23 de junio de 2020

OJ-087-2020

Señora

Cinthya Díaz Briceño

Jefa de Área

Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no. AL-DCLEAGRO-10-2019 de 24 de abril de 2019, mediante el cual requiere nuestro criterio sobre el proyecto de ley no. 21316, denominado “Modificación a los artículos 49, 53, 55, 60 y adición de un nuevo artículo 60 bis en el capítulo IV) sobre pesca de atún, de la ley no. 8436, Ley de Pesca y Acuicultura.”

I. Carácter de este pronunciamiento:

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

            Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

            Pese a lo anterior y a que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye.  De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa. Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

II. Consideraciones sobre el proyecto de ley:

Según la exposición de motivos, el presente proyecto tiene como objetivo general ordenar y regular de manera sustentable el aprovechamiento del atún en aguas del Pacífico costarricense, para generar un aprovechamiento más estratégico del recurso atunero, especialmente en la generación de más empleos y, sobre todo, un mayor nivel de bienestar para las familias de los territorios costeros.

Lo anterior, en virtud de que, se estima, el país no ha aprovechado adecuadamente el valor de ese recurso pesquero y a que existe una sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo que obliga a realizar las modificaciones necesarias en la legislación sobre la administración y gestión del atún, con el fin de adecuarla a las necesidades reales y actuales del país.

En primer término, debe señalarse que la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo no. 84-2018-I a la cual se hace referencia no se encuentra firme, pues se planteó un recurso de casación ante la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, que aún está en trámite. En todo caso, debe advertirse que, aunque una sentencia de la jurisdicción ordinaria puede servir de parámetro para que el legislador valore la necesidad y oportunidad de legislar sobre algún tema en específico, lo cierto es que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución Política y 1° del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley no. 5808 de 28 de abril de 2006), no es correcto afirmar que una sentencia judicial como la indicada obligue o vincule al Poder Legislativo a ejercer su función legislativa, ni a determinar de qué modo debe ese Poder de la República ejercer tal función.

Por lo anterior, y, por el hecho de que la sentencia citada no ha adquirido firmeza, y que la Procuraduría funge como representante judicial del Estado en el proceso en el que se dictó esa sentencia (expediente no. 15-8616-1027-CA), en este pronunciamiento omitiremos referirnos a cualquier aspecto de fondo sobre la normativa cuestionada en ese proceso, sobre los aspectos técnicos debatidos y sobre las interpretaciones allí efectuadas.

Para el análisis de este proyecto de ley, debe señalarse que, conforme al artículo 6° de la Constitución Política, el Estado tiene el derecho soberano de proteger, conservar y explotar, con exclusividad, todos los recursos y riquezas naturales en los mares adyacentes en una extensión de doscientas millas a partir de la línea de baja mar a lo largo de sus costas. Simultáneamente, según el artículo 50 Constitucional, el Estado está obligado a procurar el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza, y a garantizar, además, el derecho de toda persona a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

La regulación de la pesca del atún, como ocurre con el aprovechamiento de cualquier recurso hidrobiológico, debe responder a un adecuado balance entre la importancia económica que reviste y la necesidad de conservar los ecosistemas marinos.

En ese sentido, la Sala Constitucional ha dispuesto que:

