08 de junio de 2020

OJ-080-2020

Señora

Daniella Agüero Bermúdez

Jefe de Área

Comisiones Legislativas VII

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, nos referimos a su oficio no. AL-CJ-21272-OFI-1383-2019 de 8 de octubre de 2019, en el cual requiere la opinión jurídica no vinculante de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley que se tramita en el expediente legislativo número 21.272, denominado “Fortalecimiento al combate de la explotación laboral de los migrantes", publicado en el Alcance no. 145 de La Gaceta no. 119 de 26 de junio de 2019.

            1) Carácter de este pronunciamiento:

En virtud de lo regulado por nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982), los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa. Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

            2) Consideraciones sobre el proyecto de ley:

En términos generales, según la exposición de motivos, el proyecto pretende coadyuvar a combatir la explotación laboral de migrantes, fortaleciendo a la Policía de Migración y Extranjería, mediante el traslado de un 15% de los recursos del Fondo Nacional contra la trata de personas y el tráfico ilícito de migrantes (FONATT) y de los montos recaudados por concepto de las multas previstas en el artículo 177 de la Ley de Migración y Extranjería (no. 8764 de 19 de agosto de 2009); además obteniendo colaboración institucional de parte de las oficinas de Inspección del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Ministerio de Salud, Caja Costarricense de Seguro Social e Instituto Nacional de Seguros y de policías municipales.

Asimismo, se pretende establecer un “mecanismo de clemencia” para otorgarle a los trabajadores migrantes que fueron contratados sin cumplir los requisitos previstos en la Ley de Migración y Extranjería, un plazo adicional para regularizar su condición migratoria y no verse perjudicados inmediatamente con la pérdida del empleo y deportación.

Con estos objetivos, se plantea la reforma del artículo 53 de la Ley contra la Trata de Personas y Creación de la Coalición Nacional contra el Tráfico Ilícito de Migrantes y la Trata de Personas (CONNAT) (no. 9095 de 26 de octubre de 2012); y la reforma del inciso 20) del artículo 18 y de los artículos 177 y 179 de la Ley de Migración y Extranjería, así como la adición del artículo 183 bis a esa misma ley.

Al respecto, es importante señalar que el concepto de trata de personas, se encuentra definido en el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada (aprobada por la Ley no. 8315 de 26 de octubre de 2002), así como en el artículo 5° de la Ley 9095, el cual entiende por trata de personas:

“la acción en la que mediante el uso de las tecnologías o cualquier otro medio, recurriendo a la amenaza, al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder, a una situación de vulnerabilidad, o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, promueva, facilite, favorezca o ejecute la captación, el traslado, el transporte, el alojamiento, el ocultamiento, la retención, la entrega o la recepción de una o más personas dentro o fuera del país, para someterlas a trabajos o servicios forzados y otras formas de explotación laboral, servidumbre, esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud, matrimonio servil o forzado, adopción irregular, mendicidad forzada, embarazo forzado y aborto forzado, y la ejecución de cualquier forma de explotación sexual.

 Tratándose de personas menores de edad, la captación, el traslado, el transporte, el alojamiento, el ocultamiento, la retención, la entrega o la recepción se considerará trata de personas, incluso cuando no se recurra a ninguna de las circunstancias descritas en el primer párrafo de este artículo.

También se entenderá por trata de personas la promoción, la facilitación, el favorecimiento o la ejecución de la captación, el traslado, el transporte, el alojamiento, el ocultamiento, la retención, la entrega o la recepción de una o más personas dentro o fuera del país, para la extracción ilícita o el trasplante ilícito de órganos, tejidos, células o fluidos humanos.

Como se desprende de lo anterior, la trata de personas no solo se traduce en el traslado de personas para explotación sexual, como tradicionalmente se había conocido, sino que plantea variadas formas de explotación.

La Ley 9095, según su artículo 3°, se aplica para el combate integral de todas las formas de trata de personas y actividades conexas, además brinda un abordaje integral a las personas víctimas de estos delitos.

Para alcanzar los objetivos de la Ley, se creó la Coalición Nacional contra el Tráfico Ilícito de Migrantes y la Trata de Personas (CONATT) y el Fondo Nacional contra la Trata de Personas y el Tráfico Ilícito de Migrantes (FONATT).

El FONATT obtiene su financiamiento mediante el cobro de un dólar ($1,00) del impuesto de salida del país, según el artículo 52 de la Ley contra la trata de personas y el inciso d) del artículo 2° de la Ley Reguladora de los Derechos de Salida del Territorio Nacional (no. 8316 de 26 de setiembre de 2002).

Los dineros que recaude dicho fondo “serán única y exclusivamente destinados al financiamiento de gastos administrativos y operativos para la prevención, investigación, persecución y detección del delito de trata de personas; atención integral, protección y reintegración social de las víctimas de trata de personas acreditadas, nacionales y extranjeras, así como el combate integral del delito de tráfico ilícito de migrantes. Para los gastos administrativos no podrá destinarse más de un veinte por ciento (20%) de los recursos recaudados”, tal y como lo establece el artículo 53 de la Ley contra la Trata de Personas.  

