09 de julio del 2020

C-271-2020

 

Señor

Jorge Barrantes Rivera

Auditor Interno

Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio AI-OFI-203-2019 de fecha 18 de octubre del 2019, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

 

“ a) De acuerdo a la normativa aplicable vigente, ¿las instituciones semiautónomas deben reconocer el concepto de prohibición del ejercicio liberal de la profesión a los abogados que conforman sus departamentos de asesoría legal?

 

b) En caso de que la respuesta a la consulta a) anterior sea positiva y bajo el supuesto que una institución no había reconocido anteriormente el concepto de prohibición a los profesionales indicados, ¿debe aplicarse obligatoriamente la retroactividad en el pago correspondiente o quedaría a criterio de la Administración efectuarlo de esa forma?”.

 

De previo a evacuar la presente consulta, es menester resaltar que de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como la jurisprudencia administrativa, los Auditores Internos de la Administración Pública, pueden consultar directamente a este órgano superior consultivo, en el tanto y cuanto su contenido se refiera o tenga relación con la materia de su competencia y su plan de trabajo, por lo cual, en ese sentido se le dispensa de aportar el criterio legal correspondiente.

 

Aunado a lo anterior, es fundamental resaltar que las consultas presentadas ante este órgano consultivo deben versar sobre cuestiones jurídicas en términos genéricos, o bien formuladas de modo abstracto, lo cual significa que no es procedente entrar a conocer casos concretos de la institución consultante, pues ello implicaría sustituir funciones de la Administración Activa con la emisión del dictamen (sobre este tema consúltese, entre otros, los dictámenes C-141-2003 del 21 de mayo del 2003, C-203-2005 del 25 de mayo del 2005, C-254-2017 del 03 de noviembre del 2017, C-288-2019 del 04 de octubre del 2019 y C-119-2020 del 03 de abril del 2020).

 

En este contexto se evidencia que la consulta ha sido planteada en términos generales y reconociendo el innegable interés de la Auditoría Interna en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que se formulan, actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de las Administraciones Públicas, procederemos a emitir en abstracto nuestro criterio al respecto; toda vez que el tema objeto de consulta ha sido abordado por nuestra jurisprudencia administrativa y con base en ella responderemos sus interrogantes.

I.- SOBRE EL FONDO:

La primera consulta planteada por la Auditoría consiste en determinar si las instituciones semiautónomas deben reconocer la compensación económica por prohibición del ejercicio liberal de la profesión, a los abogados que conforman sus Departamentos de Asesoría Legal.

 

Al respecto, este Órgano Asesor advierte que, al estar planteada esta primera consulta en términos generales para el supuesto de la procedencia o no de la compensación económica por prohibición del ejercicio liberal de la profesión, a los abogados que conforman los Departamentos de Asesoría Legal de las instituciones semiautónomas, el presente pronunciamiento se centrará en el estudio de la normativa general aplicable al tema y posteriormente se abordará el caso particular de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur y lo dispuesto en su Ley Orgánica Nº 9356 del 24 de mayo del 2016 y sus reformas, toda vez que cada uno de esos entes cuentan con su propia normativa y, por ende, su examen desbordaría el objeto práctico de esta consulta.

Realizada la anterior precisión, es importante indicar que el régimen de prohibición constituye una restricción al ejercicio liberal de la profesión cuya finalidad estriba esencialmente en garantizar la imparcialidad, independencia y objetividad del servidor público en el ejercicio de sus funciones.  Se procura con ello, evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal en la que eventualmente éste puede colocarse si desarrolla actividades que entren en colusión con el interés público que se pretende resguardar. (Al respecto ver el dictamen C-270-2019 del 18 de setiembre del 2019).

Bajo esta inteligencia, es fundamental acotar que en el ámbito del empleo público es sabido de la existencia de impedimentos legales para el ejercicio liberal de la profesión. Cuando ello acontece y una norma legal lo autoriza, surge entonces el pago de una compensación económica, con carácter indemnizatorio, tendente a resarcir el perjuicio económico que la prohibición origina. (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005, C-129-2020 del 06 de abril del 2020, entre otros).

