07 de octubre de 2019

C-291-2019

 

Licenciada

Ginneth Bolaños Arguedas

Auditora Interna

Municipalidad de Palmares

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta al oficio MP-DAI-071-2018 del 17 de octubre de 2018.

 

            En el oficio MP-DAI-071-2018 la auditoría interna consulta lo siguiente:

 

“En relación a lo indicado, considerando que ese cuerpo normativo establece el destino exclusivo de los recursos y que, en apariencia, con la entrada en vigencia de la Ley 9329, se eliminó la figura de la Unidad Técnica de Gestión Vial Municipal, entonces:

 

1. Se podrían utilizar recursos provenientes de esa Ley para, por ejemplo,comprar uniformes, teléfonos móviles, mobiliario y equipo de oficina, cancelar salarios, remodelar oficinas u otros gastos concernientes a la operación de la Unidad Técnica de Gestión Vial Municipal.

 

Así mismo, es importante tener muy claro el tema de los Comités Cantonales de Deportes, por lo que se solicita a ese Ente Asesor del Estado aclarar algunas dudas que se tienen sobre este tema.

 

1. Se pueden considerar los empleados del Comité Cantonal de Deportes funcionarios públicos o municipales.

2. En caso de una respuesta afirmativa,se requeriría hacer procesos de reclutamiento y selección de personal, como los establecidos en el artículo 137 del Código Municipal.

3. Puede la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes, nombrar personal,ante la inexistencia de un Manual Descriptivo de Puestos y una Escala Salarial.

4.En el caso de que la interrogante N°1 resulte afirmativa, podríal a Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes, tomar la Escala Salarial y el Manual de Puestos, existente en la Municipalidad, como propios, o debe elaborar una escala y manual exclusivo para ellos.

5.En el caso de que personal de los Comités Cantonales de Deportes, deban ser separados de sus cargos, debe la Junta Directiva, llevar a cabo el debido proceso, o procedimiento administrativo correspondiente-.

 

            Considerando que el artículo 13 del Código Municipal, otorga la potestad de comprometer bienes al Concejo Municipal, y el artículo 173 autoriza al Comité Cantonal de Deportes para desarrollar planes, proyectos y programas deportivos y recreativos cantonales, así como para construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad o las otorgadas en administración,entonces surge la duda:

 

1. Quién es el competente, para firmar convenios para uso de instalaciones deportivas.

2. Podría la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes firmar convenios con terceros privados, para el uso de instalaciones deportivas.

 

En virtud de que esta Auditoría realizara un estudio en el área de Recursos Humanos, es necesario conocer sobre eltema de nombramientos,por loque se consulta sobre eltema:

 

1. Con la reforma operada por medio de la Ley 8765 Código Electoral, con respecto a las funciones otorgada por el Alcalde a la Vice alcaldía, se podría otorgar la función de nombramientos por parte del Alcalde Municipal a la Vice Alcaldía,aún y cuando, el artículo 17 del Código Municipal establece la competencia del Alcalde para tal función.

2. El artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, señala textualmente que "Los aumentos de sueldo a que hace referencia el artículo 5° se concederán el primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso del servidor...", por tanto se consulta, si las anualidades deben cancelarse el primer día del mes durante el cual se cumple el funcionario esa anualidad o bien debería ser cancelada el primer día del mes siguiente en que fue cumplida esa anualidad (mes siguiente).”

 

            Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos:   A. EN GENERAL SOBRE LA ADMISIBLIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS AUDITORÍAS INTERNA, B. INADMISIBILIDAD DE LA PRIMERA PREGUNTA PLANTEADA POR TRATARSE DE UNA MATERIA QUE ES COMPETENCIA EXCLUYENTE Y PREVALENTE DE LA CONTRALORIA GENERAL, C. EN RELACION CON EL RÉGIMEN JURIDICO DE LOS FUNCIONARIOS DEL COMITÉ CANTONAL DE DEPORTES, D. EL PRESIDENTE DEL COMITÉ CANTONAL DE DEPORTES ES EL COMPETENTE PARA FIRMAR CONVENIOS SOBRE EL USO DE INSTALACIONES DEPORTIVAS,  E.      EN ORDEN A LA DELEGACIÓN DE LA FUNCION DE NOMBRAMIENTO EN EL VICE ALCALDE PRIMERO, F.       EN ORDEN AL MOMENTO EN QUE SE DEBE RECONOCER EL INCENTIVO POR ANUALIDAD.

 

A.    EN GENERAL SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS AUDITORÍAS INTERNAS.

 

            La consulta que nos ocupa ha sido planteada por la señora Auditora Interna al amparo de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, parte final, que autoriza a los auditores para consultar directamente.

 

              Luego debe señalarse que, por regla general, la facultad de consultar a la Procuraduría General está reservada, en principio, a los jerarcas de la administración pública. Sin embargo por reforma incorporada por la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, se legitimó a los auditores internos para consultar de forma directa.

 

              Es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-48-2018 de 9 de marzo de 2018;

 

“Es conocido que el artículo 45.c de la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, reformó el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General para otorgarle a los auditores internos, la facultad de consultar directamente a este Órgano Superior Consultivo.

