07 de julio de 2020

OJ-093-2020

Diputados (as)

Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número AL-CPAS-1212-2020, de 17 de junio de 2020, mediante el cual, dicha Comisión Permanente solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al proyecto denominado “LEY PARA DECLARAR EL SERVICIO DE JUSTICIA COMO SERVICIO PÚBLICO ESENCIAL”, expediente legislativo No. 21.755 y se acompaña una copia del mismo.

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018, OJ-009-2020, de 13 de enero de 2020 y OJ-076-2020 de 02 de junio de 2020).

II.- Proyecto de Ley consultado No. 21.755.

“LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

DECRETA:

LEY   PARA  DECLARAR  EL  SERVICIO  DE   JUSTICIA

COMO   SERVICIO   PÚBLICO   ESENCIAL

ARTÍCULO ÚNICO-            Refórmese el artículo 376 del Código de Trabajo, Ley   N.° 2, de 15 de setiembre de 1943, para que se agregue un nuevo inciso que en adelante se lea de la siguiente manera:

(…)

Inciso nuevo) 

Los servicios de acceso a la Justicia y la efectiva tutela a lo largo del proceso judicial, incluyendo:  los juzgados de trabajo y los tribunales de apelación de trabajo; el levantamiento, práctica de autopsias y posterior entrega de cuerpos, así como los servicios del Complejo Médico Forense que impliquen atención urgente; atención de denuncias, solicitudes de imposición de una medida cautelar, cese, sustitución o prórroga de medidas cautelares prontas a vencer, atención de solicitudes de medidas de protección; juicios con persona detenida, continuaciones de juicio, y asuntos prontos a prescribir; intervenciones de las comunicaciones, mantenimientos de los sistemas informáticos y de la comunicación; atención y resolución de solicitudes de apremio corporal y de impedimentos de salida del país; mantenimiento, actualización y comunicaciones relativas al Sistema de Obligados al Pago de Pensión Alimentaria (SOAP); traslados de personas privadas de libertad y custodia en celdas; protección a víctimas y testigos; la disponibilidad que deben tener cualquier grupo de Respuesta Rápida a Víctimas de Violación; la notación y levantamiento de impedimentos de salida del país, así como los permisos de salida del país para personas menores de edad; y la custodia y seguridad necesaria para garantizar los servicios anteriormente indicados.

(…)”

III.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

El análisis jurídico del proyecto de ley consultado nos adentra en temas sumamente complejos y vastos, como lo son el derecho de huelga de los funcionarios públicos y su limitación o prohibición  -opción esta última por la que optó nuestro constituyente originario (art. 61 de la Constitución Política)- en los servicios públicos esenciales, entre otros; tópicos que no pretendemos agotar, ni mucho menos hacer un análisis exhaustivo de los mismos, que de por sí desbordaría sobradamente los alcances del presente dictamen no vinculante. Nos referiremos entonces sólo en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado. Y para ello utilizaremos como base las consideraciones jurídicas que al respecto hemos externado recientemente ante consultas de proyectos similares (OJ-006-2019, de 24 de enero de 2019, OJ-009-2019 y OJ-010-2019, ambos de 06 de febrero del 2019, y OJ-017-2019, de 15 de febrero de 2019), así como el voto consultivo No. 2019-020596 de las 19:15 hrs. del 25 de octubre de 2019, por el que la Sala Constitucional, en atención a varias consultas facultativas de constitucionalidad del entonces proyecto de “Ley para brindar seguridad jurídica sobre huelga y sus procedimientos”, expediente legislativo No. 21.049, emitió una opinión consultiva o dictamen sobre la materia –art. 96 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional-; esto independiente del carácter vinculante que pueda tener dicho pronunciamiento estrictamente en lo relativo a vicios esenciales del procedimiento legislativo, según apuntaremos -art. 101, párrafo segundo Ibídem.-.

Según reconoce la Sala Constitucional en el voto consultivo No. 2019-020596 op. cit., el legislador goza de una amplia libertad de configuración para definir qué entiende por servicio público esencial y cuáles son las limitaciones al ejercicio de huelga en esta categoría jurídica; potestad legislativa que debe respetar en todo caso los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, “para cuyos efectos deviene determinante la naturaleza del servicio público en cuestión o su particular impacto social, factores que justificarían impedir que aquel pudiere ser suspendido, descontinuado o paralizado, dado el daño significativo, grave e inmediato que ello acarrearía a ciertos bienes jurídicos de la salud, la vida, la seguridad o la economía pública. En adición, lo que el legislador defina como servicio público debe implicar la satisfacción de necesidades colectivas, así como estar referido a prestaciones positivas de la Administración o que se encuentren sometidas a un particular control por parte de aquella”. Y casualmente por esa particular incidencia en los mencionados bienes constitucionalmente protegidos, es que la Sala justifica que el legislador opte por una prohibición absoluta de la huelga en los referidos servicios; se trata entonces de una alternativa constitucionalmente válida.