Es por ello que, al tratarse de una limitación al derecho fundamental de la libertad de trabajo, su imposición debe darse a través de reserva de ley.  Asimismo, la prohibición eventualmente trae aparejado el reconocimiento de una compensación económica; sin embargo, se requiere que la norma creadora de esa limitación, u otra, prevea la posibilidad de un pago como retribución. (En este sentido, y entre muchos otros, ver el Voto de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia N° 2011-410 de las 9:15 horas del 18 de mayo del 2011, el dictamen N° C-101-2014 del 24 de marzo del 2014 y dictamen C-144-2016 del 21 de junio del 2016)

 

Con ocasión de lo expuesto, el dictamen C-422-2005 del 7 de diciembre del 2005, señaló:

 

“En los artículos mencionados, la ley impone la prohibición del ejercicio liberal de la profesión, con la finalidad de asegurar una dedicación integral del funcionario a las labores de su cargo público y por lo tanto evitar los conflictos de intereses que se pudieran presentar por el desempeño simultáneo de actividades privadas, de manera tal que se pretende garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado.

 

Por otra parte, en orden a la posible compensación salarial de tal limitación, resulta necesario aclarar que no basta la existencia de una norma de rango legal que establezca la prohibición del ejercicio profesional en relación con un puesto determinado dentro de la Administración, sino que es indispensable que la misma norma u otra disposición adicional prevean la posibilidad de otorgar una retribución económica, lo cual es requisito indispensable para que proceda el pago de esa compensación, de conformidad con el mandato del Principio de Legalidad consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política y desarrollado en el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública.

 

(…)

Asimismo, no está de más recordar que el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por el principio de reserva de ley en su regulación, así como por el principio "pro libertatis" que informa su interpretación, determinando este último que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad. Bajo esa premisa básica, debe entenderse que la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales constituye un régimen que impone limitaciones al ejercicio de una libertad, de ahí que su interpretación necesariamente deba ser de corte restrictivo, y por consiguiente, no puede pretenderse extender su aplicación a supuestos no contemplados en la norma.

 

Es por ello que, refiriéndonos puntualmente a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, hemos señalado que:

 

”debemos ser claros y contestes en advertir, que de ninguna manera podría pretenderse ampliar por analogía, la esfera de acción de disposiciones gravosas o restrictivas que impongan la prohibición comentada, pues indudablemente nos encontramos frente a lo que la doctrina conoce como "materia odiosa", pues restringe las facultades naturales o la libertad de las personas (BRENES CÓRDOBA, Alberto. "Tratado de las personas", Editorial Costa Rica, San José, 1974, pág. 44); ámbito que se encuentra reservado a la ley -en sentido formal y material- o norma superior a ésta.

 

Admitir lo contrario, nos llevaría a cometer una flagrante actuación arbitraria, que conculcaría no sólo la legalidad administrativa, sino el Derecho mismo de la Constitución. Y por ello, la propia Sala Constitucional ha determinado que si la Ley no ha establecido una prohibición de ejercicio privado de la profesión o de realización de actividades privadas relacionadas con el cargo que se desempeña, o no existe incompatibilidad, el funcionario es libre de decidir ejercer tal profesión o de realizar tales actividades (Véanse al respecto, las resoluciones Nºs 2312-95 de las 16:15 horas del 9 de mayo de 1995 y 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996); es decir, ante la ausencia de una norma referida a una específica profesión, o a falta de incompatibilidad, debe entenderse que el profesional es libre para laborar privadamente. (opinión jurídica N° OJ-200-2003 del 21 de octubre del 2003)”. (El resaltado no pertenece al original)

 

Así las cosas, el numeral 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dispone un régimen de prohibición para el ejercicio liberal de la profesión para un sector específico de abogados y establece:

 

“Artículo 244.- Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas”. (El resaltado no pertenece al original)

 

            De la literalidad de dicho precepto, se desprende que los abogados que conforman los Departamentos de Asesoría Legal de las instituciones semiautónomas, no están sujetos al régimen de prohibición, al no encontrarse asidero legal dentro de dicha norma, para generar la limitación al ejercicio liberal de su profesión.

 

            Valga destacar, que el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, establece taxativamente los cargos sujetos a prohibición dentro de las instituciones semiautónomas, señalando:

 

“Artículo 14.- Prohibición para ejercer profesiones liberales.  No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

 

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora”. (El resaltado no pertenece al original)

 

Nótese, que de la norma transcrita únicamente las jerarquías máximas de las instituciones semiautónomas se encuentran sujetas al régimen de prohibición, de ahí que la citada norma tampoco habilita el reconocimiento de dicha compensación a los abogados que laboren en los Departamentos de Asesoría Legal en dichas instituciones.