Ahora bien, es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a  los auditores internos -  que el citado artículo 4° de la Ley Orgánica prevé actualmente -, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-42-2015 de 2 de marzo de 2015:

En efecto, conviene señalar que esa facultad de consultar de los auditores está circunscrita a la competencia de éstos y al ámbito de competencias del organismo que controla y del cual forma parte. Al respecto, conviene transcribir el dictamen C-362-2005 de 24 de octubre de 2005:

Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor, y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. (Ver también Opinión Jurídica OJ- 033-2003 de 24 de febrero del 2003, reproducida en diversos pronunciamientos, entre ellos OJ-107-2003 del 22 de abril de 2003, C-174-2003 de 11 de junio de 2003, C-176-2003 13 de junio de 2003, C -219- 2004 de 2 de julio de 2004, Opinión Jurídica OJ-232-2003 de 12 de noviembre de 2003 y C-144-2004 del 12 de mayo del 2004.

Es decir que la facultad de consultar de los auditores internos que el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General prevé, tiene por objeto que éstos cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación.

Es decir que la finalidad de la facultad que el artículo 4 en comentario le provee a los auditores internos consiste en que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría.”

 

            Conviene, entonces, reiterar lo dicho también en el mismo dictamen C-48-2018 en el sentido de que la facultad de los auditores de consultar a la Procuraduría General es para efectos del ejercicio estricto de su labor de auditoría. Asimismo,  se reitera el dictamen C-48-2018 y se advierte que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de  los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente por lo cual, como se ha denotado también en el dictamen C-48-2018, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita. Lo cierto es que si bien el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, le permite a los auditores internos consultar directamente, sin embargo éstos carecen de las atribuciones necesarias para realizar la gestión de reconsideración y de dispensa del dictamen conforme lo previsto en el artículo 6 de esa misma Ley.

 

            Así las cosas, es oportuno enfatizar que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional. La facultad de consultar está, pues, referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. En este sentido, se transcribe el dictamen C-133-2019 de 14 de mayo de 2019 – el cual reitera los dictámenes C--042-2008 del 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019- :

 

“En reiteradas ocasiones hemos indicado que la facultad de consultar que tienen los auditores internos está limitada a su ámbito de acción y a las competencias del órgano que controla, es decir, no pueden consultar asuntos ajenos a su esfera de trabajo ni asuntos externos al órgano en el cual ejerce su función.

 

Concretamente, hemos dispuesto:

 

“Si bien es cierto, la reforma realizada al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, permite a las auditorías internas dirigir consultas directamente a este Órgano Asesor, también es cierto que dichas consultas no están exentas del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad. Sobre esta particular se ha dicho:

«La circunstancia de que se legitime que el Auditor Interno consulte a la Procuraduría en forma directa no significa que las consultas que plantea el Auditor Interno no estén sujetas a requisitos de admisibilidad. Antes bien, como respecto de cualquier consulta, la admisibilidad de la consulta del Auditor Interno viene determinada por su propia competencia y debe tender a la satisfacción de los intereses públicos que el ordenamiento confía al sistema de control interno. Es por ello que las consultas de los Auditores deben reunir los requisitos de admisibilidad que definen nuestra Ley Orgánica o que conforme a ésta, han sido desarrollados por la jurisprudencia administrativa.

…Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte.» (Dictamen C-401-2005 de fecha 21 de noviembre del 2005).

Al tenor del anterior razonamiento, esta Procuraduría ha estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.”  (Dictamen C-042-2008 del 11 de febrero de 2008. En similar sentido véanse los dictámenes Nos. C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, entre otros).

 

            Así las cosas, se ha entendido que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.

 

            Importa remarcar que la facultad de los auditores para consultar debe responder al interés público e institucional siendo inadmisible que el auditor consulte sobre asuntos de su interés personal o donde tenga un interés directo. Se transcribe el dictamen C-200-2015 de 5 de agosto de 2015:

 

“Está fuera de duda que el artículo 4, párrafo segundo, permite a los auditores internos consultar, de forma directa, a la Procuraduría General de la República. Esta facultad de las auditorías internas es muy relevante para el ejercicio de las competencias de las auditorías internas.

No obstante, debe remarcarse que, en general, la facultad para consultar a la Procuraduría General responde a intereses públicos e institucionales. Esta premisa se aplica también a la facultad de consultar de los auditores.

En consecuencia con lo anterior, se ha entendido que la facultad de consultar a la Procuraduría General no debe ser ejercida para evacuar asuntos de interés propio y personal.”

 

            Ahora bien, debe apuntarse que la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General ha anotado que la imprecisión en el objeto consultado es general una causal de inadmisibilidad que se aplica tanto a los jerarcas de la administración activa como a los auditores internos. Esto en el tanto la imprecisión del objeto consultado, impide conocer la duda jurídica del consultante y por tanto elaborar el dictamen. Se cita el dictamen C-136-2006 de 3 de abril de 2006:

 

“el meollo de la imposibilidad para ejercer nuestra competencia consultiva en el presente caso lo es la imprecisión que subyace en la consulta.  Ello porque no es dable inferir a que aspecto puntual se refiere su inquietud en torno a la conformación de un órgano director ‘… con otras formas alternativas para la instrucción de los procedimientos ordinarios y conformación de órganos directores de procedimiento”

 

 

B.      INADMISIBILIDAD DE LA PRIMERA PREGUNTA PLANTEADA POR TRATARSE DE UNA MATERIA QUE ES COMPETENCIA EXCLUYENTE Y PREVALENTE DE LA CONTRALORIA GENERAL.

