1 de abril de 2020

OJ-060-2020

 

Licenciada

Daniella Agüero Bermúdez

Jefe de Área

Comisiones Legislativas VII

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

     Con aprobación del señor Procurador General de la República nos referimos a su oficio AL-21490-CPSN-OFI-0274-2019 del 30 de setiembre de 2019, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Ley para regular el uso del polígrafo para determinar rasgos de confiabilidad en los Equipos Especiales de Seguridad Nacional”, el cual se tramita bajo el número de expediente 21.490 en la Comisión Permanente Especial de Seguridad y Narcotráfico.

 

     Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública.  En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

 

     Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

 

                    I.OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

 

     El objetivo del proyecto de ley es autorizar la implementación del examen psicofisiológico de polígrafo, en los procesos de selección de personal de las Unidades Especializadas de la Fuerza Pública, Policía de Fronteras, Dirección de Armamento, Servicio Nacional de Guardacostas, Servicio de Vigilancia Aérea y Policía de Control de Drogas, Policía Profesional de Migración, Dirección de Inteligencia y Seguridad Nacional y del Organismo de Investigación Judicial.

     Al respecto, señala la exposición de motivos del proyecto, que la labor que desempeñan estos equipos requiere no sólo mucho conocimiento teórico y táctico, sino también un alto grado de confianza entre compañeros, jefes y subalternos.

 

     A continuación, se extrae parte de la fundamentación:

 

“(…) Para nadie es un secreto que uno de los mecanismos utilizados por el crimen organizado es la infiltración de los cuerpos policiales, los cuales suministran información a los delincuentes sobre investigaciones, posibles allanamientos, entorpecen procesos y desaparecen información.

El presente proyecto de ley describe un modelo de evaluación de la confiabilidad que pretende ser auxiliar y orientador en el proceso de selección del personal para estos equipos especiales, mediante una prueba con la que se pueden prever comportamientos a futuro basados en experiencias ya vividas por los funcionarios, con el propósito de disminuir los niveles de infiltración y penetración y aumentar el grado de confianza en estos equipos de alta especialización. (…)”

 

II.DUDAS DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE EL PROYECTO DE LEY

 

     A nivel normativo, no existen disposiciones que expresamente autoricen o prohíban el empleo del polígrafo en el ámbito laboral, sea privado o público. Sin embargo, como parte de la jurisprudencia nacional, encontramos antecedentes sobre el uso del polígrafo, en la Sala Constitucional, la Sala Segunda y el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda.

 

     En lo que respecta a la jurisprudencia constitucional, la Sala se ha referido al tema, pero únicamente enfocado en la materia penal, resultando de utilidad lo dispuesto en la sentencia Nº 2004-04887 de las 14:14 horas del 6 de mayo del 2004, en la cual dispuso en lo conducente:

 

“(…) II. No obstante, que quedó acreditado que las autoridades recurridas no obligaron al amparado a realizarse la prueba del detector de mentiras, sino que lo hizo por instancia del ofendido ante una empresa privada y hasta este momento procesal aquella probanza no ha sido utilizada para fundar resolución alguna y mucho menos ha implicado una restricción a la libertad del amparado, corresponde a esta Sala definir si la prueba puede permanecer en el expediente. Según sentencia 1739-92 de las 11:45 del 1 de julio de 1992, las pruebas así obtenidas debe negársele todo valor probatorio en sí –sobre lo cual no parecer (sic) haber ninguna discusión–, se suprime del proceso, es decir, se supone que no hubiera existido y, por ende, se invaliden también otras pruebas, no ilegítimas per se, en cuanto que hayan sido obtenidas por su medio. (...). En resumen, este tribunal ha estimado que la validez constitucional de las declaración (sic) depende por entero de las garantías que rodean la realización y valoración de la prueba así como de la posibilidad cierta de que esta pueda ser controvertida por la defensa técnica. (...)