Ahora bien, la reforma propuesta del artículo 53, plantea transferir hasta un 15% de los recursos presupuestados cada año por el FONATT a la Policía de Migración y Extranjería, para el cumplimiento de los fines que le asigna la Ley de Migración y Extranjería.

Al respecto, es importante tomar en cuenta que los fines que le asigna la Ley de Migración y Extranjería a la Policía de Migración, no están referidas exclusivamente a funciones relacionadas con el delito de trata de personas o tráfico ilícito de migrantes y a la asistencia y protección de las víctimas del delito de trata de personas, que como vimos tiene formas variadas de explotación; sino que agrupa en un todo el control y vigilancia del ingreso o egreso de personas al territorio nacional, así como la permanencia y las actividades que en el territorio nacional llevan a cabo las personas extranjeras, de conformidad con los artículos 15 y 18 de la Ley de Migración y Extranjería.

En ese sentido, corresponde a la Asamblea Legislativa valorar la conveniencia y oportunidad de modificar el destino de los recursos del FONATT, incluyendo la transferencia para fines que, aunque relacionados con el objetivo y ámbito de aplicación de la Ley 9095, pueden abarcar el ejercicio de funciones que no están directamente vinculados con el objetivo inicial de creación del fondo. Lo anterior, tomando en cuenta que además se propone la reforma del artículo 177 de la Ley de Migración y Extranjería, con el fin de que los montos correspondientes a la sanción allí dispuesta sean girados directamente a ese cuerpo policial.

Otro aspecto que cabe resaltar, es el referido a las multas que oscilarán entre cuatro y hasta veinticuatro veces el monto de un salario base (según el artículo 2 de la Ley no. 7337), para las personas físicas o los representantes de las personas jurídicas, públicas o privadas, que proporcionen trabajo u ocupación a las personas extranjeras no habilitadas, o para que realicen actividades diferentes de las autorizadas. 

Para una adecuada valoración acerca de la razonabilidad y proporcionalidad de esas sanciones, dado que se aumenta significativamente la posible sanción, debe tomarse en cuenta lo dicho por la Sala Constitucional al respecto:

“III.- SOBRE EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha analizado el principio de razonabilidad y proporcionalidad, para lo cual ha establecido, básicamente, cuatro aspectos importantes que deben estar presentes en un acto o norma, para que puedan ser considerados como, constitucionalmente, válidos. De esta forma, se requiere de legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. En cuanto a la legitimidad, es necesario que el objetivo pretendido con el acto o norma sea legítimo, es decir, que al menos no se encuentre prohibido por ley. Respecto de la idoneidad, se requiere que la medida o norma sea la más idónea para alcanzar el fin. En relación con la necesidad, se establece que, entre varias medidas aptas para alcanzar el fin, el legislador debe adoptar la que menos afecte la esfera jurídica de las personas. Finalmente, la proporcionalidad en sentido estricto está referida, a la proporción que debe existir entre la medida adoptada y el fin que se persigue o el bien jurídico tutelado.” (Voto no. 10237-2016 de las 09:05 horas de 20 de julio de 2016).  

Finalmente, en relación con el “mecanismo de clemencia” que se plantearía en el nuevo artículo 183 bis de la Ley de Migración y Extranjería, para no revictimizar a los trabajadores migrantes que fueron contratados sin cumplir los requisitos previstos en la Ley de Migración y Extranjería y otorgar un plazo adicional para que regularicen su condición migratoria, sin ser objeto de pérdida de empleo y deportación, podríamos replicar lo indicado en su oportunidad por la Sala Constitucional, en consulta legislativa preceptiva de constitucionalidad, sobre el expediente legislativo no. 19.626 “Aprobación del Protocolo relativo al Convenio sobre Trabajo Forzoso, 1930 (actualmente aprobado mediante Ley no. 9745 de 23 de octubre de 2019):

“…El Protocolo establece también la obligación de adoptar medidas eficaces para identificar, liberar y proteger a las víctimas de trabajo forzoso, y para permitir su recuperación y readaptación. Asimismo, reitera la obligación de los Estados miembros de velar porque todas las víctimas de trabajo forzoso tengan acceso efectivo a acciones jurídicas y de reparación apropiadas y eficaces.

(…)

Algunas de las disposiciones contenidas en el proyecto consultado, a su vez, ya están contempladas en la Ley de la Lucha contra la Trata de Personas, que incluso creó un delito de explotación laboral.

(…)

Finalmente, la única observación relevante desde el punto de vista constitucional es en relación con la disposición 4 del Protocolo, sobre la obligación de adoptar las medidas necesarias para velar por que las autoridades competentes puedan decidir no enjuiciar ni imponer sanciones a las víctimas de trabajo forzoso u obligatorio por su participación en actividades ilícitas que se han visto obligadas a cometer como consecuencia de estar sometidas a trabajo forzoso u obligatorio. En lo que interesa dispone la norma:

“(…)

2. Todo miembro deberá adoptar, de conformidad con los principios fundamentales de su sistema jurídico, las medidas necesarias para velar porque las autoridades competentes puedan decidir no enjuiciar ni imponer sanciones a las víctimas de trabajo forzoso u obligatorio por su participación en actividades ilícitas que se han visto obligadas a cometer como consecuencia directa de estar sometidas a trabajo forzoso u obligatorio”.