 

            De acuerdo con el oficio MP-DAI-071-2018 del 17 de octubre de 2018, parte de lo que se nos consulta, específicamente en el punto 1) de la gestión es si las autoridades locales pueden utilizar recursos provenientes de la Ley 9329 para comprar uniformes, teléfonos móviles, mobiliario y equipo de oficina, salarios, remodelar oficinas u otros gastos concernientes a la operación de la Unidad Técnica de Gestión Vial.

            Ahora bien, debe advertirse que la cuestión planteada en el punto 1) del oficio MP-DAI-071-2018, no versa estrictamente sobre la interpretación ni determinación del alcance de normas jurídicas, específicamente de la Ley 9329,   sino sobre la procedencia de presupuestar determinadas partidas para la adquisición de particulares bienes, lo que impide que este órgano asesor se pronuncie en relación con esta consulta.  

 

            En este sentido, debe reiterarse lo dicho en el dictamen C-220-2015 de 13 de agosto de 2015, en el cual se indicó que el determinar la procedencia de utilizar determinados recursos para particulares propósitos o fines, es más bien una competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República. Se transcribe, en lo conducente, lo dicho en el dictamen C-220-2015:

 

“Los extremos de la consulta relativos a la procedencia de utilizar el presupuesto municipal para sufragar gastos que el Comité Cantonal se ha visto imposibilitado de satisfacer o si los Comités Cantonales pueden utilizar sus recursos para invertir en instalaciones deportivas que no están bajo su administración, son inadmisibles por tratarse de una competencia excluyente y prevalente de la Contraloría General.

 

            Así las cosas, lo procedente es declarar inadmisible el punto 1 de lo consultado en el oficio MP-DAI-071-2018 del 17 de octubre de 2018.

 

C.    EN RELACION CON EL RÉGIMEN JURIDICO DE LOS FUNCIONARIOS DEL COMITÉ CANTONAL DE DEPORTES.

 

            De otro extremo, en el oficio MP-DAI-071-2018, se nos consulta también  si los empleados del Comité Cantonal de Deportes son funcionarios públicos o municipales y si a estos les es aplicable el Manual Descriptivo de Puestos de la respectiva Municipalidad. Además, el órgano auditor consulta sobre la posibilidad de la Junta Directiva del Comité para contratar personal a falta de un Manual Descriptivo de Puestos específico y sobre cuál es el órgano con  la potestad disciplinaria sobre tales funcionarios.

                                                                      

            Luego debe indicarse que indudablemente los Comités Cantonales de Deportes, según se dispone en el artículo 173 del Código Municipal, son órganos municipales y por tanto forman parte de la estructura administrativa del respectivo gobierno local. Se transcribe el artículo 173 del Código Municipal:

 

“Artículo 173. - En cada cantón, existirá un comité cantonal de deportes y recreación, adscrito a la municipalidad respectiva;  gozará de personalidad jurídica instrumental para desarrollar planes, proyectos y programas deportivos y recreativos cantonales, así como para construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad o las otorgadas en administración.  Asimismo, habrá comités comunales de deportes y recreación, adscritos al respectivo comité cantonal.”

         

            Debe indicarse que aunque el término “adscripción”  no tiene un sentido propio en el Derecho Administrativo, lo cierto es que  esto no ha impedido que dicho vocablo sea utilizado por la Ley, para designar una determinada relación entre una unidad administrativa con una organización mayor, tanto si se refiere a los entes como a los órganos.

         

            De seguido, se impone advertir que en el caso de los Comités Cantonales de Deportes, indudablemente el hecho de que la Ley prescriba su adscripción a la respectiva municipalidad, denota que dicho tipo de órganos, en efecto,   forman parte de la estructura orgánica de los gobiernos locales. Así se comprendió en la sentencia de la Sala Constitucional N.° 5445-1999 de las 14:30 horas del 14 de julio de 1999, en el cual se advirtió que correspondía a la respectiva municipalidad regular el funcionamiento de los Comités Cantonales de Deportes. Se transcribe, en lo conducente, el voto N.° 5445-1999:

 

“En cada cantón, existirá un Comité cantonal de deportes y recreación, que estará adscrito a la municipalidad respectiva y gozará de personalidad jurídica instrumental para construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad u otorgadas en administración. Asimismo habrá Comités comunales de deportes y recreación, adscritos al comité cantonal respectivo; en virtud de lo cual, están sujetos a la regulación normativa que dicte la respectiva municipalidad (artículo 169).”