 

En virtud de lo anterior, resulta claro, que desde una perspectiva constitucional, no puede tenerse en cuenta una declaración si esta ha sido obtenida violando los derechos fundamentales, aun cuando, favorezca al imputado. Ello es así, pues en el caso concreto la aplicación del detector de mentiras degrada a la persona a un mero objeto y existe desconfianza en sus resultados. En ese orden la prueba recaudada con violación al debido proceso constitucional resulta nula de pleno derecho y en consecuencia, debe ser excluida del expediente. Proceder siquiera recibirla y tenerla en la causa, pues ello implicaría el fin de las garantías mínimas del debido proceso. (…)” (El resaltado no pertenece al original)

 

     Conforme lo anterior, es criterio de la Sala Constitucional que la aplicación del detector de mentiras degrada a la persona a un mero objeto, además, existe desconfianza en sus resultados, por lo que, desde una perspectiva constitucional, una declaración obtenida a través del polígrafo no puede tenerse en cuenta en virtud de ser obtenida violando los derechos fundamentales, aun y cuando favorezca al imputado.

 

     Por su parte, en materia laboral, la Sala Segunda de la Corte se pronunció respecto al uso del detector de mentiras en la sentencia N° 483 de las 11:00 horas del 11 de junio de 2004 (en igual sentido, N° 1083-2010 de las 9:42 horas del de agosto del 2010 de la Sala Segunda). Al respecto señaló:

 

 “Para arribar a una conclusión en ese sentido habría que partir de que el actor tenía la obligación de someterse a esa prueba, lo cual no es así. En primer lugar, no existe ninguna disposición legal que autorice ese sistema como medio probatorio en poder de los empleadores.  De otro lado, el polígrafo es un medio electromecánico a través del cual, registrando e interpretando movimientos orgánicos involuntarios, como la presión sanguínea, ritmo respiratorio, etcétera, un operador o experto deduce, a través de ciertos principios y observando alteraciones emotivas, determinados resultados (Véase voz “DETECTOR DE MENTIRAS”. Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo VIII, pág.744).  El resultado participa de la confesión, pero involuntaria, en la medida de que se pretende extraer del inconsciente del individuo una determinada verdad, que no quiere expresar; en otras palabras una confesión arrancada por la fuerza.  Pero también tiene carácter de experticia, en la medida de que se trata de un método que debe ser aplicado por una persona experta en la práctica del examen, a través del cual se realiza prácticamente una inspección del inconsciente de la persona que se somete a la prueba.  Como labor humana está propensa al error y nada descarta que el resultado pueda manipularse. Desde el punto de vista del derecho penal este método probatorio es completamente inaceptable, porque resulta contrario al principio de que nadie está obligado a confesar contra sí mismo y a soportar tratos degradantes, contrarios a la dignidad humana (artículos 36 y 40 de la Constitución Política).  También debe considerársele inaceptable como un método vinculante en el campo del Derecho de Trabajo, pues resulta contrario a la dignidad humana considerar que los empleadores pueden utilizar en forma obligatoria para los trabajadores, métodos de inspección de su inconsciente para obtener de ellos información en contra de su voluntad, pues amén del abuso de poder que puede generar, se viola el libre ejercicio de la voluntad de la persona en el manejo de su propia conciencia, con lo cual se desmejora su condición de persona humana.  Así las cosas, el actor pudo legítimamente negarse a someterse a la prueba de polígrafo y ello no le puede acarrear ninguna consecuencia negativa.” (El resaltado no es del original). Voto N° 2004-483 de las 11:00 del 11 de junio del 2004 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia.

 

     De conformidad con el criterio de la Sala Segunda, con el uso del polígrafo o detector de mentiras se realiza prácticamente una inspección del inconsciente de la persona que se somete a la prueba, por lo que el resultado representa una confesión involuntaria, por cuanto pretende extraer de su inconsciente una determinada verdad que no desea expresar.