“La protección de los recursos hidrobiológicos.  Diversas razones obligan al Estado a hacer uso de sus mejores esfuerzos con el objeto de tutelar en forma adecuada sus inmensos espacios de mar territorial, de zona económica exclusiva, así como sus aguas internas. Por un lado, tiene un deber ineludible de velar por la preservación del medio ambiente, y ello por supuesto incluye la adopción de aquellas medidas necesarias para evitar daños en los ecosistemas marítimos y acuáticos en general, proteger las especies de seres vivos que habiten dichos medios, prevenir la contaminación de los mares y aguas internas, así como reaccionar con energía ante las actuaciones que atenten contra la integridad del medio ambiente acuático. Asimismo, el Estado está igualmente compelido por la Constitución Política a garantizar medios de subsistencia dignos y suficientes para todos sus habitantes, procurando un adecuado reparto de la riqueza generada. En ese contexto, debe la Administración propiciar un uso sustentable de los recursos naturales, logrando con ello que el país pueda desarrollarse económicamente, sin comprometer la integridad del medio ambiente. Los frutos de ese desarrollo no deben quedar en manos de unos pocos actores, sino que debe permitirse a los pequeños y medianos productores beneficiarse del acceso a los medios de subsistencia y enriquecimiento. Entiende la Sala que ese es el espíritu que anima en general el proyecto de Ley de Pesca y Acuicultura, expediente legislativo número 15.065. Por un lado, se busca tutelar un ecosistema esencial para la sobrevivencia de la biosfera. Al mismo tiempo, reconoce que la actividad pesca y acuicultura constituyen actividades económicas lícitas y de gran importancia para la salud alimentaria de la población y generadoras de considerables beneficios para quienes a ellas se dedican y para el país, pero que por la delicadeza e importancia del medio en que se desarrollan, deben estar sometidas a una estricta regulación. Parte asimismo de la necesidad de defender el patrimonio público, en particular en lo concerniente a los recursos hidrobiológicos que le pertenecen a la Nación en su condición de bienes públicos. En esa inteligencia, el articulado del proyecto pretende actualizar el marco normativo de las actividades pesquera y acuícola, que actualmente son reguladas –en lo fundamental- por la Ley de Pesca y Caza Marítima, número 190 de veintiocho de setiembre de mil novecientos cuarenta y ocho, así como por algunas normas especiales. A continuación, se analizará la validez de las normas consultadas, y de conformidad con lo establecido en el artículo 101 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, de cualesquiera otros relevantes desde el punto de vista constitucional.” (Voto no. 10484-2004 de las 9 horas 52 minutos de 24 de setiembre de 2004).

            En el mismo sentido, en el voto no. 10540-2013 de las 3 horas 50 minutos horas del 7 de agosto de 2013), se señaló:

“En consecuencia, corresponde al Estado velar por la explotación racional del recurso marino en armonía con el ambiente. También le atañe la obligación derivada del Derecho de la Constitución de proteger los recursos hidrobiológicos, concretamente, el deber de tutelar los inmensos espacios de mar territorial, la zona económica exclusiva y las aguas internas, así como la preservación del ambiente, el resguardo de los ecosistemas marinos y acuáticos en general, la protección de las especies de seres vivos que habiten dichos medios, prevenir la contaminación de los mares y aguas internas, y, con ello, garantizar medios de subsistencia dignos y suficientes para todos los habitantes, procurando un adecuado reparto de la riqueza y un uso sustentable de los recursos naturales con miras a un desarrollo del país sostenible, que no venga a comprometer de manera desproporcionada el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.”

La necesidad de garantizar ese balance se estatuye también en la Convención sobre Derecho del Mar (aprobada mediante Ley no. 7291 de 23 de marzo de 1992), pues, según sus artículos 61 y 62, los Estados deben promover el objetivo de la utilización óptima de los recursos vivos en la zona económica exclusiva, determinando su capacidad de capturar los recursos vivos existentes y la posibilidad de dar acceso a otros Estados, cuando no tenga capacidad para explotar toda la captura permisible. Pero, de igual modo, los Estados están compelidos a asegurar, mediante medidas adecuadas de conservación y administración, que la preservación de los recursos vivos de su zona económica exclusiva no se vea amenazada por un exceso de explotación, teniendo en cuenta para ello, los datos científicos más fidedignos de que disponga.

Tales medidas, se indica, tendrán la finalidad de preservar o restablecer las poblaciones de las especies capturadas a niveles que puedan producir el máximo rendimiento sostenible con arreglo a los factores ambientales y económicos pertinentes, incluidas las necesidades económicas de las comunidades pesqueras ribereñas y las necesidades especiales de los Estados en desarrollo, y teniendo en cuenta las modalidades de la pesca, la interdependencia de las poblaciones y cualesquiera otros estándares mínimos internacionales generalmente recomendados, sean subregionales, regionales o mundiales.

Para la fijación de esas regulaciones, la Convención indica que deben tenerse en cuenta los efectos sobre las especies asociadas con las especies capturadas o dependientes de ellas, con miras a preservar o restablecer las poblaciones de tales especies asociadas o dependientes por encima de los niveles en que su reproducción pueda verse gravemente amenazada.

Para garantizar esa explotación racional del recurso marino en armonía con el ambiente, cualquier regulación que se pretenda emitir al efecto, debe obedecer a criterios técnicos, o, al menos, contemplar la necesidad de que, determinadas decisiones o actuaciones administrativas posteriores, requieran un adecuado fundamento técnico.

Lo anterior, en virtud de la aplicación del principio de objetivación de la tutela ambiental, que:

“…se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con actos como de las disposiciones de carácter general –tanto legales como reglamentarias–, de donde se deriva la exigencia de la «vinculación a la ciencia y a la técnica», con lo cual, se condiciona la discrecionalidad de la Administración en esta materia.” (Sala Constitucional, voto no. 2063-2007 de las 14 horas 40 minutos de 14 de febrero de 2007).