 

En consecuencia, en atención a la normativa vigente citada en este pronunciamiento, se concluye que no existe una norma de rango legal que limite la libertad del ejercicio profesional de los abogados que trabajen en los Departamentos de Asesoría Legal de las instituciones semiautónomas.

 

Aunado a lo expuesto, debe indicarse que analizado el caso particular de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur y lo dispuesto en su Ley Orgánica Nº 9356 del 24 de mayo del 2016 y sus reformas, se evidencia que tampoco existe norma expresa en dicha ley que regule la limitación al ejercicio liberal de la profesión a los abogados que laboran en el Departamento de Asesoría Legal y que además autorice su compensación. De tal manera, no resulta procedente su reconocimiento.

 

Lo anterior no implica, sin embargo, que estén exentos del deber de probidad al que se refieren los artículos 3, 4 y 38 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, deber que incluye la obligación de abstenerse de litigar contra los intereses de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur para la que laboran.  

 

            Por su parte, en relación con la segunda interrogante, según la cual se plantea si se debe cancelar el pago retroactivo de la compensación por prohibición en caso de no haberse reconocido oportunamente, debe advertirse que en atención a la forma como se atendió la primera consulta, carece de interés abordar este tema, no obstante, se remite al señor Auditor a lo ya dispuesto por éste Órgano Consultivo en el reciente dictamen C-108-2020 del 31 de marzo del 2020, que sobre este tema dispuso:

 

“Por otra parte, ante la consulta acerca de la procedencia de reconocer de forma retroactiva el pago de la compensación económica por concepto de prohibición a los funcionarios que estuvieron o están en los cargos a los que se refiere el artículo 14 de la ley n.° 8422 y son profesionales en antropología (en el supuesto de que la antropología sea considera por la Administración como una profesión liberal ) debemos indicar que ese reconocimiento solo aplicaría cuando se hayan cumplido todos los requisitos establecidos para ello en las normas que rigen la materia, y siempre que el derecho respectivo no se encuentre prescrito.  Debe quedar claro, además, que para el pago retroactivo de la compensación económica por prohibición es imprescindible que la persona a la que se le vaya a cancelar ese sobresueldo se haya abstenido de ejercer la profesión a la que se refiere la prohibición. De no ser así, no se justificaría dicho pago.

 

Así, en nuestro dictamen C-082-2011 del 13 de abril del 2011, nos pronunciamos sobre la posibilidad de cancelar retroactivamente la compensación económica dispuesta en el artículo 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, e indicamos que “el pago por concepto de prohibición no  nace a la vida jurídica por el simple hecho de ocupar el cargo al que se le ha impuesto la restricción para el ejercicio profesional, ya que, además de tal requisito, el funcionario que pretende el resarcimiento en análisis debe detentar el grado profesional exigido por la norma, estar debidamente incorporado al Colegio respectivo y no haber realizado la actividad cuyo ejercicio se veda, durante el tiempo que no se le canceló el extremo objeto de consulta.- Asimismo, es claro que el reconocimiento retroactivo de la prohibición será procedente ante el cumplimiento de todas las exigencias supra citadas, a partir del 29 de abril del 2005, fecha en que entró en vigencia el Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Siempre y cuando, el servidor estuviera ocupando el puesto en esa fecha y lo solicite por escrito.” (El resaltado es nuestro).

 

También, en el dictamen C-221-2009 del 20 de agosto del 2009, evacuamos una consulta sobre la posibilidad de cancelar retroactivamente al Proveedor de la Municipalidad de Nandayure la compensación económica prevista en el artículo 15 de la ley n.° 8422.   En esa oportunidad indicamos que dicho pago “… debe hacerse efectivo a partir de la promulgación del Reglamento a la ley de cita, N. 32333 publicado el 29 de abril del 2005.  Es decir, como el régimen de prohibición es impuesto expresamente por ley, la compensación económica derivada del ejercicio de dicha prohibición deberá hacerse efectiva a partir del momento en que se ocupe uno de los cargos residenciados en el ordinal 14 de la ley de cita, previo cumplimiento de todos los requisitos ya indicados, además de haber desempeñado el puesto sin haber ejercido liberalmente la profesión.”