 

     Asimismo, señala la Sala Segunda que esta herramienta, al ser una labor humana, está propensa al error y nada descarta que el resultado pueda manipularse, de tal manera que, lo considera inaceptable como un método vinculante en el campo del Derecho de Trabajo, al igual que ocurre en el derecho penal, porque nadie está obligado a confesar contra sí mismo y a soportar tratos degradantes.

 

     Sobre este último punto la Sala Segunda argumenta que utilizar un método de inspección de la consciencia para obtener información en contra de la voluntad, además de resultar contrario a la dignidad humana, podría generar un abuso de poder; concluyendo que se viola el libre ejercicio de la voluntad del individuo en el manejo de su propia conciencia, con lo cual se desmejora su condición de persona humana. 

 

     Finalmente, el Tribunal Contencioso Administrativo también se ha manifestado respecto al uso del polígrafo en materia laboral de la siguiente manera:

 

“(…) Ciertamente, a primera vista, el régimen de libertades configurado a partir de la CP (que comprende tanto la libertad de los sujetos privados en general como la libertad empresarial en particular) pareciera sustentar la tesitura de las actoras de que la ausencia de prohibición expresa para el empleo del polígrafo en el entorno laboral debería llevar a concluir que se trata de una actividad lícita. No obstante, como ellas mismas lo reconocen, el ejercicio de aquellas libertades siempre está sometido a límites tanto intrínsecos como extrínsecos que no es posible desatender.

 

Dentro de estos, se encuentra incuestionablemente comprendida la restricción de cualquier conducta, pública o privada, que pueda considerarse inmoral (entendida en este caso como contraria a la ética de las relaciones interpersonales) o contraria a la dignidad humana, según se desprende de los numerales 28 y 33 de la CP. En materia laboral, el ordinal 56 ibídem, como acertadamente lo recuerda la representante del Estado, plasma el derecho de las personas al trabajo y, además, afirma la obligación estatal de impedir que en el ejercicio de ese derecho puedan llegar a establecerse “condiciones que en alguna forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su trabajo a la condición de simple mercancía”. En esta dirección, la jurisprudencia tanto constitucional como laboral ya citadas supra, inconfundiblemente coincide en considerar al polígrafo como un dispositivo cuyo empleo desvaloriza a la persona a quien se aplica la prueba, por lo que resulta inevitable concluir que su uso resulta contrario a los valores y principios consagrados en el ordenamiento jurídico costarricense. Así las cosas, la ausencia de una restricción explícita a su utilización no resulta óbice para considerarla contraria a derecho. Noten las demandantes que su argumento de que las pruebas mediante polígrafo son realizadas con el consentimiento de los trabajadores no es de recibo, pues los derechos conferidos a estos últimos en la CP y en la ley son irrenunciables (artículo 74 de la primera y 11 del CT), de tal manera que ese asentimiento no logra subsanar la antijuricidad de tal práctica. A pesar de que de los autos no se desprende con claridad exactamente cómo se realiza la prueba del detector a los empleados de las empresas interesadas –por ejemplo, qué clase de preguntas se les formula ni con cuál propósito– es necesario recordar que la legislación de trabajo ya prevé tanto deberes como obligaciones de los trabajadores y le asigna consecuencias a su eventual quebranto. Así pues, no se aprecia qué sentido pueda tener tratar de hurgar en el inconsciente del servidor –por medio de un mecanismo de cuestionable efectividad– en busca de faltas que no se han materializado en el mundo objetivo, siendo que solamente en este último caso sería legalmente posible exigir responsabilidad y que pueda la persona interesada ejercer su respectiva defensa (…).” (Sentencia 129-2015-VI de las 15:00 horas del 4 de agosto de 2015 de la Sección Sexta del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda). (La negrita no es del original)

 

     Conforme lo anterior, el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda ha sostenido que existe una restricción en el ejercicio del régimen de libertades de los sujetos privados (libertad empresarial), en tanto están sometidos a límites tanto intrínsecos como extrínsecos, por ejemplo, la restricción de cualquier conducta, pública o privada, que pueda considerarse inmoral o contraria a la dignidad humana, lo cual fundamenta en los numerales 28 y 33 de la Constitución Política.