Asimismo, al efecto, resulta aplicable el principio preventivo, que se encuentra recogido en el artículo 11 de la Ley de Biodiversidad (no. 7788 de 30 de abril de 1998), y que exige la adopción por parte de los poderes públicos de aquellas medidas destinadas a evitar, mitigar o corregir los efectos adversos que generan las actividades o acciones humanas al ambiente.

En ese sentido, específicamente sobre la pesca del atún, la Sala Constitucional ha indicado que “el Derecho del Mar impone al Estado de Costa Rica un deber de determinar la captura permisible en su zona económica exclusiva, con base en criterios técnicos, fidedignos y actualizados para asegurar la conservación y restablecimientos de las especies sujetas a pesca, incluyendo el atún. Esto mismo, debe entenderse, está implícito en el artículo 6, de la Constitución Política, toda vez que una explotación excesiva o irracional de esos recursos, constituiría una violación de los derechos de soberanía y, por ende, una afectación ilegitima de los recursos naturales, lo que resulta contrario al contenido del artículo 6, de cita.” (Voto no. 9973-2017 de las 11 horas de 25 de junio de 2017).

De igual modo, la Convención para el Fortalecimiento de la Comisión Interamericana del Atún Tropical establecida por la Convención de 1949 entre los Estados de América y la República de Costa Rica ("Convención de Antigua"), aprobada mediante Ley no. 8712 de 13 de febrero de 2009, tiene por objeto asegurar la conservación y el uso sostenible a largo plazo de las poblaciones de atunes y especies afines, y, para ello, estipula que los miembros de la Comisión aplicarán el criterio de precaución y establecerán medidas para garantizar su adecuada administración y conservación, conforme a sus potestades soberanas y según el marco dispuesto por la Convención sobre Derecho del Mar.

Conforme con lo anterior, el ejercicio de la soberanía sobre la zona económica exclusiva permite al Estado valorar y adoptar medidas tendientes a proteger y explotar racionalmente sus recursos hidrobiológicos, conforme, eso sí, con las regulaciones internacionales que le vinculan. Y, dentro de ese marco, es que debe valorarse ésta y cualquier otra propuesta legislativa en ese sentido.

El presente proyecto de ley pretende modificar el artículo 49 de la Ley de Pesca y Acuicultura (no. 8436 de 1° de marzo de 2005) que establece la forma en la que el INCOPESCA debe fijar los cánones por concepto de registro y licencias de pesca para los barcos atuneros, estableciendo nuevos parámetros que deben ser considerados al efecto.

Como ya se dijo, en aras de garantizar un adecuado balance entre la explotación del recurso, su conservación y el adecuado reparto de la riqueza que genera, es necesario valorar la reforma propuesta tomando en consideración criterios técnicos y objetivos que determinen cuál es el mejor mecanismo a esos efectos. Tómese en cuenta que los artículos 61 y 62 de la Convención sobre Derecho del Mar establece la posibilidad de que los Estados emitan regulaciones internas sobre la concesión de licencias a pescadores, buques y equipo de pesca, incluidos el pago de derechos y otras formas de remuneración, teniendo en cuenta para ello, datos técnicos fidedignos, la captura permisible de recursos y, además, su propia capacidad de captura, la importancia de los recursos vivos para sus intereses nacionales, las necesidades de los Estados en desarrollo de la subregión o región con respecto a las capturas de parte de los excedentes, y la necesidad de reducir al mínimo la perturbación económica de los Estados cuyos nacionales hayan pescado habitualmente en la zona o hayan hecho esfuerzos sustanciales de investigación e identificación de las poblaciones.

            En ese mismo sentido, deben valorarse las reformas de los artículos 53 y 55 que se proponen, pues, al respecto, la Sala Constitucional ha señalado que, el INCOPESCA tiene el deber de:

“a) de previo a expedir licencias de pesca de atún o prorrogarlas, determinar, con base en estudios técnicos y científicos, fidedignos y actualizados, cuál es la captura permisible de los recursos vivos de atún que existen en la Zona Económica Exclusiva; y b) al expedir la prórroga ce la licencia de pesca de atún, determinar y establecer, con fundamento en criterios y estudios técnicos, fidedignos y actualizados, las limitaciones técnicas a las que deban sujetarse las embarcaciones autorizadas durante esa prórroga, incluso respecto de la cantidad de atún que se autoriza capturar.” (Voto no. 9973-2017 ya citado).

