08 de junio de 2020

OJ-079-2020

Señora

Nancy Vílchez Obando

Jefe de Área

Sala de Comisiones Legislativas V

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

            Con la aprobación del Procurador General de la República, nos referimos a su oficio no. AL-CPETUR-C-47-2019 de 22 de julio de 2019, en el cual requiere la opinión jurídica no vinculante de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley que se tramita en el expediente legislativo número 21.359, denominado “Ley de Promoción del sector marítimo - recreativo como motor de la activación de la economía azul en las zonas costeras costarricense”, publicado en el Alcance no. 144 de La Gaceta no. 119 de 26 de junio de 2019.

            1) Carácter de este pronunciamiento:

En virtud de lo regulado por nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982), los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa. Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

            2) Consideraciones sobre el proyecto de ley:

Según la exposición de motivos del proyecto, el crecimiento, el desarrollo comercial y económico de las marinas y atracaderos turísticos, el no maximizar su infraestructura, así como el potencial crecimiento urbano alrededor de ellas, se ha visto limitado por la restricción que tienen las embarcaciones o navíos extranjeros atracados en las marinas o atracaderos turísticos (autorizados por la Ley de Concesión y Operación de Marinas y Atracaderos Turísticos, no. 7744 de 19 de diciembre de 1997), de realizar actividades conexas, afines al deporte y turismo acuático.

En ese sentido, el proyecto en estudio pretende crear un nuevo marco jurídico para habilitar a las embarcaciones extranjeras a desarrollar estas actividades, que, se indica, contribuirán a reactivar económica y socialmente las zonas costeras del país.

Asimismo, plantea la reforma de los artículos 6, 11 y 21 de la Ley de Concesión y Operación de Marinas y Atracaderos Turísticos; de los artículos 165, 171 y adición del inciso k) del artículo 166 de la Ley General de Aduanas (no. 7557 de 20 de octubre de 1995); y adición de los incisos 11) del artículo 79, 6) del artículo 87 y 13) del artículo 94 de la Ley General de Migración y Extranjería (no. 8764 de 19 de agosto de 2009).

Al respecto, haremos referencia a aspectos puntuales del proyecto que, a nuestro criterio, merecen ser comentados. 

En primer término, importa resaltar que la Ley de Concesión y Operación de Marinas y Atracaderos Turísticos, establece expresamente en el artículo 21, que las embarcaciones extranjeras no pueden desarrollar actividades lucrativas de transporte acuático, pesca, buceo y otras afines al deporte y el turismo. De esa disposición, se exceptúan los cruceros turísticos, según el artículo 7° del Procedimiento especial para el ingreso y permanencia en el país de embarcaciones extranjeras que empleen los servicios ofrecidos por una marina turística (Decreto Ejecutivo no. 29022 de 5 de octubre de 2000).

En el pasado, esta Procuraduría tuvo oportunidad de referirse a dos iniciativas legislativas para reformar la Ley de Concesión y Operación de Marinas y Atracaderos Turísticos, en las que se pretendía autorizar a las embarcaciones extranjeras realizar actividades lucrativas.

Tanto sobre la propuesta de ley no. 14.348 “Ley para incentivar la construcción de marinas”, como sobre el proyecto no. 14.836 “Ley de simplificación de trámites para la instalación de marinas y atracaderos turísticos” (originalmente denominado Ley de simplificación de trámites y creación de incentivos en atracaderos y marinas turísticas), se indicó:

“Sobre este tema ya se ha manifestado este Órgano Consultivo en Opinión Jurídica número O.J.-197-2001, donde se establece la importancia de dicha prohibición.

Con ella, se pretende especificar que las actividades de las embarcaciones extranjeras en el país dependerán del tipo de inscripción que hagan:

«Toda embarcación extranjera (recreativa, deportiva o turística) podrá permanecer en el país sin nacionalizarse ni pagar impuestos, siempre y cuando se acoja a la ley Nº 4211, que se lo permite por 90 días; o a la ley Nº 7744 mediante el internamiento y registro en una marina turística. En caso de acogerse a esta última, el trámite será ejecutado por la Dirección de Seguridad Marítima y Portuaria de la División de Puertos del MOPT. Para ello, utilizará el "Procedimiento especial para el ingreso y permanencia en el país de embarcaciones extranjeras que empleen los servicios ofrecidos por una marina turística.»