Es importante señalar que nuestro país cuenta con diversas normas y políticas públicas encaminadas a la no re victimización de las personas víctimas de trabajo forzoso u obligatorio, como por ejemplo la ley N. º 9095, Ley contra la Trata de Personas y Creación de la Coalición Nacional contra el Tráfico Ilícito de Migrantes y la Trata de Personas, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo 2000) Ley N. º 8302, de 12 de setiembre de 2002, publicada en La Gaceta N. º 123, de 27 de junio de 2003, el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas especialmente Mujeres y Niños que Complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Ley N. º 8315, de 26 de setiembre de 2002, publicada en La Gaceta N.º 212, de 4 de noviembre de 2002, el Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo. Ley N.° 4229, de 11 de diciembre de 1968, publicada el 17 de diciembre de 1968, la Convención Internacional contra la Esclavitud y la Convención Suplementaria contra la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud, el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Ley N.° 4229, de 11 de diciembre de 1968, publicada el 17 de diciembre de 1968, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. Ley N.° 3844, de 16 de diciembre de 1966, publicada en La Gaceta, de 7 de enero de 1967, la Convención y el Protocolo Facultativo de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Ley N.° 8089, de 6 de marzo de 2001, publicada en La Gaceta del 1 de agosto de 2001, la Convención de los Derechos del Niño y el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía. Ley N.° 8172, de 7 de diciembre de 2001, publicada el 11 de febrero de 2002, el Protocolo a la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados. Ley N.° 6079, de 29 de agosto de 1977, publicada el 5 de octubre de 1977, el Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes. Ley N.° 8459, de 12 de octubre de 2005, publicada el 25 de noviembre de 2005, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, Ley N.° 8083, de 7 de febrero de 2001, publicada el 20 de marzo de 2001, la Carta de la Organización de los Estados Americanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José. Ley N.° 4534, de 23 de febrero de 1970, publicada el 14 de marzo de 1970, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Belem do Pará". Ley N.° 7499, de 2 de mayo de 1994, publicada el 28 de junio de 1995, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. Ley N.° 7948, de 22 de noviembre de 1999, publicada el 8 de diciembre de 1999, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Ley N.° 8661, de 19 de agosto de 2008, publicada el 29 de setiembre de 2008, La Convención Interamericana contra el Tráfico Internacional de Menores. Ley N.° 8071, de 14 de febrero de 2001, publicada el 21 de mayo de 2001, la Convención Interamericana sobre Restitución de Menores. Ley N.° 8032, de 19 de octubre de 2000, publicada el 10 de noviembre de 2000.

Concretamente, en relación con la obligación de adoptar, de conformidad con los principios fundamentales de su sistema jurídico, las medidas necesarias para velar porque las autoridades competentes puedan decidir no enjuiciar ni imponer sanciones a las víctimas de trabajo forzoso u obligatorio por su participación en actividades ilícitas que se han visto obligadas a cometer como consecuencia directa de estar sometidas a trabajo forzoso u obligatorio, la Ley contra la Trata de Personas y Creación de la Coalición Nacional contra el Tráfico Ilícito de Migrantes y la Trata de Personas establece en su artículo 70 lo siguiente:

ARTÍCULO 70.- No punibilidad

Las víctimas del delito de trata de personas no son punibles penal o administrativamente por la comisión de faltas o delitos, cuando estos se hayan cometido durante la ejecución del delito de trata de personas y a consecuencia de esta, sin perjuicio de las acciones legales que el agraviado pueda ejercer contra el autor o los autores de los hechos. (Voto no. 15194-2019 de las 9:45 horas de 14 de agosto de 2019. Se añade la negrita).

En ese sentido, se advierte que, efectivamente, el artículo 70 de la Ley contra la Trata de Personas, establece la posibilidad de que las víctimas de trata de personas con fines de explotación laboral, no sean sancionados penal o administrativamente por las faltas cometidas. Y, en ello, puede englobarse la no deportación ni pérdida del empleo.

De tal manera, debe valorarse la conveniencia y oportunidad de que la medida planteada sea incluida en el artículo 70 de la Ley 9095 o formulada de manera distinta, para que ésta se destine únicamente a los inmigrantes ilegales víctimas de trabajo forzoso u obligatorio, y que no pueda ser aprovechada por cualquier otro inmigrante ilegal que pretenda evadir cualquier responsabilidad y regularizar su situación mediante el mecanismo propuesto.

            3) Conclusión:

Si bien la aprobación del proyecto de ley no. 21.272, denominado “Fortalecimiento al combate de la explotación laboral de los migrantes", es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones expuestas.

            De Usted, atentamente,

Elizabeth León Rodríguez                                          Sandra Paola Ross Varela

Procuradora                                                               Abogada