 

            En este sentido, efectivamente es oportuno insistir en que, de acuerdo con el artículo 178 también del Código Municipal, los Comités Cantonales de Deportes deben funcionar de conformidad con el reglamento que con tal propósito, dicte la correspondiente Municipalidad, norma infralegal  que debe regular también el funcionamiento de los Comités Comunales de Deportes. Se transcribe el numeral 178 del Código Municipal:

 

“Artículo 178. - El Comité cantonal funcionará con el reglamento que dicte la respectiva municipalidad, el cual deberá considerar, además, las normas para regular el funcionamiento de los comités comunales y la administración de las instalaciones deportivas municipales.”

 

            Es decir que los Comités Cantonales de Deportes están sujetos, entonces, al poder reglamentario de su municipalidad, la cual tiene, a su vez, la potestad de regular su funcionamiento como sucede, en general, con las demás dependencias locales.

 

            De forma adicional, es relevante subrayar que los Comités Cantonales de Deportes no escapan al control y supervisión que la jerarquía del gobierno local, en general, ejerce sobre las dependencias administrativas.  De acuerdo con el artículo 181, los Comités Cantonales de Deportes están sujetos a un deber de someter a conocimiento del Concejo Municipal sus programas anuales de actividades, obras e inversión, antes de aprobarse los presupuestos ordinarios de la municipalidad; y están obligados asimismo a presentar al Concejo Municipal un informe de los resultados de la gestión correspondiente al año anterior. Asimismo, el artículo 179 del mismo Código Municipal dispone que los recursos de los Comités Cantonales de Deportes deban provenir de los ingresos municipales. Al respecto, por su trascendencia, es importante transcribir lo explicado en el dictamen C-174-2001 de 19 de junio de 2001:

 

“El comité no es una organización independiente. Por el contrario, constituye un órgano de la municipalidad. Su naturaleza de órgano se muestra en el hecho de que sólo le ha sido atribuida una personalidad limitada, por una parte, y en el concepto de adscripción. Ciertamente, desde el dictamen N. 055-87 de 10 de marzo de 1987 ha sido clara la posición de la Procuraduría en cuanto que el término "adscripción" no tiene un significado propio en el Derecho Administrativo. Lo que no ha impedido que sea utilizado para designar una determinada relación con una organización mayor, tanto si se refiere a los entes como a los órganos. Precisamente por eso, la adscripción debe ser establecida por el legislador, por lo que no puede derivar de una interpretación de los fines coincidentes del ente con respecto a otro ente. En el presente caso, resulta evidente que el término adscrito significa pertenencia: el comité es un órgano colegiado que se integra dentro de la estructura de la Municipalidad.

El carácter limitado de la personalidad instrumental y, por ende, la circunstancia de que en el fondo se trate de un órgano y no de una persona jurídica independiente determina la estrecha relación entre el comité y el Concejo Municipal:

•La municipalidad determina el funcionamiento del comité y lo hace a través de la emisión de un reglamento (artículos 167 y 169 del Código Municipal).

•Los comités deben someter a conocimiento del Concejo Municipal los programas anuales de actividades, obras e inversión, antes de aprobarse los presupuestos ordinarios de la municipalidad (artículo 172 del Código Municipal).

•Los comités deben presentarle un informe de los resultados de la gestión correspondiente al año anterior (artículo 172 Código Municipal).

•El comité debe coordinar con la municipalidad las inversiones y obras que va a realizar en el cantón. La personalidad instrumental no le permite decidir por sí mismo todos los aspectos atinentes a la obra por construir.

Lo que se justifica porque además de los controles antes indicados, la municipalidad está obligada a contribuir al financiamiento del comité. En efecto, el artículo 170 del Código en lo concerniente dispone:

"…Las municipalidades deberán asignarles un mínimo de un tres por ciento (3%) como mínimo de los ingresos ordinarios anuales municipales, que se distribuirá en un diez por ciento (10%) máximo para gastos administrativos y el resto para programas deportivos y recreativos. Además, deberá proporcionarles local que será su sede y todas las facilidades para el cabal cumplimiento de sus fines".

De la citada disposición pareciera desprenderse que el aporte mínimo que el Concejo dé al comité no está dirigido a financiar la construcción de obras por parte del comité (por demás, se entiende que la Municipalidad podría construir por sí misma las obras y darlas en administración al comité), pero sí gastos de administración. Por el contrario, los programas que se desarrollen sí pueden ser plenamente financiados por medio de ese aporte.

Todo lo cual significa que el comité está sujeto al control del Concejo Municipal.”

 

            De otro extremo, importa advertir que la función que deben cumplir los Comités Cantonales de Deportes tiene básicamente una naturaleza local  -sea desarrollar planes, proyectos y programas deportivos y recreativos cantonales, así como  construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad o las otorgadas en administración -, por lo que es natural que dichos Comités se encuentren incardinados en la estructura administrativa de los gobiernos locales Al respecto, cabe citar el dictamen C-51-2015 de 6 de marzo de 2015:

 

“Debe insistirse. Los Comités Cantonales de Deportes y Recreación no son personas jurídicas distintas de la Municipalidad, sino que son órganos municipales que cumplen una función local, sea desarrollar planes, proyectos y programas deportivos y recreativos cantonales, así como  construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad o las otorgadas en administración. Solamente a este efecto, la Ley les ha otorgado una personalidad instrumental.”

