28 de enero de 2020.


[17] Informe de Situación Nacional sobre Drogas y actividades conexas, Costa Rica, 2018. Instituto Costarricense sobre Drogas. Unidad de Información y Estadística Nacional sobre Drogas, pág. 71.


[18] Op. cit. CORTÉS AMADOR.


[19] Como ya se sostuvo, es posible que mujeres infractoras que no cumplieran con los requerimientos de la Ley 9161 sean acreedoras de los alcances de este proyecto.


[20] Véase la exposición de motivos, página 14 párrafo quinto.


[21] ARTICULO 19.- Toda persona tiene derecho a solicitar de los servicios de salud, información y medios para prevenir o evitar los efectos de la dependencia personal, o de las personas a su cargo, de drogas u otras sustancias, debiendo seguir las medidas técnicas especiales que la autoridad de salud le señale para tales efectos”.


[22] Artículo 29.- Las personas con desórdenes mentales o del comportamiento severos, tales como la depresión, el suicidio, la esquizofrenia, las adicciones a las drogas y el alcohol, el matonismo escolar, el acoso laboral y el apoyo necesario al grupo familiar podrán someterse voluntariamente a un tratamiento especializado ambulatorio o de internamiento en los servicios de salud, y deberán hacerlo cuando lo ordene la autoridad competente, de conformidad con la legislación vigente”.


[23] Véase la exposición de motivos, página 14 párrafo quinto.


[24] Artículo 57.- En todo lo no regulado de manera expresa en este título, deberá aplicarse supletoriamente la legislación penal y procesal penal. Sin embargo, al conocer el caso concreto, el juez deberá aplicar siempre las disposiciones y los principios del Código Penal.”