 

     Asimismo, señala que tanto la jurisprudencia constitucional como laboral coinciden en considerar al polígrafo como un dispositivo cuyo empleo desvaloriza a la persona, por lo que su uso resulta contrario a los valores y principios consagrados en el ordenamiento jurídico costarricense.

 

     Asimismo, este Tribunal señala que, aún y cuando las pruebas de polígrafo sean realizadas con el consentimiento de los individuos, esta práctica resulta contraria a la dignidad humana, en tanto, estos derechos son irrenunciables según el artículo 74 de la Constitución Política y 11 del Código de Trabajo.

 

     Finalmente, indica la sentencia descrita que el artículo 56 de la Constitución Política reconoce el derecho de las personas al trabajo y, afirma la obligación estatal de impedir que en el ejercicio de ese derecho puedan llegar a establecerse condiciones que en alguna forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su trabajo a la condición de simple mercancía. Señala dicho numeral:

 

“ARTÍCULO 56.- El trabajo es un derecho del individuo y una obligación con la sociedad. El Estado debe procurar que todos tengan ocupación honesta y útil, debidamente remunerada, e impedir que por causa de ella se establezcan condiciones que en alguna forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su trabajo a la condición de simple mercancía. El Estado garantiza el derecho de libre elección de trabajo.”

 

     En consecuencia, a partir de los criterios descritos, autorizar el uso del polígrafo o detector de mentiras en los procesos de selección de personal, a nuestro criterio genera dudas de constitucionalidad, pues se ha reconocido en distintas instancias judiciales que su uso resulta contrario a la dignidad humana, consagrada en los artículos 28 y 33 de la Constitución Política. Dichos numerales disponen:

 

“ARTÍCULO 28.- Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley.

 

Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley.

 

No se podrá, sin embargo, hacer en forma alguna propaganda política por clérigos o seglares invocando motivos de religión o valiéndose, como medio, de creencias religiosas.”

 

“ARTÍCULO 33.- Toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse discriminación alguna contraria a la dignidad humana.”

 

     Lo anterior, sin embargo, deberá ser determinado en definitiva por la Sala Constitucional como intérprete supremo de la Constitución.

 

III.SOBRE EL ARTICULADO

 

     Sin perjuicio de lo indicado en el apartado anterior, procederemos a analizar el articulado propuesto, con la advertencia que únicamente haremos referencia a los artículos que ameriten alguna discusión desde la perspectiva jurídica.

 

a)       Artículo 1

 

     El artículo 1 del proyecto de ley pretende autorizar a las Unidades Especializadas de la Fuerza Pública, Policía de Fronteras, Dirección de Armamento, Servicio Nacional de Guardacostas, Servicio de Vigilancia Aérea y Policía de Control de Drogas, Policía Profesional de Migración, Dirección de Inteligencia y Seguridad Nacional y al Organismo de Investigación Judicial, para que implementen en los procesos de selección de personal, el examen psicofisiológico de polígrafo.

     Tal y como ya se señaló, en la exposición de motivos se justifica en la necesidad de contar con una evaluación confiable para seleccionar el personal policial, a fin de evitar que se suministre información a los delincuentes sobre investigaciones y allanamientos, que no se entorpezcan procesos o que desaparezca información.

 

     La primera inquietud que nos surge es que no se desprende del proyecto de ley la justificación técnica de autorizar solamente estos nueve cuerpos policiales para utilizar el polígrafo en la contratación del personal, excluyéndose por ejemplo a Policía Penitenciaria, a la Policía Fiscal, entre otros cuerpos policiales.