 

            Por supuesto, es importante aclarar, entonces, el alcance de la personificación presupuestaria que la Ley le ha dado a los Comités Cantonales de Deportes. Sobre este punto, baste reiterar lo dicho en el dictamen C-174-2001, ya mencionado, en el sentido de que la personificación presupuestaria de dichos Comités está referida exclusivamente a la construcción, administración y mantenimiento de las instalaciones deportivas y recreativas. Se transcribe, otra vez en lo conducente, el dictamen C-174-2001:

 

“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del Código Municipal, la personalidad instrumental que se atribuye a los comités cantonales de deportes y recreación está referida exclusivamente a la construcción, administración y mantenimiento de las instalaciones deportivas y recreativas.”

 

          Así las cosas, debe puntualizarse que la personificación presupuestaria de los Comités Cantonales de Deportes no solamente no les convierte en personas jurídicas distintas a las municipalidades, sino que no les alcanza tampoco para contratar personal con fondos propios ni para crear un Manual  de clasificación de puestos distinto al común para el resto de los empleados municipales.

 

            En este orden de ideas, debe advertirse que es evidente que al tratarse de órganos municipales, los empleados subordinados de los Comités Cantonales  de Deportes, sean aquellos asignados para servir en dichas dependencias,  deben ser considerados como funcionarios municipales integrados en el régimen estatutario municipal y por consiguiente, como es natural, como funcionarios públicos. Obviamente, por consiguiente, los funcionarios del Comité Cantonal de Deportes se encuentran sometidos al Manual descriptivo de puestos común a todos los funcionarios municipales. Ya este Órgano Asesor se ha ocupado de este tema de forma amplia en el dictamen C-137-2010 de 13 de julio de 2010:

 

“Aplicando los conceptos anteriores al caso concreto, es claro que los funcionarios de los Comités Cantonales de Deportes deben ser reputados como funcionarios integrantes del régimen estatutario municipal, a quienes por disposición legal les resulta de aplicación la normativa creada al efecto por la Municipalidad respectiva para regular los Comités Cantonales de Deportes, tal y como lo establece  el artículo 169 del Código Municipal. 

En efecto, recordemos que el Comité Cantonal de Deportes es un órgano de la corporación municipal, por lo que sus funcionarios, si bien son contratados por la persona jurídica instrumental distinta del Concejo Municipal o el Alcalde Municipal, sí forman parte del régimen estatutario especial creado para los funcionarios públicos que sirven a las municipalidades del país.

Adicionalmente, debe considerarse que no existe una norma de rango legal que permita excluir a los funcionarios del Comité Cantonal de Deportes, del régimen de empleo público, por lo que no podría considerarse que los mismos puedan considerarse excluidos de esta condición.  Así, recordemos que los artículos 191 y 192 de la Constitución Política establecen, además, una reserva legal para que los funcionarios puedan ser separados del régimen general establecido.  Al respecto, la Sala Constitucional ha señalado:

“IV.- Sobre el principio de reserva legal en materia de empleo público.  El artículo 192 constitucional dispone que la regulación del derecho fundamental de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones y cargos públicos está reservado a la ley. Sobre este aspecto la Sala se pronunció en el voto 140-93 ya citado:

“Ahora bien, la Constitución se limitó a enunciar esos principios y dejó su desarrollo a una ley  -especial por su denominación y por la materia-,  cuando dispuso que "un Estatuto de Servicio Civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos".  En consecuencia, es el Legislador ordinario quien tiene el cometido constitucional de elaborar la regulación de la relación de empleo público. Empero -y esto es vital- esa facultad sólo podrá ejercitarse válidamente, dentro del marco infranqueable fijado por los cánones constitucionales referidos; todo ello sin perjuicio, por supuesto, del ejercicio de la potestad reglamentaria….

Este Tribunal ha señalado que la regulación legal del derecho incluye no solo los requisitos de admisión, sino las condiciones de permanencia, así como las causas de remoción, las prohibiciones e incompatibilidades. El derecho de acceder a los cargos públicos o a la función pública es entonces, un derecho de configuración legal. Por ello, es válido que el legislador establezca determinados requisitos en tanto estos respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad constitucionalmente previstos. La Sala ha considerado que la “idoneidad” a la cual alude la Constitución Política no se refiere solamente a las condiciones “académicas” o “físicas”, sino que se trata de un conjunto de elementos o factores de distinta naturaleza que en su conjunto provocan que una persona sea la más idónea para ocupar un cargo determinado. Si la Constitución Política dispone que la “idoneidad comprobada” es el requisito primordial a observar para acceder al empleo público y constituyendo aquella ley superior a cuyas disposiciones y principios se subordinan en el plano jurídico las personas y los poderes públicos, las normas inferiores necesariamente deberán respetar ese núcleo esencial por ella dispuesto.

