24 de junio 2020

OJ-088-2020

Licda. Ana Julia Araya Alfaro

Jefe de Área

Comisión Permanente Especial de Heredia

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

          Con aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a los oficios AL-CE19846-144-2017 y AL-CE19846-170-2018, relativos a la consulta del proyecto de ley 20511 denominado “REFORMA DEL ARTÍCULO 1 DEL DECRETO LEY N° 65 DEL 30 DE JULIO DE 1888”.

            Cabe aclarar que la asesoría jurídica de la Procuraduría General de la República a los miembros de la Asamblea Legislativa lo es con carácter de opinión jurídica no vinculante, por tratarse de otro Poder de la República, cuyas funciones son insustituibles a través de un dictamen.  Por ende, emitimos criterio para colaborar con la función parlamentaria.

Asimismo, el plazo previsto en artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no vincula a esta Institución, por no encontrarse en ninguno de los supuestos que contiene.

I.- Consideraciones sobre el proyecto

El proyecto texto sustitutivo de 24 de abril de 2018, numeral 1, del área inalienable del artículo 1 de la Ley 65 de 1888, anexa la porción descrita según las coordenadas del Decreto 39259 de 15 de octubre de 2015 al Parque Nacional Braulio Carrillo. Agrega que el área restante de la zona inalienable, cuyas coordenadas resultantes también refiere, será sometida a restricciones de uso que el MINAE emitirá en el futuro según los estudios técnicos existentes u otros que pueda realizar dentro del año posterior a la entrada en vigencia de la ley, modificando su naturaleza jurídica como pasamos a explicar.

El Patrimonio Natural del Estado está constituido por los bosques y terrenos forestales de las reservas nacionales, de las áreas declaradas inalienables, de las fincas inscritas a su nombre y de las pertenecientes a municipalidades, instituciones autónomas y demás organismos de la Administración Pública cuando su administración corresponde al Ministerio del Ambiente y Energía con los atributos de inalienable, imprescriptible e imposibilidad de apropiación por particulares (Ley Forestal, artículos 3°, inciso i), 13, 14 ibídem).

Al indicarse que el área restante de la zona inalienable será sometida a restricciones de uso que el MINAE emita en el futuro, se desatiende el principio objetivación de la tutela ambiental pues los estudios técnicos que justifiquen ese tipo de medida deben discutirse y analizarse en la sede legislativa (Ley 6227, artículos 16 y 160; Ley 7554, numeral 38):

 “El reparo de constitucionalidad que se plantea en esta acción, es procedente. No a otra conclusión se puede llegar, cuando de la doctrina sustentada por este Tribunal, se extrae la regla según la cual cualquier modificación que implique la reducción de los límites de un área silvestre protegida –sin importar cuál sea su categoría de manejo- debe hacerse mediante acto legislativo avalado por un criterio técnico previo, que justifique su adopción. Por ello es que la omisión de cumplir con los requisitos sustanciales antes apuntados, ha sido calificada de ilegítima desde el punto de vista constitucional, pues supone la vulneración al ambiente y a la salud como derechos fundamentales, así como a los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad.”  Sentencia Constitucional 1056-2009.

Lo anterior, para evitar la adopción de normas que deterioren, sin justificación razonable, derechos fundamentales como el de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Al respecto pueden verse los votos constitucionales 5026-97, 7294-98, 2988-99, 14293-2005, 11562-2006, 17126-2006, 2063-2007, 2408-2007, 2410-2007, 11155-2007, 1056-2009, 3113-2009, 3684-2009, 75-2010, 13367-2012, 2023-2013, 5964-2013, 7939-2013, 10158-2013, 2773-2014, 12887-2014, 18836-2014, 5616-2015, 18360-2017, 7978-2018 y 673-2019; Sala Primera sentencia 189-2011; Tribunal Contencioso Administrativo, votos 7747-85-I, 9172-87-I, 190-2012-II, 84-2014-II, 46-2009-IX.

