22 de junio de 2020

C-234-2020

Doctor

Denis Angulo Alguera

Presidente de la Junta Directiva

Patronato Nacional de Rehabilitación

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero al oficio n.°JDP-093-2020 del 23 de abril del año en curso, recibido el 20 de mayo siguiente, en cuya virtud consulta si la discrecionalidad administrativa que se indica en nuestro dictamen C-059-2008, del 25 de febrero, incluye la potestad de donar sin tener que refrendar dicha donación ante la Contraloría General de la Republica o cualquier otra dependencia gubernamental.

En atención al requisito de admisibilidad del artículo 4 de nuestra Ley orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), se acompaña el criterio del asesor jurídico de la Junta Directiva del Patronato Nacional de Rehabilitación (PANARE), en el que básicamente concluye que, al contar dicha entidad con personalidad jurídica, autonomía administrativa y funcional actúa de pleno derecho al disponer de sus bienes. Entre las consideraciones que se hacen en dicho documento, se indica: “con fundamento en el dictamen C-059-2008, considera esta asesoría legal que el Panare cuenta con los suficientes argumentos jurídicos para poder comprar, enajenar, donar, y efectuar cualquier tipo de transformación de sus bienes muebles e inmuebles que posea, esto por cuanto los dineros que se utilizaron para la compra de dichos bienes no provienen de recursos del estado si no que lo mismos son producto de compras directas del Panare o donaciones hechas por terceros, situación que le permite disponer de sus bienes según consideren oportuno, esto por cuanto el PANARE tiene una competencia que no es formalmente la del Estado. Atribución de competencia ésta, que se compagina con el otorgamiento de una personalidad jurídica independiente a la de la Administración central, de forma que el ente público menor pueda contar con un mayor grado de autonomía en la toma de decisiones y en la gestión administrativa del servicio público que aquélla le encomienda.”

I.                ACLARACIÓN PREVIA: ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

Se consulta, como se indicó antes, si en ejercicio de sus facultades discrecionales el PANARE puede donar sin necesidad de contar con el refrendo de la Contraloría General de la República o de cualquier otra autoridad pública.

La cuestión así planteada al versar sobre la disposición de bienes que integran la Hacienda Pública y, en especial, del refrendo contralor, corresponde a un asunto a ser dirimido en principio por la Contraloría General de la República debido a su competencia constitucional prevalente en la materia a tenor de los artículos 183 de la Constitución Política y 1, 4, 8 y 9 de su Ley orgánica, n.°7428, del 7 de setiembre de 1994); por lo que la Procuraduría tendría que abstenerse en principio, de emitir pronunciamiento alguno, y en todo caso, lo que pudiera decir a este respecto, tendría que hacerse sin perjuicio del mejor criterio que al efecto pudiera tener el órgano contralor (ver en ese sentido, el dictamen C-045-2020, del 10 de febrero).

Sin embargo, tomando en cuenta la mención a nuestro dictamen C-059-2008 y en un afán de colaboración con la institución consultante, como así lo hicimos ver en los pronunciamientos C-305-2007, del 3 de setiembre, y C-221-2008, del 25 de junio, actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de la Administración pública, nos permitimos rendir el siguiente dictamen, cuyo carácter vinculante deriva del examen objetivo que se hace del ordenamiento jurídico circunscrito a lo relativo a la discrecionalidad administrativa, el instituto de la donación en el sector público y el contenido de la Ley constitutiva del PANARE (n.° 3695, del 22 de junio de 1966).

II.             FONDO DEL ASUNTO: LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA COMO MANIFESTACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA NECESIDAD DE CONTAR CON NORMA LEGAL HABILITANTE PARA QUE EL PANARE PUEDA DONAR

Tal vez una precisión adicional que deba hacerse es que el dictamen C-059-2008 citado en la consulta no aborda el estudio de la discrecionalidad administrativa en general, ni de las potestades de esa índole conferidas al PANARE, pues su objeto se limitó al punto consultado en ese momento: la naturaleza jurídica de dicho ente y el grado de autonomía otorgado por su Ley de creación.