El régimen de empleo público supone un proceso selectivo depurador para acceder a la función pública; solo de manera excepcional, se permite la designación de un funcionario según criterios discrecionales, de confianza política o por razones de emergencia. El Régimen de Carrera Docente es un sistema de méritos en el cual, ante una vacante o sustitución del titular en un puesto docente por períodos mayores a un año, la Administración está obligada a llenar la plaza, aún de manera interina, con el oferente mejor calificado. En dicha selección deberán respetarse las garantías de igualdad, mérito y capacidad y se tomará como base las nóminas para elegibles elaboradas al efecto por la Dirección General del Servicio Civil. Cuando se trata de nombramientos por períodos menores a un año, el artículo 96 párrafo segundo del Estatuto autoriza el nombramiento de quien resulte “más idóneo”, sin tener que respetar el orden descendente de la nómina de elegibles. En este sentido, este Tribunal ha señalado a través de su jurisprudencia que la discrecionalidad no autoriza a la Administración a realizar nombramientos de manera arbitraria; siempre y en cada caso, deberá tomar en consideración un conjunto de elementos legalmente determinados y otros configurados por la apreciación subjetiva de la Administración, que permitan seleccionar al “más idóneo” (en este sentido ver votos 2001-5708 de 26 de junio y 11109-2002 de 22 de noviembre).

Si bien este derecho es un derecho de configuración legal, ello no impide, claro está, que se pueden dictar otras normas, por ejemplo de carácter reglamentario, con el objeto de instrumentalizar de manera óptima la aplicación de la normativa legal. Estas normas, sin embargo, deberán respetar el contenido de lo dispuesto en la ley. De aquí que violaría el contenido de ese derecho, cualquier restricción a las condiciones de acceso y permanencia en la función pública establecido por normas de rango inferior.  En esa situación está la norma impugnada a través de esta acción, la cual dispone a título de sanción, un motivo de inelegibilidad absoluta por el cual se excluye de cualquier nombramiento interino o sustituto durante el mismo curso lectivo, a quien haya renunciado durante dicho curso a un nombramiento en propiedad, sea por concurso público o por nombramiento interino o sustituto. Tal disposición se convierte en un motivo de exclusión de entrada, sin consideración alguna, que vulnera los principios de igualdad, mérito y capacidad que prevé la Constitución Política. La Sala ha analizado ampliamente el principio de reserva legal y ha señalado:

“II. Sobre el principio de reserva legal.

“XV — Lo anterior da lugar a cuatro corolarios de la mayor importancia para la correcta ­consideración de la presente acción de inconstitucionalidad a saber:

En primer lugar, el principio mismo de “reserva de ley”, del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales –todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables.

En segundo, que sólo los reglamentos ejecutivos de estas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su “contenido esencial”; y ;

En tercero, que ni aun en los reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer; de donde resulta una nueva consecuencia esencial:

Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la pro­pia reserva de ley.” (Sentencia No. 3550-92 de 16:00 hrs de 24 de noviembre de 1992)

En este caso, el artículo impugnado –norma reglamentaria-, contiene una cláusula de impide ser elegido, lo que supone una restricción al derecho de acceso a la función y cargos públicos. Ello constituye una vulneración evidente al principio de reserva ley y al de acceso en condiciones de igualdad, a la función pública, pues excluye de entrada, a un grupo determinado de funcionarios de los concursos de provisión para ciertos puestos de la Administración. Esa causa de exclusión se convierte tácitamente, en una verdadera presunción irrazonada de inidoneidad para el desempeño de la función, en relación con personas que podrían reunir las condiciones necesarias para un adecuado desarrollo del puesto en concurso.”  (Resolución número 2009-13590 de las catorce horas y cuarenta y uno minutos del veintiséis de agosto del dos mil nueve.)

Se sigue de lo expuesto, que en el caso de los Comités Cantonales de Deportes, es el legislador ordinario el que los asigna como un órgano integrante de la Municipalidad respectiva, y en este carácter, sus funcionarios deben estar sujetos al régimen de méritos, a pesar de no ser contratados directamente por el Alcalde o el Concejo Municipal.

En este sentido, ya éste Órgano Asesor se ha pronunciado en otras oportunidades.  Así, en el dictamen C-047-2008 del 15 de febrero del 2008, señalamos: 

“Al quedar explicado en el acápite anterior, que en virtud del artículo 164 del Código Municipal, los comités cantonales forman parte de la Administración Municipal, resulta claro que en términos generales, los que allí laboran bajo una relación de servicio, contentiva de los tres elementos que la configuran como tal,  ostentan el carácter de funcionarios o servidores públicos, de acuerdo con los parámetros del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, y Título V del Código Municipal, en lo correspondiente….

De lo dicho,  puede inferirse con meridiana claridad,  que son funcionarios públicos todos aquellos (as) que prestan el servicio a la Administración Pública, o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, investido formalmente de los requisitos y formalidades que demanda  el puesto que cada uno ocupa, para la validez y eficacia de sus actos.

De la normativa que rige a los comités cantonales, podemos observar dos clases de funcionarios, a saber: los funcionarios que integran el Comité bajo un órgano colegiado, compuesto por dos miembros de nombramiento del Concejo Municipal, dos miembros de las organizaciones deportivas y recreativas del cantón, un miembro de las organizaciones comunales restantes, y que en virtud de los artículos 168, durarán en sus cargos dos años, pudiendo ser reelegidos, amén de que no devengan dietas ni remuneración alguna.

En segundo lugar, se tienen a los funcionarios bajo una relación de empleo público, que es el grupo que interesa en este estudio, es decir el que presta sus servicios a nombre y por cuenta de la Administración Pública.