            La zona inalienable de la Ley No. 65 de 1888, que el proyecto excluye para uso y aprovechamiento privado, no es una medida acorde para conservar el recurso hídrico y los ecosistemas asociados, en especial la protección de las aguas para consumo humano:

“IV.- Sobre las aguas subterráneas y su protección. Las aguas subterráneas se han convertido en el principal medio de abastecimiento público en la región Centroamericana, ya que la mayoría de las fuentes superficiales han sido contaminadas por la acción del hombre. En el caso concreto de Costa Rica, se estima que aproximadamente un setenta por ciento del agua que consumen a diario los habitantes del país proviene de las aguas subterráneas, situación que hace ver la importancia de proteger este recurso…Asimismo, la Sala Constitucional ha indicado:

 “…tal y como se desprende de la lectura de la norma de cita, la intención de legislador del siglo antepasado era la de asegurar que las provincias de Alajuela, Heredia y San José pudieran garantizarse en el futuro el recurso hídrico necesario para satisfacer las necesidades de la población. Para lograr lo anterior, el legislador dispuso la creación de una zona inalienable, la cual no podía ser objeto de ningún tipo de posesión en razón de su naturaleza pública…”  Voto constitucional 2109-2008.

La carencia de esos estudios técnicos fue cuestionada por la Contraloría en informe DFOE-AE-0147 de 22 de mayo de 2018, puntos 1 y 2, y el Departamento de Servicios Técnicos en informe de 15 de noviembre de 2018.

            El numeral 2 establece que los propietarios ubicados dentro del área del Parque Nacional o el resto de la zona inalienable tendrán 18 meses a partir de la aprobación de esta ley para acreditar su condición legal. Vencido ese plazo, el MINAE toma posesión de los inmuebles donde no se demuestre la posesión. Los propietarios que sí la acrediten podrán hacer uso del bien de acuerdo con las restricciones que establezca el MINAE por decreto hasta su expropiación.

            Lo anterior, no es acorde con el artículo 45 Constitucional, en tanto un inmueble que ostenta la condición de propiedad privada legítima, para adquirirlo el Estado ha de mediar compra o expropiación, y porque además las limitaciones a la propiedad privada han de adoptarse por ley y no por decreto.

Sobre los inmuebles inscritos en el área prevista por la Ley 65 de 1888, la opinión OJ-020-2009 señaló:

“Los únicos derechos de posesión que podrían ser reconocidos son aquellos que deriven de una ocupación ejercida de manera quieta, pública, ininterrumpida y a título de dueño con por lo menos diez años antes de la afectación al dominio público del área declarada inalienable…En cuanto a las propiedades inscritas, y en tesis de principio, sólo podrían reconocerse como legítimas aquellas que hubieran sido inscritas con anterioridad a la declaratoria de inalienabilidad y cumplan los atributos de la posesión decenal previa a título de dueño. Respecto de las demás, la acción para reivindicarlas es imprescriptible...”

Lo mismo cabe decir respecto a la naturaleza jurídica inalienable de los terrenos previstos por la Ley 65 de 1888, afectación que no cesa porque dentro del plazo del numeral 2 un particular demuestre que posee u ostenta una inscripción indebida.  Sobre el tema, en el dictamen C-480-2014 se indicó:

“…la demanialidad sobre los terrenos a los que refiere la Ley 65 de 1888 está vigente para los terrenos nacionales y municipales que originalmente abarcó, pero esa afectación no rige sobre las propiedades particulares que ostenten título legítimo, y en tanto mantengan una posesión decenal previa y legítima a la afectación.  El título legítimo exige el cumplimiento de las formalidades de ley para su adquisición, y no lo estarían aquellos que hubiesen abarcado indebidamente propiedades estatales (…)

Sin embargo, como las sentencias constitucionales 12109-2008 y 3731-2011 ordenaron al MINAE la delimitación física de la zona establecida en el artículo 1º de la Ley 65 de 1888, para luego de ello iniciar los procesos de recuperación de los terrenos que estén siendo ocupados por particulares; es necesario que la Administración analice la situación de quienes ostentan título de propiedad, y quiénes son simples ocupantes o detentadores del dominio público que no ostentan título de propiedad.  En relación con las propiedades inscritas, ese estudio ha de abarcar necesariamente los asientos registrales desde su origen, con el análisis de sus eventuales segregaciones, reuniones y movimientos registrales atinentes a su identificación, así como de los planos que los describan, incluido el estudio de aquellos que sea de interés expropiar y en tanto éstos últimos se encuentren legítimamente inscritos por estar amparados a la posesión decenal previa a la afectación demanial.”