Y en ese sentido, se determinó que es una institución semiautónoma que goza de autonomía administrativa para el cumplimiento de la competencia específica fijada por el artículo 1 de la Ley n.°3695: la atención de los niños discapacitados en razón de la poliomielitis, con posibilidad de atender otras discapacidades similares que afecten a dicha población (ver el dictamen C-074-2016, del 13 de abril).

Ahora bien, con independencia de la aclaración anterior y enfocándonos en el aspecto que se pregunta, no puede desconocerse lo que ya la Procuraduría ha advertido en innumerables ocasiones acerca del exiguo articulado de la Ley n.°3695, de apenas 6 disposiciones, que en realidad se reduce a 5 preceptos sustantivos si excluimos el de su entrada en vigor.    

Sin embargo, profundizando en el tema de la discrecionalidad administrativa, ni este concepto básico del Derecho Administrativo, ni la escasa (y deficiente) regulación legal de las facultades del PANARE o de sus órganos, puede de ninguna forma concebirse como una suerte de libertad a favor de dicho ente para hacer todo aquello que no esté expresamente previsto o vedado por la norma jurídica.

Básicamente, porque el principio de legalidad al que se encuentra sujeto todo ente público – incluido el PANARE – conforme con los artículos 11 constitucional y 11, 12, y 13 Ley General de la Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978) dispone todo lo contrario, en cuanto a que sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice el ordenamiento jurídico.

Al propio tiempo, la discrecionalidad administrativa es una manifestación del principio de legalidad, en cuanto es la misma norma jurídica la que le confiere a la Administración la posibilidad de elección entre dos o más alternativas igualmente legítimas:

“Sobre el tema de las potestades regladas y discrecionales de un acto administrativo, relacionado con el principio de legalidad que rige toda actuación de la Administración, este Órgano Asesor ha indicado:

“Debe recordarse que un principio fundamental de todo el actuar administrativo es el contenido en los numerales 11 de nuestra Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, esto es el principio de legalidad, de acuerdo con el cual la Administración se encuentra sujeta a todo el ordenamiento jurídico y sus funcionarios públicos no pueden arrogarse facultades que la Ley nos les concede.

‘(…)  La Constitución Política en el artículo 11 señala: “los funcionarios públicos son simples depositarios de la ley”, igual disposición normativa establece el artículo 11 de la Ley General de Administración Pública. Ambas disposiciones exigen que las actuaciones públicas se fundamenten en una norma expresa que habilite la actuación del funcionario, prohibiéndole realizar todos aquellos actos que no estén expresamente autorizados, lo que involucra, desde luego, el principio de interdicción de la arbitrariedad. En nuestro caso el amparo…’. (Sala Constitucional, Voto 3887-94 de 3 de agosto de 1994)

De esta forma, toda actuación administrativa debe estar autorizada en el ordenamiento jurídico. Ello no significa que todos y cada uno de los elementos del acto deban estar previstos en el ordenamiento jurídico, pero sí debe estar expresamente previsto su ejercicio. Así, aquellos aspectos que se encuentren regulados expresamente son de obligatorio acatamiento para los funcionarios públicos. En otras ocasiones el ejercicio de la potestad remite a la estimación subjetiva de la Administración, sujeta a los límites que en cuanto a discrecionalidad contiene nuestro ordenamiento (véase por ejemplo los artículos 15, 16 y 17 de la Ley General de la Administración Pública).

Doctrinariamente se distingue entre las potestades regladas y las discrecionales de la siguiente forma:

‘El ejercicio de las potestades regladas reduce a la Administración a la constatación (accertamento, en el expresivo concepto italiano) del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia Ley ha determinado también agotadoramente. Hay un proceso aplicativo de la Ley que no deja resquicio a juicio subjetivo ninguno, salvo a la constatación o verificación del supuesto mismo para contrastarlo con el tipo legal. La decisión en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por la Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha previsto sobre ese contenido de modo preciso y completo…’.