De manera que, y siendo que los comités cantonales son parte de la organización municipal, ciertamente, este grupo de funcionarios o servidores son municipales, según los citados artículos del Código Municipal. En ese sentido, este Despacho ha concluido:

“…en virtud de ser el Comité Cantonal de Deportes y Recreación un órgano colegiado que integra la estructura organizativa de la municipalidad, sus empleados regulares son servidores públicos y se encuentran cubiertos por el régimen y principios a que aluden los artículos 191 y 192 de la Carta Constitucional. “

(Véase Dictamen No. 114, de 18 de marzo del 2005)

Es de resaltar, que aún cuando en el primer grupo, los miembros que integran el órgano deliberativo del comité cantonal son funcionarios públicos al tenor del citado artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, ellos no se rigen por los principios estatutarios establecidos en los mencionados numerales 191 y 192 constitucionales, habida cuenta que por el carácter de sus funciones no se encuentran bajo una relación de empleo público como lo estarían los servidores del segundo supuesto explicado. Así en el mismo dictamen citado, este Despacho ha expresado:

“No obstante lo indicado, sí se debe aclarar   que no todos los “servidores” del Comité Cantonal de Deportes se encuentran cubiertos por el régimen estatutario instituido en los numerales 191 y 192 ;  ello sucede con los miembros integrantes de la Junta Directiva del  Comité Cantonal, a los que alude el numeral 165 del Código Municipal y el artículo 1° del Reglamento de Funcionamiento del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Cartago (Gaceta No. 66 del 3 de abril del 2000); esto porque  aún cuando son funcionarios públicos, al tenor del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, no se encuentran cubiertos por los principios de estabilidad laboral y de idoneidad, sino que sus miembros (que además deben ser residentes del cantón), son elegidos por el Consejo Municipal y  por organizaciones comunales y deportivas, por períodos de dos años (artículo 168 del Código Municipal).   ….

En sentido similar, la Sala Constitucional ha señalado el carácter público de los funcionarios que laboran para el Comité Cantonal de Deportes bajo una relación de empleo público, al indicar que:

“V.-El Presidente del Comité alega que tal proceso no es necesario, puesto que el amparado no es funcionario público y la relación de empleo es privada. La Sala considera que está equivocado y así se lo había hecho saber en una sentencia dictada por el Tribunal en 1999. En sentencia No. 1999-6177, la Sala acogió otro recurso de amparo contra el Comité, porque, al igual que en este caso, flagrantemente omite seguir un proceso para despedir a un funcionario.”  (Sala Constitucional, resolución número 2004-06886 de las diez horas con cuarenta y nueve minutos del veinticinco de junio del dos mil cuatro.  En el mismo sentido, es posible ver la resolución 2004-00473 de las diez horas con diecisiete minutos del veintitrés de enero del dos mil cuatro.)

En atención a lo expuesto, y como primera conclusión, debemos señalar que los funcionarios contratados por el Comité Cantonal de Deportes, son por regla de principio, funcionarios públicos cubiertos por el régimen de empleo público, y que en razón de la personificación presupuestaria asignada al Comité, deben ser reputados como empleados de ese órgano municipal para todos los efectos legales. (Ver también el dictamen C-47-2008 de 15 de febrero de 2008)”

 

            A pesar de lo anterior, debe notarse que el artículo 4 del Reglamento de Funciones del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de la Municipalidad de Palmares, publicado en el Diario Oficial La Gaceta del 12 de noviembre de 2001 – y cuya vigencia la auditoría omite, sin embargo,  señalar en su gestión -, ha dispuesto que el personal del Comité Cantonal de Deportes y Recreación no pueda ser reputado como parte del cuerpo de funcionarios de la Municipalidad sino exclusivamente como empleados de aquel Comité y sujetos a un régimen labora privado. Se transcribe la norma de interés

 

“Artículo 4 - La Junta Directiva tenga a su servicio, el personal necesario para la consecución de sus fines, sea éste remunerado o no, en caso de personal remunerado, la relación laboral es exclusiva con el Comité Cantonal de Deportes y Recreación, no con la Municipalidad. Dicho personal contratado tendrá todas las garantías establecidas en la legislación laboral existente en el ordenamiento jurídico de índole privado.”

 

            Ahora bien, salta a la vista que el artículo 4 del Reglamento de Funciones del Comité Cantonal de Deportes de la Municipalidad de Palmares resulta contrario a la Ley, pues como se ha explicado ampliamente, el Código Municipal ha  prescrito - sin que la Municipalidad tenga un derecho potestativo de regular en sentido contrario - , que  los empleados subordinados de los Comités Cantonales  de Deportes  deben ser considerados como funcionarios sometidos al Manual descriptivo de puestos común a todos los funcionarios municipales. Por tanto, es claro que por el principio de jerarquía normativa, el artículo 4 del Reglamentario en comentario, debe reputarse como inaplicable.