El artículo 3 crea un fideicomiso en uno de los bancos comerciales del Estado, cuyo fideicomitente será el Estado a través del MINAE. Indica las fuentes para los gastos de establecimiento y operación del área indicada, así como para la zona de protección de recarga y descarga de los mantos acuíferos de Barva, Colima 1, Colima y Acuíferos Inferiores a fin de asegurar y garantizar el suministro de agua para consumo humano y sector productivo.  El numeral 4 cita las funciones de su Junta Directiva Administradora, como órgano de desconcentración máxima con personalidad jurídica instrumental adscrito al MINAE, y el ordinal 5 su integración, cuyo funcionamiento reglamentará el Poder Ejecutivo. Esos preceptos también los cuestionó la Contraloría en el informe DFOE-AE-0147, punto 3, indicando:

“…Tampoco, el presente proyecto de ley refiere a un análisis que asegure el éxito de dicho esquema y el logro del cumplimiento del fin público, a efecto de que éste sirva de modelo a seguir. En contraposición, la implementación del Fideicomiso del Parque Recreativo Nacional Playas de Manuel Antonio y el cumplimiento del fin público que éste debía efectuar, ha sufrido múltiples problemas con los consecuentes efectos negativos repercutidos en la Hacienda Pública. Entre estos efectos esta la dificultad de determinar las obligaciones y responsabilidades de los miembros de la Junta Administrativa y de las partes del Fideicomiso, la contratación y conformación del Fideicomiso, la subejecución presupuestaria, los pagos onerosos por condenas judiciales ante compra ineficientes de tierras, así como la indeterminación de responsabilidades.

Sobre la figura jurídica del negocio de fideicomiso aplicado al ámbito público, el Órgano Contralor ha señalado (oficio n.° DCA-2508(14404) del 6 de octubre de 2015) la relevancia de dimensionar los alcances de esa figura contractual cuando esté de por medio fondos públicos, y ha enfatizado en que su autorización legal debe responder a los supuestos en los que éste resulte ser el único medio para garantizar el fin público perseguido. Así, la utilización de fideicomisos significa una serie de obligaciones por parte de la Administración para su puesta en marcha, tales como: el pago de honorarios al fiduciario y comité de vigilancia y las asesorías para la ejecución (diseños, criterios técnicos, etc.; según sea el objeto respectivo), gastos de funcionamiento y operación, entre otros.

Es por ello que la utilización de esta figura demanda un análisis pausado de las necesidades, la definición de factibilidad, la valoración de costo/beneficio en relación con esquemas ordinarios y si el fideicomiso se convierte en la mejor alternativa para el interés público. De ese modo, “…la decisión de constituir un fideicomiso de administración debe encontrarse motivada, debiendo constar en el expediente los estudios de factibilidad que justifiquen el uso de la alternativa escogida así como estudios de razonabilidad de los honorarios del fiduciario, de la unidad ejecutora, asesor financiero…y en general sobre el esquema propuesto, que tiene una serie de costos relevantes relativos a comisiones y otros, de frente a otras posibilidades de financiamiento de las obras.” (Oficio n.° DCA-0704(1892) del 26 de febrero de 2007).

En este sentido, la Contraloría General ha advertido que utilizar fideicomisos de administración podría generar una práctica incorrecta de pretender sustraer fondos públicos con la intención de generar administraciones paralelas, que escaparían a los controles y regulaciones propias de la Administración Pública (Oficio n.° DCA-3708(12168) del 14 de noviembre de 2008). Por ello, los fines para constituir fideicomisos con fondos públicos deben ir dirigidos a contribuir con la eficiencia de la gestión pública, sin que pueda verse ésta como un medio para evadir controles o para configurar una administración paralela (Oficios n.^os FOE-AM- 00013(00371) del 16 de enero de 2004 y FOE-AM-500(11596) del 16 de octubre de 2003) (…)

Por otra parte, llama la atención el mandato del artículo 5 del texto dictaminado, relativo a crear una Junta Directiva Administradora del Fideicomiso conformada por siete miembros: dos representantes del MINAE, tres prestatarios de servicio público de agua potable y dos de las organizaciones de la provincia, cuya formación en su mayoría son sujetos privados, por lo que los representantes de ese Ministerio quedarían sujetos a las decisiones de éstos, a quienes les competerá manejar fondos y bienes de dominio público, y por ende deben someterse al régimen de Derecho Público y de responsabilidad correspondiente a los funcionarios públicos. Sin embargo, dicho artículo estipula que la conformación y funcionamiento de esa Junta será establecida mediante reglamento emitido por el Poder Ejecutivo, sin que determine los aspectos básicos al respecto de manera legal.”

II.- Conclusión

Si bien la aprobación o no de un proyecto de ley compete en forma exclusiva a ese Poder de la República, se recomienda valorar las observaciones realizadas.

Cordialmente,

             Daniela De La O Arias                                              Mauricio Castro Lizano

 Abogada de Procuraduría                                                   Procurador