Así, en el caso de Costa Rica, es claro que, con base en las referencias historiográficas –antecedentes legislativos- y lo dispuesto por el artículo 61 constitucional y los ordinales 375 y 376 del Código de Trabajo, se optó por prohibir la huelga en los servicios públicos esenciales así catalogados por el legislador –reserva de ley-; es decir, excluir de su ejercicio los funcionarios y empleados que laboran en ellos, haciendo prevalecer el derecho innominado al buen funcionamiento de los servicios públicos esenciales (arts. 140.8, 139.4 y 191 constitucionales) y garantizando imperativa e impostergablemente su prestación efectiva, integral, de forma continua y sin interrupciones; posibilidad que para la Sala Constitucional no sólo es viable desde la perspectiva constitucional stricto sensu, sino que “(…) armoniza también con el artículo 8 del Convenio 87 de la OIT que (…) estatuye la obligación de las organizaciones sindicales de adecuar su actividad a la legislación interna”. (Resolución No. 1317-98 de las 10:12 horas del 27 de febrero de 1998, Sala Constitucional) –Véanse los pronunciamientos OJ-006-2019,

Ahora bien, de la justificación y contenido del proyecto de Ley consultado es evidente que con él se pretende incorporar en el artículo 376 del Código de Trabajo el servicio de justicia como servicio público esencial.

Al respecto, según lo advertimos en la OJ-125-2007, y reafirmamos en las OJ-006-2019 y OJ-010-2019, no le corresponde a esta Procuraduría General sopesar las razones que pudiesen justificar la inclusión o no, dentro de esa categoría jurídica, de determinados servicios públicos, pues ello es resorte exclusivo del legislador y para lo cual resulta útil, como mera guía de carácter orientador, para una eventual acción nacional en la materia involucrada, los criterios “no vinculantes” [1]  de los órganos de control de la OIT, y en concreto, aquellos del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de dicho organismo internacional, según los cuales: “El derecho de huelga puede limitarse o prohibirse: 1) en la función pública sólo en el caso de funcionarios que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado, o 2) en los servicios esenciales en sentido estricto del término (es decir, aquellos servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población).” [2]

Al parecer, ambos criterios no son excluyentes entre sí, especialmente tratándose del servicio público de administración de justicia, según explicaremos.

Según advertimos, para el Comité de Libertad Sindical “El derecho de huelga puede limitarse o prohibirse: 1) en la función pública sólo en el caso de funcionarios que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado, o 2) en los servicios esenciales en el sentido estricto del término (es decir, aquellos servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población).” Cfr. CLS-2006, párr. 574, 576 y 578. De modo que la propia OIT reconoce como legítima la prohibición de la huelga con respecto a funcionarios públicos que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado(remito a cita tras anterior, así como a 256.o informe, caso núm. 1430 (Canadá/Columbia Británica), párrafo 181, 295.o informe, caso núm. 1718 (Filipinas) párrafo 297,297.o informe, caso núm. 1762 (república Checa), párrafo 281, ibídem); concepto este último que engloba a los funcionarios de administración de justicia: “Los trabajadores del Poder Judicial deben ser considerados como funcionarios públicos que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado y que, por consiguiente, las autoridades pueden suspender el ejercicio del derecho de huelga de este personal” (Véase 291.er informe, caso núm. 1706 (Perú), párrafo 485, 291.er informe, casos núms.. 1653 y 1660 (Argentina) párrafo 106, Ibidem). (OIT, La libertad sindical. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, quinta edición (revisada), OIT, Ginebra, 2006 (en adelante CLS-2006), p. 115, párr. 521. 416).

De modo que el derecho de huelga de los funcionarios de la administración de justicia puede ser objeto de restricciones importantes o incluso de prohibición.

Por otro lado, bien pueden aplicarse los 4 presupuestos que, según la doctrina “no vinculante” de los órganos de control de la OIT, son generalmente aceptados para definir el carácter esencial de un servicio público: 1) cuando este contribuye de manera directa a la protección de bienes, a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, en conjunto con el respeto, la vigencia, el ejercicio y la efectividad de los derechos y las libertades fundamentales[3]; 2) la esencialidad del servicio está vinculada a la magnitud del mismo; 3) el concepto de servicio público esencial que conlleva una ponderación de valores e intereses; y 4) el concepto de servicio público implica una constante evolución de la situación política, económica y social de cada país. Por lo que, en última instancia, lo que se entenderá por servicio público esencial, dependerá en gran medida de las condiciones propias de cada país (OJ-006-2019, op. cit.).

Entonces, para entender la esencialidad o no de un determinado servicio público, como bien lo sugiere la doctrina “no vinculante” de los órganos de control de la OIT, deben considerarse inexorablemente las condiciones particulares en las que determinados servicios públicos se prestan en cada país, pues al final de cuentas, como estructuras de creación normativa, cada legislación le da especial relevancia jurídica a factores y circunstancias objetivas internas que, incluso en lo económico y social, pueden diferir de otras naciones. De modo que, por la indeterminación intrínseca de su contenido, la esencialidad o no de determinado servicio público, no es posible establecerla “a priori”, como una categoría normativa dogmática específica y de alcance general, porque en realidad es una noción flexible o elástica, de innegable contenido variable, a fin de permitir soluciones justas ajustadas a las circunstancias reales de cada país y su legislación nacional.