Por diferencia de esa manera de actuar, el ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración comporta un elemento sustancial diferente: La inclusión en el proceso aplicativo de la Ley de una estimación subjetiva de la propia Administración con la que se completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular. Ha de notarse, sin embargo, que esa estimación subjetiva no es una facultad extra–legal, que surja de un supuesto poder originario de la Administración, anterior o marginal al Derecho; es, por el contrario, una estimación cuya relevancia viene de haber sido llamada expresamente por la Ley que ha configurado la potestad y que se la ha atribuido a la Administración justamente con ese carácter. ‘(…) No hay, pues, discrecionalidad al margen de la Ley, sino justamente sólo en virtud de la Ley y en la medida en que la Ley haya dispuesto’. (Eduardo García de Enterría y Tomás–Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, España, 1978, pág. 268)”. (Dictamen C-174-98 de 20 de agosto de 1998).

Desde la óptica de los derechos de los administrados, la conversión de  una potestad discrecional (elegir entre varias alternativas que autoriza el ordenamiento jurídico), a una potestad reglada (el ordenamiento jurídico establece todas y cada una de las condiciones de  su ejercicio), resulta más beneficio para aquéllos.

Desde la posición de la Administración Pública, esa transformación significa la pérdida de un instrumento que le permite elegir las mejores condiciones en favor del servicio público o de la explotación del bien.” (OJ-086-2009, del 17 de setiembre. El subrayado no es del original).

Se desprende de lo expuesto hasta ahora, para el asunto específicamente consultado, que la autorización para que el PANARE pueda donar también debe establecerse por ley.

Aun cuando no se especifica el tipo de bien de a donar (mueble o inmueble), toda disposición de recursos públicos debe estar previamente autorizada por el legislador.

A este respecto, resulta incorrecta la apreciación que de los recursos del PANARE lleva a cabo el criterio del asesor jurídico de la Junta Directiva; pues en nuestro medio impera un criterio subjetivo de manera que, con independencia del origen de los fondos a que se refiere el artículo 4 de su Ley constitutiva, su condición de públicos responde a la naturaleza estatal o pública del organismo que es titular de estos con arreglo al artículo 9 de la Ley n.°7428:

“Artículo 9.- Fondos Públicos. Fondos públicos son los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos.” (El subrayado no es del original

Reconocida, entonces, la naturaleza jurídica del PANARE como ente público, necesariamente los fondos con los que cuenta para el ejercicio de sus competencias deben ser considerados como públicos.

Y esa conclusión nos lleva de nuevo a la necesidad de que, para poder disponer de sus bienes, muebles o inmuebles, mediante donación requiere de norma legal habilitante.

Recientemente, volvimos a indicar en el pronunciamiento OJ-018-2020, del 21 de enero del año en curso: “La donación es un acto vedado para la Administración por lo que se requiere una norma que lo habilite para ello (Principio de Legalidad artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública y artículo 11 de la Constitución Política).”

Incluso, existen también limitaciones legales para los casos en que la Administración es la donataria, según lo indicamos en el dictamen C-74-2017, del 7 de abril del 2017:

“Sin embargo, la Procuraduría ha hecho ver que la Administración Pública no tiene una facultad ilimitada o discrecionalidad absoluta para recibir cualquier donación que se le haga, la que debe vincularse a la satisfacción del fin público a su cargo. Con lo cual, no debe aceptar ninguna que venga a limitar o impedir su cumplimiento, o ha de determinarle la forma en que debe cumplir sus funciones, ni hacia qué debe dirigir lo recibido” (el subrayado no es del original).

A mayor abundamiento, conviene recordar lo dicho también en nuestro dictamen C-094-2019, del 03 de abril, sobre el instituto de la donación tratándose de la Administración Pública:

“I.    SOBRE EL INSTITUTO JURÍDICO DE LA DONACIÓN

La donación constituye un contrato traslativo de dominio, de carácter gratuito, mediante el cual se cumple la finalidad de traspasar un bien al donatario, conforme los artículos 1393 y siguientes del Código Civil.

Sobre esta figura la Procuraduría ha manifestado lo siguiente:

“…La doctrina define la donación “doni datio” como un acto de liberalidad mediante la que una persona (física o jurídica) traspasa a otra, gratuitamente, la propiedad de una cosa mediante un contrato que requiere para su perfección del consentimiento o aceptación de la contraparte (donatario). Según Luis Díez Picazo, la donación es un acto de liberalidad en virtud del “animus donandi” o ánimo liberal, que no es otra cosa que el consentimiento que se exige para todo negocio jurídico; con independencia de cuáles fueron los motivos internos que hubieran podido mover al agente.