 

     Al respecto, señala el artículo 6 de la Ley No. 7410 del 26 de mayo de 1994, Ley General de Policía:

 

“Artículo 6º-Cuerpos. Las fuerzas de policía encargadas de la seguridad pública, son las siguientes: la Guardia Civil, la Guardia de Asistencia Rural, la policía encargada del control de drogas no autorizadas y de actividades conexas, la Policía de Fronteras, la Policía de Migración y Extranjería, la Policía del Control Fiscal, la Dirección de Seguridad del Estado, la Policía de Tránsito, la Policía Penitenciaria, la Policía Escolar y de la Niñez, así como las demás fuerzas de policía, cuya competencia esté prevista en la ley.”

 

     Adicionalmente, nótese que este artículo hace referencia a las “Unidades Especializadas de la Fuerza Pública”, sin embargo, no señala a cuáles unidades se refiere, lo cual podría generar problemas de interpretación y aplicación futuras.

 

     Conforme lo anterior, se recomienda de forma respetuosa definir, basado en criterios técnicos y conforme la verdadera intención del legislador, cuáles cuerpos policiales estarían autorizados para aplicar la prueba del polígrafo en la contratación de personal. Es decir, determinar claramente cuáles unidades policiales serían los destinatarios de la ley que eventualmente se llegue a aprobar, pues de lo contrario se estaría produciendo un problema de aplicación e interpretación, lo cual podría comprometer la efectividad querida.

 

b)       Artículos 3 y 5

 

     El artículo 3 del proyecto de ley obliga a las personas que presten los servicios de poligrafía a guardar reserva de la información obtenida, salvo autorización expresa del examinado. De igual forma, el artículo 5 prohíbe la realización de preguntas relacionadas con las preferencias sexuales, religiosas, políticas o raciales del examinado.

 

     No obstante lo anterior, no se establece un régimen sancionatorio en caso de incumplimiento, lo cual lleva a que las normas propuestas pierdan operatividad.

 

     Debe recordarse que el régimen sancionatorio está sujeto al principio de reserva legal, por lo que el presente proyecto de ley debe regular las sanciones que puedan imponerse ante un incumplimiento de la normativa que eventualmente se apruebe. 

 

c)       Artículo 4

 

     Finalmente, el artículo 4 del proyecto de ley dispone que para la aplicación del examen a través del polígrafo se requiere la autorización escrita, previa y voluntaria del examinado, sin embargo, el proyecto no señala qué pasaría si el aspirante al puesto no autoriza someterse a la prueba, o si pierde la oportunidad de ser considerado en el puesto en caso que los resultados no resulten positivos.

 

     Asimismo, este mismo artículo 4 señala que dicha prueba no constituirá en ningún caso “un atentado contra su dignidad humana o sus derechos fundamentales”, sin embargo, tal y como expusimos, ha sido criterio jurisprudencial que el uso del polígrafo por sí mismo, es contrario a la dignidad humana (artículos 28 y 33 de la Constitución Política), en tanto desvaloriza a la persona aún y cuando medie su consentimiento.

 

     A partir de lo anterior, sin perjuicio de lo dicho en esta opinión jurídica respecto a las dudas de constitucionalidad del proyecto de ley, se sugiere revisar el contenido de los artículos indicados del proyecto de ley, conforme la verdadera intención del legislador.

 

                 II.OTRAS CONSIDERACIONES

 

     Como un aspecto de técnica legislativa se sugiere incorporar una disposición donde se instruya al Poder Ejecutivo reglamentar la ley en un plazo determinado a partir de su publicación.

 

               III.CONCLUSIÓN

 

     A partir de lo expuesto, este órgano asesor considera que el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento presenta dudas de constitucionalidad que deben ser dilucidados ante la Sala Constitucional.  

     Adicionalmente, se recomienda valorar las recomendaciones aquí señaladas de técnica legislativa.

 

Atentamente,

 

Silvia Patiño Cruz                                                    Yolanda Mora Madrigal

Procuradora Adjunta                                             Abogada de la Procuraduría