            Luego, en lo que tiene que ver con la reforma del artículo 60, con el fin de determinar que no se permitirá la pesca de atún con buques cerqueros dentro de las primeras 60 millas náuticas medidas desde la línea base de la costa, debemos reiterar lo ya dicho sobre una iniciativa similar, en la Opinión Jurídica no. OJ-141-2014 de 28 de octubre de 2014:

“Por supuesto, conviene advertir que existe una obligación del Estado ribereño de publicitar, para conocimiento de los nacionales de otros Estados que pesquen en su Zona Económica Exclusiva, las leyes y reglamentos en materia de conservación y administración.

No obstante lo anterior, debe señalarse que se ha estimado que una reducción unilateral del área de pesca en la Zona Económica Exclusiva por parte de un Estado ribereño puede no ser oponible a los otros Estados si esta reducción no obedece a criterios técnicos relacionados con ya sea un aumento de la capacidad actual de captura de aquel o de la necesidad demostrada, con estudios técnicos, de conservar determinadas poblaciones. Por su importancia en el Derecho del Mar, volvemos a citar la sentencia de la Corte Internacional de Justicia de 25 de julio de 1974:

«67. (…) De acuerdo con lo anterior, esta Corte está obligada a concluir que las regulaciones islandesas de 14 de julio de 1972, estableciendo una zona de pesca exclusiva para nacionales que se extiende desde el mar territorial hasta 50 millas náuticas alrededor de la costa de Islandia, no son oponibles al Reino Unido, y éste no se encuentra en obligación de aceptar la extinción unilateral, por parte de Islandia, de los derechos pesqueros en el área.

71. Desde la perspectiva de los hallazgos de la Corte (ver el parágrafo 67), del hecho de que las regulaciones de 14 de Julio de 1972 no sean oponibles al Reino Unido por las razones allí explicadas, se sigue que el gobierno de Islandia no está autorizado por la Ley para excluir los barcos de pesca británicos de las áreas dentro de los límites acordados por el intercambio de notas de 1961 o imponer unilateralmente restricciones de actividades en esas áreas. Pero la cuestión no finalizada allí, tal y como esta Corte lo ha señalado, Islandia, vista su situación especial, es titular de derechos preferenciales en relación con las pesquerías en las aguas adyacentes a sus costas. Debe dársele, entonces, reconocimiento tanto a los derechos del Reino Unido a pescar en las aguas en disputa, como a los derechos preferenciales de Islandia. Ninguno de estos derechos es absoluto, los derechos preferenciales de un Estado ribereño están limitados en relación con su dependencia directa de la pesca y por su obligación de considerar los derechos de otros Estados y la necesidad de conservar; los derechos de otros Estados están, a su vez, limitados, por la capacidad de pesca del Estado ribereño y su obligación también de considerar los derechos de otros Estados, incluyendo el ribereño, y la necesidad de conservar.»

Así las cosas, debe nuevamente notarse que el proyecto de Ley pretende establecer un impedimento para  que los barcos atuneros de red cerco, incluyendo los de bandera extranjera, no puedan  pescar dentro de las primeras ochenta millas de la Zona Económica Exclusiva, instituyendo así una zona de exclusión en las primeras 80 millas de la Zona Económica Exclusiva, las cuales quedarían reservadas para la pesca sostenible del atún por parte de las embarcaciones de bandera nacional más pequeñas, amén de la pesca deportiva.

Ergo, es claro que la técnica legislativa, en atención especial al principio de proporcionalidad, requeriría que se adjuntara al expediente legislativo los respectivos estudios técnicos que exige la Convención de Derecho del Mar. Particularmente, los estudios relativos a la capacidad de captura de la flota nacional y los relacionados con la necesidad de conservación de las especies de atún. Es notorio que estos estudios técnicos servirán, considerando el Derecho del Mar, para ponderar adecuadamente la reforma legislativa, cuya aprobación es resorte de la Asamblea Legislativa.”

III. Conclusión:

Si bien la aprobación del proyecto de ley no. 21316, denominado “Modificación a los artículos 49, 53, 55, 60 y adición de un nuevo artículo 60 bis en el capítulo IV) sobre pesca de atún, de la ley no. 8436, Ley de Pesca y Acuicultura”, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones expuestas.

            De Usted, atentamente,

                                                                       Elizabeth León Rodríguez

                                                                       Procuradora