En nuestro ordenamiento jurídico esa figura contractual se encuentra regulada en el Código Civil, artículos 1393 al 1408, y precisamente el artículo 1395, in fine, prohíbe que en la donación se estipulen cláusulas de reversión en las que, ante el cumplimiento de una condición o de un plazo, los bienes retornen al donante.  Así lo establece expresamente el citado numeral al disponer que: “No puede hacerse donación con cláusulas de reversión o de sustitución” …

No obstante la existencia de esa norma legal que rige primordialmente   las relaciones contractuales privadas, en tratándose de fondos públicos,  definición en la que están comprendidos los bienes públicos, conforme al artículo  9   de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (No. 7428 de 07 de setiembre de 1994),  es totalmente viable que el legislador, mediante norma especial prevaleciente ante la norma general del Código Civil, establezca cláusulas de reversión como la indicada, a fin de que, en caso de disolución del ente privado (donatario), el bien retorne a la entidad pública donante; ello, naturalmente,  con ocasión de la especial tutela que revisten los fondos públicos.

Lo anterior asegura por otra parte, que de no cumplirse o continuarse con el fin altruista que motivó la donación del bien, por disolución de la donataria, éste no pase a intereses particulares en detrimento de los de la colectividad…”  (Opinión Jurídica OJ-096-2007 del 26 de septiembre 2007).

Conforme lo dicho, a través de la figura de la donación, el donador trasfiere libre y gratuitamente al donatario, la propiedad de un bien, ya sea mueble o inmueble.

Cabe señalar que, tratándose de donaciones de la Administración Pública, ese acto de liberalidad se encuentra limitado al principio de legalidad, por lo que, de no existir una norma que lo autorice, esta se encontraría irremediablemente vedada (al respecto dictamen C-294-2011 del 1 de diciembre de 2011).

En ese sentido, conforme al principio de legalidad, para que un ente u órgano de la Administración Pública pueda otorgar donaciones, deberá necesariamente ampararse en una norma legal habilitante, caso contrario, no es posible traspasar la propiedad de un bien a través de la donación.

Por otra parte, resulta importante señalar que, tratándose de donación de bienes afectos a un fin público, se requerirá necesariamente de una norma legal que lo desafecte de forma expresa. Señalan los artículos 261 y 262 del Código Civil:

“ARTÍCULO 261.- Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.

Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona.

ARTÍCULO 262.- Las cosas públicas están fuera del comercio; y no podrán entrar en él, mientras legalmente no se disponga así, separándolas del uso público a que estaban destinadas.”

Lo anterior debe ser considerado para abordar la interrogante específica planteada por el consultante.” (El subrayado no es del original).

Por lo demás, la Ley del PANARE no contiene ningún precepto que lo autorice a donar los bienes de su patrimonio. Ergo, precisa que la Asamblea Legislativa apruebe la correspondiente ley para poder actuar en ese sentido, sin que sea necesario ningún requisito ulterior, caso del refrendo, para que la donación pueda ser llevada a cabo, salvo que el mismo legislador disponga lo contrario.  

III.           CONCLUSIONES

De conformidad con lo expuesto, podemos arribar a las siguientes conclusiones: 

1.     La discrecionalidad administrativa es una manifestación del principio de legalidad, en cuanto es la misma norma jurídica la que le confiere a la Administración Pública la posibilidad de elección entre dos o más alternativas igualmente legítimas.

2.     La naturaleza jurídica del PANARE como ente público implica que necesariamente los fondos con los que cuenta para el ejercicio de sus competencias deben ser considerados como públicos con arreglo al artículo 9 de la Ley n.°7428.

3.     La Ley constitutiva del PANARE (n.° 3695) no contiene ningún precepto que lo autorice a donar los bienes de su patrimonio.

4.     Por consiguiente, requiere de norma legal habilitante para poder disponer de sus bienes (muebles o inmuebles) mediante donación, siendo suficiente la autorización del legislador en ese sentido, salvo que éste disponga algún requisito ulterior para su perfección (verbigracia, el refrendo contralor).

Atentamente,

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/hsc