Los servicios que ahí se prestan son para uso personal del dueño de la embarcación y sus tripulantes. No son para desarrollar actividades de servicio público, de ningún tipo.

Si una embarcación extranjera desea ejercer actividades lucrativas en alguna de estas áreas (deporte o turismo), no podrá hacerlo con el permiso de navegación obtenido a través del régimen de la marina turística.

Para ello, deberá nacionalizarse (pagar impuestos, inscribirse en el Registro Nacional y obtener su certificado de navegabilidad para aguas nacionales) y optar por una licencia de operación para la prestación de ese servicio. "Ley de Abanderamiento de barcos, N° 12 de 22 de octubre de 1941, artículo 5.

En consecuencia, la prohibición contenida en el artículo 21 de la Ley N° 7744, establece regulaciones en materia de embarcaciones inscritas en una marina turística, y dichas regulaciones no están en otro cuerpo normativo, por lo que su eliminación crearía un vacío legal inaceptable.” (Opinión Jurídica no. OJ-197-2001 de 18 de diciembre de 2001, además véanse opiniones jurídicas nos. OJ-011-2002 de 21 de febrero de 2002, OJ-186-2005 de 21 de noviembre de 2005, OJ-014-2007 de 26 de febrero de 2007).

Aunado a lo anterior, se sugiere valorar el hecho de que una habilitación como la propuesta podría implicar que embarcaciones extranjeras realicen actividades y presten servicios que actualmente se encuentran en manos de la industria turística local y que, por tanto, esa habilitación podría afectar la actividad de los empresarios turísticos nacionales, quienes, como consecuencia del contexto de emergencia sanitaria actual, ya poseen una situación económica desfavorable.

En segundo lugar, en el proyecto se indica que en nuestro país se ha promovido la navegación para el tránsito de carga y descarga, o las embarcaciones orientadas al turismo, como cruceros, pero que se ha desprovisto de regulación al respecto, la navegación de embarcaciones menores, como yates y yates de lujo, de manera que se expone que un proyecto como el propuesto constituiría el marco normativo para regular este tipo de embarcaciones y el desarrollo de potenciales actividades, como el charteo (arrendamiento) y las que suponen la navegación marítima de recreo y deportiva.  

Sobre el particular, cabe indicar que en la corriente legislativa se encuentra el proyecto de ley no. 21.095 denominado “Ley de Navegación Acuática”, actualmente “Ley General de Transporte Marítimo”. Dicha iniciativa tiene como texto base el proyecto de ley no. 18.512, y al que esta Procuraduría se refirió en las Opiniones Jurídicas nos. OJ-116-2014 de 23 de setiembre de 2014, OJ-081-2015 de 3 de agosto de 2015 y, más recientemente, en Opinión Jurídica no. OJ-066-2020 de 22 de abril de 2020.

Considerando que dicho instrumento recogería las principales regulaciones sobre la ordenación y control del transporte y la navegación marítima en general en el país, sería oportuno valorar la conveniencia de que las regulaciones relativas a la navegación de embarcaciones menores, como la que nos ocupa, estén incluidas en ese marco normativo general, y no establecer normas específicas e independientes para determinados tipos de embarcaciones.

Para ello, debe tomarse en cuenta el criterio especializado del órgano técnico del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, encargado del control de la navegación marítima y de la actividad portuaria.

            En similar sentido, nótese que muchas de las disposiciones propuestas están referidas al funcionamiento y actividades de las marinas y atracaderos turísticos, por lo que, debe analizarse si, con el fin favorecer la integración y adecuada articulación de las regulaciones, resulta más conveniente que esas normas se incluyan, mediante una reforma, en la Ley de Concesión y Operación de Marinas y Atracaderos Turísticos.

Otro aspecto que cabe resaltar, es el referido a las sanciones, ya que éstas no resultan precisas, no se establece a quien le corresponde aplicarlas y no se establece el procedimiento para dictarlas. 

Asimismo, se sugiere modificar las sanciones dispuestas como montos fijos, estableciendo un mecanismo distinto para su determinación, como por ejemplo, haciendo referencia a determinado número de salarios base. Ello con el fin de que no se requiera una reforma legal específica cuando los montos fijos establecidos deban actualizarse, y, por tanto, su reajuste se haga de manera automática, tal y como lo señalamos, por ejemplo, en la OJ-066-2020 de 22 de abril de 2020.