 

          Finalmente, en lo que respecta al órgano competente para ejercer la potestad disciplinaria de los empleados subordinados del Comité Cantonal de Deportes, baste, en primer lugar,  reiterar lo dicho en los dictámenes C-137-2010 de 13 de julio de 2010 y  C-220-2011 de 9 de setiembre de 2011 en el sentido de que dicha potestad le pertenece a dicho órgano colegiado. Igual debe subrayarse que por ser funcionarios municipales, en caso de que se les impute una falta que amerite, en principio, su despido, los empleados del Comité Cantonal de Deportes se encuentran en el derecho de que se les respete todas las garantías procedimentales establecidas en el artículo 155 del Código Municipal.

 

 

D.    EL PRESIDENTE DEL COMITÉ CANTONAL DE DEPORTES ES EL COMPETENTE PARA FIRMAR CONVENIOS SOBRE EL USO DE INSTALACIONES DEPORTIVAS.

 

            De otro lado, en el oficio MP-DAO-071-2018 del 17 de octubre de 2018, se nos consulta además sobre sobre cuál es el órgano competente en los Comités Cantonales de Deportes con la facultad para firmar convenios para el  uso de instalaciones deportivas y si es procedente que se firmen convenios con terceros privados para el uso de instalaciones deportivas.

 

            Luego, debe indicarse que el artículo 174 del Código Municipal, que regula la integración del Comités Cantonales de Deportes, no ha definido, sin embargo, cuál sería el integrante u órgano de tales Comités – los cuales poseen personalidad jurídica instrumental como ya se ha dicho- al que le correspondería ejercer, entonces,  la representación legal y por tanto firmar los convenios para el uso de instalaciones deportivas. Esta materia ha sido delegada, por vía del artículo 178 del Código Municipal, al reglamento que debe emitir el Concejo Municipal respectivo para regular el funcionamiento de los Comités Cantonales de Deportes.

 

            Así las cosas, debe indicarse, que conforme el numeral 7 del Reglamento  de Funciones del Comité Cantonal de Deportes de la Municipalidad de Palmares, corresponde al Presidente de esa Junta Directiva, suscribir – previo acuerdo de la Junta Directiva - los convenios para el uso de instalaciones deportivas, amén de ejercer la representación judicial y extrajudicial.

 

            Finalmente, debe indicarse que, de acuerdo con el artículo 180 del Código Municipal, las municipalidades, el Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación, las instituciones deportivas y las organizaciones comunales pueden, en efecto, firmar convenios con los Comités Cantonales de Deportes para cederles la administración de sus instalaciones deportivas y recreativas. (Sobre el alcance de esta facultad ver el dictamen C-122-2016 de 30 de mayo de 2016)

 

“Artículo 180.- Las municipalidades, el Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación, las instituciones públicas y las organizaciones comunales quedan autorizadas para ceder la administración de sus instalaciones deportivas y recreativas a los comités cantonales de deportes; para ello elaborarán los convenios respectivos.

Estos comités quedan facultados para gozar del usufructo de las instalaciones deportivas y recreativas bajo su administración, y los recursos que obtengan se aplicarán al mantenimiento, mejoras y construcción de las mismas instalaciones, o en el desarrollo de los programas deportivos y recreativos del comité.”

 

E.     EN ORDEN A LA DELEGACIÓN DE LA FUNCION DE NOMBRAMIENTO EN EL VICE ALCALDE PRIMERO.

 

            De otra parte, en el mismo oficio No. MP-DAI-071-2018, se nos consulta si el Alcalde municipal puede encargar la función de nombrar a los funcionarios municipales al Vicealcalde, aún y cuando, el artículo 17 del Código Municipal establece que dicha competencia le pertenece al Alcalde.

 

            Al respecto, debe indicarse que el artículo 14 del Código Municipal establece, de forma expresa, que el Vice Alcalde Primero realizará las funciones administrativas y operativas que el alcalde titular le asigne; lo cual incluye obviamente la función de nombrar, promover y remover al personal de la municipalidad. Sobre el alcalde del instituto de la delegación y su aplicación al Vice Alcalde Primero, se puede ver el dictamen C-007-2013 de 28 de enero de 2013.

 

 

F.     EN ORDEN AL MOMENTO EN QUE SE DEBE RECONOCER EL INCENTIVO POR ANUALIDAD.

 

            Finalmente, mediante el oficio MP-DAI-071-2018, se nos consulta si, con respecto al artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, las anualidades deben cancelarse el primer día del mes durante el cual se cumple el funcionario esa anualidad o bien debería ser cancelada el primer día del mes siguiente en que fue cumplida esa anualidad (mes siguiente).

 

            Al respecto, debe mencionarse el artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública ha sido reformada expresamente por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018 de tal forma que actualmente dispone que el incentivo por anualidad se reconocerá en la primera quincena del mes de junio de cada año.

 

G.    CONCLUSIÓN.

 

              Con fundamento en lo expuesto, se declara inadmisible el punto 1 de lo consultado en el oficio MP-DAI-071-2018 del 17 de octubre de 2018. Quedan evacuadas las demás consultas realizadas por la Auditoría Interna de la Municipalidad de Palmares.

 

 

 

                                                                  Atento se suscribe;

 

 

 

 

                                                                  Jorge Andrés Oviedo Álvarez                        

                                                                  Procurador Adjunto                            

 

 

 

JOA/dsa