 

Con respecto a los porcentajes que deberían ser cancelados en caso de que corresponda el pago retroactivo de la compensación económica, debe tenerse presente que por haberlo dispuesto así el artículo 10 del decreto ejecutivo n.° 41564 denominado “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”, los nuevos porcentajes de compensación económica establecidos en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de la ley n.° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la ley n.° 9635 ya citadas,  no son aplicables a los funcionarios que antes de la publicación de esa ley se encontraban sujetos ya a algún régimen de prohibición. El texto de esa norma es el siguiente:

 

“Artículo 10.- Servidores sujetos al régimen de prohibición previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley N°2166, de 9 de octubre de 1957, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, no resultan aplicables a: (Así reformado el párrafo anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)

 

a)    Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición y mantengan la misma condición académica.

 

b)    Los servidores sujetos al régimen de prohibición, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de 3 de diciembre de 2018, en razón de los incisos b), c) y d) del artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, Ley N°5867, del 15 diciembre de 1975, que procedan a modificar dicha condición con referencia a Bachillerato, Licenciatura o superior. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)

 

c) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en la misma organización en la que se labora o entre instituciones, órganos y empresas del Estado indicadas en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, N°2166 de 9 de octubre de 1957, siempre que el servidor se hubiese encontrado sujeto a algún régimen de prohibición, previo a la publicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635, de 3 de diciembre de 2018 y siempre que exista continuidad laboral. (Así adicionado el inciso anterior por el artículo 2° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)”

 

De la lectura de la disposición recién transcrita resulta claro que para determinar el porcentaje que debe ser cancelado a un funcionario por concepto de prohibición, deberá considerarse si éste estuvo sujeto a algún régimen de prohibición antes de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635.  Así, los nuevos porcentajes de prohibición definidos en el artículo 15 de la ley n.° 8422, no son aplicables a los funcionarios que estuvieron sujetos a algún régimen de prohibición antes del 4 de diciembre del 2018 y mantienen la continuidad en el servicio”.

 

            En consecuencia, no habiendo motivo para variar el criterio de esta Procuraduría, se reafirma que el reconocimiento retroactivo del pago de la compensación económica por prohibición solo aplicaría cuando se hayan cumplido todos los requisitos establecidos para ello en las normas que rigen la materia, y siempre que el derecho respectivo no se encuentre prescrito. Además, es imprescindible que la persona a la que se le vaya a cancelar ese sobresueldo se haya abstenido de ejercer la profesión a la que se refiere la prohibición, pues de no ser así, no se justificaría dicho pago.

 

II.-CONCLUSIÓN:

           

De conformidad con lo expuesto, este Órgano Consultivo arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.- En atención a la normativa vigente estudiada en este pronunciamiento, se concluye que no existe una norma que limite la libertad del ejercicio profesional de los abogados que trabajen en los Departamentos de Asesoría Legal de las instituciones semiautónomas.

                  

2.- Analizado el caso particular de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur y lo dispuesto en su Ley Orgánica Nº 9356 del 24 de mayo del 2016 y sus reformas, se evidencia que tampoco existe norma expresa en dicha ley que regule la limitación al ejercicio liberal de la profesión a los abogados que laboran en el Departamento de Asesoría Legal y que además autorice su compensación. De tal manera, no resulta procedente su reconocimiento.

 

3.- Lo anterior no implica, sin embargo, que estén exentos del deber de probidad al que se refieren los artículos 3, 4 y 38 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, deber que incluye la obligación de abstenerse de litigar contra los intereses de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur para la que laboran.

 

4.- Se reafirma que el reconocimiento retroactivo del pago de la compensación económica por prohibición solo aplicaría cuando se hayan cumplido todos los requisitos establecidos para ello en las normas que rigen la materia, y siempre que el derecho respectivo no se encuentre prescrito. Además, es imprescindible que la persona a la que se le vaya a cancelar ese sobresueldo se haya abstenido de ejercer la profesión a la que se refiere la prohibición, pues de no ser así, no se justificaría dicho pago.

 

En la forma expuesta, dejamos rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a las consultas sometidas a nuestro estudio.

 

Cordialmente,

 

 

 

Yansi Arias Valverde                                             Engie Vargas Calderón

          Procuradora Adjunta                                            Abogada de Procuraduría

          Área de la Función Pública                                    Área de la Función Pública

 

Yav/evc/sgg

C.C: Junta Directiva de JUDESUR.