Por su parte, para una adecuada valoración acerca de la razonabilidad y proporcionalidad de las sanciones que se fijen, debe tomarse en cuenta lo dicho por la Sala Constitucional al respecto:

“III.- SOBRE EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha analizado el principio de razonabilidad y proporcionalidad, para lo cual ha establecido, básicamente, cuatro aspectos importantes que deben estar presentes en un acto o norma, para que puedan ser considerados como, constitucionalmente, válidos. De esta forma, se requiere de legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. En cuanto a la legitimidad, es necesario que el objetivo pretendido con el acto o norma sea legítimo, es decir, que al menos no se encuentre prohibido por ley. Respecto de la idoneidad, se requiere que la medida o norma sea la más idónea para alcanzar el fin. En relación con la necesidad, se establece que, entre varias medidas aptas para alcanzar el fin, el legislador debe adoptar la que menos afecte la esfera jurídica de las personas. Finalmente, la proporcionalidad en sentido estricto está referida, a la proporción que debe existir entre la medida adoptada y el fin que se persigue o el bien jurídico tutelado. (Voto no. 10237-2016 de las 09:05 horas de 20 de julio de 2016. Lo destacado no corresponde al original)          

En otro orden de ideas, en este proyecto se pretende modificar el plazo de la concesión y sus prórrogas, del artículo 11° de la Ley no. 7744.

Actualmente, la Ley no. 7744 establece que las concesiones se podrán otorgar por un plazo de treinta y cinco años y que se pueden otorgar prórrogas de diez años. Con la propuesta se establecería que en ningún caso el plazo de la concesión puede superar los cincuenta años, y que, el plazo original más sus prórrogas, no pueden superar ese plazo de cincuenta años.

Lo anterior no implicaría una variación sustancial al plazo de las concesiones, porque, si bien se establece un plazo mayor para el plazo original, lo cierto es que se establece un límite para el otorgamiento de las prórrogas. Esa limitación no la contiene la norma actual, y, en virtud de ello, el plazo de la concesión más las posibles prórrogas, podrían superar los cincuenta años.

De tal forma, corresponde a la Asamblea Legislativa valorar la conveniencia y oportunidad de variar el artículo 11 de la Ley no. 7744, en los términos propuestos.

En relación con la reforma que se plantea en la Ley General de Aduanas (no. 7557 de 20 de octubre de 1995), para que, dentro de las provisiones a bordo, sean incluidas las piezas para reparar las naves o buques con contratos de arrendamiento y éstas sean adquiridas libre de impuestos, se sugiere valorar la conveniencia de otorgar este tipo de exenciones, tomando en cuenta el poder adquisitivo de los propietarios de estas embarcaciones de lujo.

Tómese en cuenta que la Sala Constitucional ha señalado:

“…los tributos deben emanar de una Ley de la República; de acuerdo con el segundo, no deberán crear discriminaciones en perjuicio de sujetos pasivos, y deberán abarcar integralmente a todas las personas o bienes previstas en la ley, asegurando el mismo tratamiento a quienes se encuentren en análogas situaciones; (…) Las exenciones, pese a ser concedidas en función de determinadas condiciones, valoradas en su momento por el legislador, pueden ser modificadas o derogadas por una ley posterior. Tal proceder, antes que ser arbitrario, es una respuesta a las necesidades fiscales del país, en el entendido de que su aplicación surtirá efectos a partir de la vigencia de la respectiva norma…". (Voto no. 6509-2002 de las 14 horas 53 minutos de 3 de julio de 2002).

Finalmente, se sugiere revisar la redacción del proyecto de ley y corregir la numeración del articulado, porque se omitieron los artículos 27 y 36.

            3) Conclusión:

Si bien la aprobación del proyecto de ley no. 21.359, denominado “Ley de Promoción del sector marítimo - recreativo como motor de la activación de la economía azul en las zonas costeras costarricense”, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones expuestas.

            De Usted, atentamente,

Elizabeth León Rodríguez                                      Sandra Paola Ross Varela

Procuradora                                                             Abogada