Y no puede ignorarse que, en el caso específico de la eventual calificación del “servicio administración de justicia” como un servicio público esencial, en el voto consultivo No. 2019-020596 op. cit., la Sala Constitucional reconoció que “no advierte argumento alguno que desvirtúe la relevancia de este no solo en la salud, vida y seguridad de las personas, sino también en la economía pública, lo que naturalmente comprende incluso los procesos puramente patrimoniales. Nótese que el derecho de acceso a la tutela jurisdiccional es de tal grado de relevancia que goza de reconocimiento expreso en dos fundamentales instrumentos convencionales, la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (…) Así, dado que la tutela jurisdiccional es sin duda un servicio público con gran incidencia en la vida, salud y seguridad de las personas, así como en la economía pública, deviene constitucionalmente plausible su calificación como servicio esencial (…)”.

De modo que, en virtud de lo expuesto, podría resultar constitucionalmente válida la prohibición absoluta de la huelga en los servicios judiciales y auxiliares, que se propone, al considerarlos y catalogarlos como servicios públicos esenciales. Y frente a esa posibilidad, es importante mencionar que la aludida prohibición del derecho de huelga en servicios públicos esenciales, existente y jurídicamente reconocida en nuestro medio, no produce una retirada completa de la libertad de asociación, y mucho menos, de la acción sindical, pues como bien lo establece el ordinal 707 del Código de Trabajo vigente –introducido por la denominada Reforma Procesal Laboral-: “Las personas trabajadoras, cualquiera que sea su régimen , con impedimento para declararse en huelga por laborar en servicios esenciales, fracasada la conciliación, tienen derecho a someter la solución del conflicto económico y social a arbitramento, en la forma, los términos y las condiciones indicadas en esta normativa”. Cumpliéndose entonces las garantías compensatorias que se aluden en la doctrina no vinculante de los órganos de la OIT.[4]

No obstante, debemos advertir que sí nos parece que existe una imprecisión conceptual en la norma propuesta, pues más allá de los juzgados de trabajo y los tribunales de apelación de trabajo que expresamente se aluden, el resto de la actividad judicial que enuncia, trasciende aquella jurisdicción especializada (art. 70 constitucional) e involucra otras jurisdicciones diferentes. De modo que los límites y contornos conceptuales de aquél servicio público esencial no aparecen bien precisados en dicho enunciado. Y de mantenerse dicha imprecisión, y de aprobarse así esta reforma, inevitablemente se exacerbarían los eventuales conflictos judiciales acerca de la esencialidad o no del servicio público judicial involucrado en una huelga; esto de cara a la dualidad de procedimientos ahora regulados en el Código de Trabajo, y por los que se excluye a los servicios catalogados de esenciales del procedimiento de calificación de huelga.

Debiera entonces considerar el legislador regular mejor la situación de las autoridades del Poder Judicial -como funcionarios de autoridad- y la prestación del servicio público administración de justicia como servicio esencial, a fin de incluirlo o no íntegramente a la prohibición de comentario, y bajo una mejor delimitación conceptual, en el listado del ordinal 376 del Código de Trabajo.

Por último, con independencia de que pueda afirmarse y sostenerse que el contenido del presente proyecto de ley causa una afectación indirecta o secundaria en la organización y funcionamiento del Poder Judicial, porque no crea, modifica sustancialmente o elimina, en modo alguno, las funciones que naturalmente deben realizar los órganos jurisdiccionales y administrativos (Véase sesión de Corte Plena, N° 2-19 celebrada el 21 de enero de 2019, en el Artículo XV), debemos advertir que, conforme al criterio de mayoría, en el citado voto consultivo No. 2019-020596 op. cit., la Sala Constitucional determinó, con carácter vinculante por estar referido a un supuesto vicio esencial del procedimiento legislativo –art. 101, párrafo segundo de la Ley de la Jurisdicción Constitucional-, que al estar referido un proyecto de ley a la determinación de cuáles servicios judiciales no pueden ser suspendidos en caso de huelga en el Poder Judicial, ello configura un factor que, de manera sustancial, índice sobre el funcionamiento de ese Poder de la República. Razón por la cual, en los términos del ordinal 167 constitucional, deberá la Asamblea Legislativa consultarlo a la Corte Suprema de Justicia. Y para apartarse del criterio de ésta, requerirá el voto de las dos terceras partes del total de sus miembros.

Conclusión:

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el proyecto de ley consultado no presenta mayores inconvenientes a nivel jurídico que no puedan ser solventados con una adecuada técnica legislativa.

 Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República. Pero deberá en todo caso, someterse a la formalidad esencial o sustancial del procedimiento legislativo, previsto por el ordinal 167 constitucional; esto conforme al último procedente vinculante de la Sala Constitucional.

 Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg