10 de julio 2020

OJ-101-2020

 

Licenciada

Nancy Vílchez Obando

Jefe de Área

Comisión Permanente Especial de Ciencia, Tecnología y Educación

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio AL-CPECTE-C-14-2020 del 26 de mayo de 2020, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el texto sustitutivo del proyecto de ley denominado “Ley de Creación de la Agencia Espacial Costarricense (AEC)”, el cual se tramita bajo el número de expediente 21.330 en la Comisión Permanente Especial de Ciencia, Tecnología y Educación.

Previamente, debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública.  En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

              I.                   OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

Con este proyecto de ley se pretende crear la Agencia Espacial Costarricense (AEC) como un ente público no estatal, con personalidad jurídica y patrimonio propio y con autonomía técnica y de gestión para el cumplimiento de sus atribuciones (artículo 3 del proyecto).

El artículo 1° del proyecto de ley indica que su objetivo es establecer el marco regulatorio de la Agencia Espacial Costarricense (AEC), con la finalidad de crear la arquitectura estratégica y modelo operacional necesaria para desarrollar, ejecutar e implementar la estrategia nacional espacial.

Como parte de la justificación del proyecto de ley se señala:

“(…)

La decisión de crear una Agencia Espacial Costarricense, se ha adoptado de manera reposada, pues ha llevado un análisis acerca de los procesos necesarios para entregar al costarricense una oferta de valor que impacte de manera positiva la economía nacional, y que constituya un movimiento renovador de la capacidad creativa y la investigación en los estudiosos de estas materias.  Este planteamiento no ha dejado de reconocer los precedentes que esta actividad tiene en el mundo y por supuesto, el equipo redactor de la propuesta, ha medido y estudiado con detenimiento los retos a corto, mediano y largo plazo de la agencia espacial.

(…)

Así las cosas, si la experiencia internacional derivada de la creación de agencias espaciales es tan exitosa, hemos analizado el impacto que tendría una agencia de este tipo para Costa Rica, sus relaciones internacionales, para el bienestar social de la nación y además para la economía nacional.  Algunos aspectos estratégicos son presentados y discutidos en documentos adjuntos [7], los cuales pueden usarse como insumos para la propuesta aquí descrita. (…)”

 

           II.                    SOBRE LA OPINIÓN JURÍDICA OJ-023-2020 DEL 23 DE ENERO DE 2020 Y LOS CAMBIOS APLICADOS AL TEXTO CONSULTADO

Cabe señalar que, este órgano asesor se pronunció sobre el texto base del presente proyecto de ley, a través de la opinión jurídica OJ-023-2020 del 23 de enero de 2020, en la cual nos referimos puntualmente sobre lo siguiente: a) impacto del proyecto de ley sobre las competencias del MICITT y del CONICIT; b) naturaleza jurídica de la AEC; c) la representación legal de la AEC; d) potestad reglamentaria; e) funciones del Centro Espacial de Guanacaste; f) artículo 13 de los recursos de la AEC en relación con el Transitorio V; y g) marco jurídico aplicable.

 

Posteriormente, el 4 de marzo de 2020 se aprobó un texto sustitutivo, en el cual se tomaron en consideración la mayoría de observaciones emitidas por este órgano asesor técnico en dicha opinión jurídica, y es sobre este último texto actualizado que nos consultan en esta ocasión.

 

Así las cosas, consideramos importante referirnos sobre las observaciones puntuales emitidas en dicha opinión jurídica en relación con los cambios aplicados al texto del proyecto de ley.

 

a)      Impacto del proyecto de ley sobre las competencias del MICITT y del CONICIT

La primera observación emitida en la opinión jurídica OJ-023-2020, se refirió a que la Ley de Promoción del Desarrollo Científico Tecnológico y Creación del MICYT, N° 7169, establece que el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones es el ente rector del sector de ciencia y tecnología.

Asimismo, de conformidad con los incisos a y c del artículo 20 de la Ley 7169, dicho Ministerio es quien define la política científica y tecnológica mediante el uso de los mecanismos de concertación que establece el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología.

Por su parte, el Consejo Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnológicas (CONICIT) es una institución autónoma, cuyo objetivo es promover el desarrollo científico y tecnológico para fines pacíficos y para contribuir al progreso socioeconómico del país, a través del apoyo a la  gestión, la innovación y la transferencia científica y tecnológica, así como la generación de nuevo conocimiento, mediante el financiamiento de la investigación, la formación de recursos humanos especializados, la asesoría e información científica y tecnológica y otros servicios técnicos (artículos 22, 23 y 24 de la Ley 7169 y artículo 1 de la Ley 5048).

Tal como se pone en evidencia, tanto el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones como el CONICIT, ejercen funciones relacionadas con el campo de la ciencia y tecnología; el primero desde un ámbito rector y, el segundo, por medio de apoyo a la innovación y la transferencia científica y tecnológica.

Ahora bien, el proyecto de ley en estudio pretende crear la Agencia Espacial Costarricense (AEC) como un ente público no estatal, con autonomía técnica y de gestión; por lo que, vendría a ostentar competencias relacionadas con la ciencia y tecnología, aunque estarían concentradas únicamente en el tema del espacio ultraterrestre.

Por ello, se sugirió a los señores Diputados valorar la verdadera intención del legislador, para determinar si resulta necesario revisar la normativa legal actualmente existente (Leyes 7169 y 5048), específicamente en cuanto a la necesidad de alguna reforma y/o derogatoria. Lo anterior, con la intención de evitar duplicidad de funciones en órganos o entes distintos en la misma materia.

Así las cosas, revisando el texto sustitutivo aprobado, no se logra observar ninguna propuesta de reforma y/o derogatoria en las Leyes 7169 y 5048, por lo que, este órgano asesor mantiene la misma recomendación indicada en la opinión jurídica OJ-023-2020 del 23 de enero de 2020.

b)     Sobre la naturaleza jurídica de la AEC

Respecto a la naturaleza jurídica de la Agencia, este órgano asesor indicó que el artículo 3 del proyecto de ley otorga a la AEC el carácter de ente público no estatal, con personalidad jurídica y patrimonio propio y con autonomía técnica y de gestión para el cumplimiento de sus atribuciones, objetivos y fines.

Al respecto, se indicó que los entes públicos no estatales son aquellos que ejercen una función administrativa, a pesar de que no pertenecen al Estado y están fuera de su órbita y, por ende, en uso de las potestades públicas emiten actos administrativos, por lo que están sujetos a los principios, institutos y normas del Derecho Administrativo, en especial a los de legalidad y del control jurisdiccional de sus actuaciones (Opinión Jurídica OJ-113-99 del 29 de setiembre de 1999).

Sin embargo, tal y como estaba redactado el artículo 3 de la propuesta, parecía que la gestión de la Agencia no estaría sujeta a las directrices que emitiera el Poder Ejecutivo, pues ello no se señalaba de manera expresa, esto pese a que en la exposición de motivos se indicó que el Micitt mantendría la rectoría en la materia y la Agencia Espacial sea el órgano meramente técnico especializado en la materia del espacio ultraterrestre.

En consecuencia, este órgano técnico recomendó incorporar de manera expresa el sometimiento de la Agencia a las directrices que dicte el Poder Ejecutivo en esta materia, si esa es la verdadera intención del Legislador, a fin de evitar dudas de interpretación de la eventual ley que se apruebe. 

A raíz de dicha recomendación, el texto del artículo 3 del proyecto de ley fue modificado, incorporándose el párrafo que continuación se destaca en subrayado:  

 

 

Texto del proyecto original

Texto sustitutivo

ARTÍCULO 3.- Creación de la Agencia Espacial Costarricense.   Se crea la Agencia Espacial Costarricense (AEC) como un ente público no estatal, con personalidad jurídica y patrimonio propio y con autonomía técnica y de gestión para el cumplimiento de sus atribuciones, objetivos y fines.   Su domicilio legal será la ciudad de San José, sin perjuicio de establecer oficinas y domicilios convencionales en cualquier parte del país.

ARTÍCULO 3.- Creación de la Agencia Espacial Costarricense.   Se crea la Agencia Espacial Costarricense (AEC) como un ente público no estatal, con personalidad jurídica y patrimonio propio y con autonomía técnica y de gestión para el cumplimiento de sus atribuciones, objetivos y fines.   No obstante lo anterior, la Agencia Espacial Costarricense estará sometida a las directrices que dicte el Ministerio de Ciencia y Tecnología como ente rector.   Su domicilio legal será la ciudad de San José, sin perjuicio de establecer oficinas y domicilios convencionales en cualquier parte del país.

 

Conforme lo anterior, el texto sustitutivo del artículo 3 del proyecto en análisis no deja duda que la AEC quedará sometida a las directrices que dicte el MICITT como ente rector en el campo de la ciencia y tecnología, y, por tanto, este aspecto fue subsanado en el nuevo texto del proyecto.

 

c)      Sobre la representación legal de la Agencia Espacial Costarricense

 

El artículo 6 del proyecto de ley establece que la representación de la AEC la tendrá el Presidente del Consejo Directivo, cargo que corresponde al jerarca del MICITT.

 

No obstante, en el artículo 7 inciso j) se establecía la potestad del Consejo Directivo de “Otorgar los poderes de representación a quienes lo requieran en el ejercicio de las funciones conferidas por la Agencia”, mientras que, el artículo 8 (segundo párrafo) otorgaba al Director Ejecutivo las facultades de formular querellas, ejercitar y desistir de acciones judiciales, representar a la Agencia en asuntos de arbitraje y transacciones, otorgar, sustituir y revocar poderes generales y especiales a terceras personas.

 

Como se evidencia de lo anterior, no existía claridad sobre quién ejercería la representación judicial y extrajudicial de la Agencia, por lo que se recomendó corregir tal aspecto para evitar problemas futuros de interpretación y aplicación de la ley.

 

Sobre el tema, el texto sustitutivo del proyecto (artículo 6) mantiene la Presidencia del Consejo Directivo como representante de la Agencia, en calidad de Apoderado Generalísimo sin límite de suma -cargo que corresponde al jerarca del MICITT-; mientras que, el inciso j) del artículo 7 fue eliminado en su totalidad, al igual que el segundo párrafo del artículo 8.

 

En consecuencia, en el texto actualizado del proyecto de ley sí existe claridad sobre quién ejercerá la representación judicial y extrajudicial de la Agencia (artículo 6), y, por lo tanto, esta incongruencia fue corregida en el texto sustitutivo.

 

d)     Sobre la potestad reglamentaria

 

En la opinión jurídica en análisis se señaló que, el artículo 7, inciso c del proyecto establecía la competencia del Consejo Directivo para: ”Dictar las normas y los reglamentos relativos a la organización y funcionamiento de la Agencia”. No obstante, ello, el artículo 10, inciso r establecía también como función de la Dirección Ejecutiva “Emitir la normativa reglamentaria que requiera la Agencia”.

 

Así las cosas, se dispuso que dicha contradicción debía ser corregida para evitar problemas futuros de interpretación de la ley, pues la competencia reglamentaria fue asignada a dos órganos diferentes dentro de la estructura de la Agencia.

 

En acatamiento a esta observación, el nuevo texto del proyecto modificó la redacción del artículo 10, inciso r, estableciendo como una de las funciones de la Dirección Ejecutiva: “Proponer al Consejo Directivo, la normativa reglamentaria que requiera la Agencia Espacial Costarricense.”

 

Conforme se muestra, el Consejo Directivo será el órgano competente para emitir la normativa reglamentaria que requiera la Agencia, mientras que, la Dirección Ejecutiva tendrá la facultad de proponer reglamentos a dicho órgano colegiado, por lo que, ya no existe contradicción sobre este aspecto.

 

e)      Sobre las funciones del Centro Espacial de Guanacaste

 

En el análisis del proyecto de ley base se señaló que, en el artículo 12, inciso a) se estableció dentro de las funciones del Centro Espacial de Guanacaste: “Ejecutar estudios e investigaciones científicas y de innovación tecnológica en los ejes principales desarrollados por el ente rector en materia espacial”.

 

Al respecto, esta Procuraduría reiteró la imprecisión que existía en el proyecto de ley –texto original- sobre quién ejercería la rectoría en esta materia, por lo que se recomendó especificar el concepto de “ente rector” en el artículo 12.

 

Sin embargo, tal y como se señaló líneas atrás, con el párrafo que fue introducido en el artículo 3, ahora resulta claro que el MICITT será el ente rector, por lo que, consideramos que no resulta necesario clarificar el artículo 12, inciso a).

 

f)       Artículo 13 De los recursos de la Agencia Espacial Costarricense en relación con el Transitorio V

 

Sobre este punto, en la opinión jurídica en comentario emitidos dos observaciones.

La primera de ellas fue que el Centro Nacional de Alta Tecnología (CeNAT) debía ser consultada para determinar si está en condiciones de realizar el aporte inicial contemplado en el artículo 13, inciso a), el cual consiste recursos operativos tales como: oficinas, suministros, equipos, laboratorios e investigadores científicos, de acuerdo con las decisiones que al efecto adopte el Consejo Científico de ese órgano interuniversitario.

 

Lo anterior, máxime tomando en consideración que el Transitorio I señala que el Consejo Directivo de la Agencia se instalará en un periodo no mayor a los cuarenta y cinco días desde la entrada en vigencia de la ley.

 

Dicha recomendación se mantiene en esa ocasión, en tanto, este inciso del artículo 13 se mantiene incólume en el texto sustitutivo.

 

La segunda observación planteada se refiere al artículo 13 inciso b, el cual establecía que, parte del financiamiento de la Agencia sería un aporte anual del 0,5% de la sub-ejecución del Presupuesto Nacional de la República. Ergo, a pesar de que la Agencia sería un ente público no estatal, se estableció la existencia de un destino específico para financiarla.

Sobre el particular, hicimos referencia sobre la reciente sentencia sobre el Plan Fiscal, en la cual la Sala indicó:

“De los precedentes expuestos, se observa que la Sala, si bien afirma la vinculatoriedad del legislador presupuestario con respecto al ordinario en lo concerniente a los destinos específicos de programas sociales, no menos cierto es que en forma simultánea insta a las Autoridades a que planteen reformas legales a fin de ajustar la distribución de los ingresos según lo permitan las posibilidades reales de la economía nacional, lo cual no es otra cosa más que una invitación a actuar de conformidad con el principio del equilibrio presupuestario contenido en el ordinal 176 constitucional, cuando dispone: “En ningún caso el monto de los gastos presupuestos podrá exceder el de los ingresos probables.”

(…)

También es importante mencionar que los criterios de asignación presupuestaria, así como cada una de las particularidades relacionadas con el control de su crecimiento, constituyen política económica del Estado, lo cual es materia de gobierno.  (sentencia 2018-19511 de las 21:45 horas del 23 de noviembre de 2018) (La negrita no forma parte del original)

 

A partir de lo anterior, tomando en consideración que el destino específico propuesto en el proyecto de ley no se trata de uno de contenido social, se recomendó valorar esta disposición y si el Estado cuenta con recursos suficientes para hacerle frente a esta obligación legal que se está creando.

Al respecto, debemos señalar que artículo 13 inciso b sufrió una modificación con relación al texto original. A continuación, nos permitimos transcribir ambas versiones del texto para un mayor detalle:

Texto del proyecto original	Texto sustitutivo
ARTÍCULO 13-         De los Recursos de la Agencia Espacial Costarricense   La Agencia Espacial Costarricense (AEC) financiará sus operaciones con los siguientes recursos: (…)   b)        Un aporte anual del cero punto cinco por ciento (0.5%) de la sub-ejecución del Presupuesto Nacional de la República. (…)	ARTÍCULO 13-         De los Recursos de la Agencia Espacial Costarricense   La Agencia Espacial Costarricense (AEC) financiará sus operaciones con los siguientes recursos: (…)   b)        Un aporte de las instituciones del Sector Público No financiero. (…)

Adicionalmente, el texto sustitutivo del proyecto en análisis incorporó el Transitorio VII, el cual indica:

“Transitorio VII. - El aporte incluido en el inciso b del artículo 13 de esta Ley, será obligatorio para las instituciones del Sector Público No financiero, excluyendo al Gobierno Central, los Gobierno Locales, la Caja Costarricense de Seguros Social y al Instituto Costarricense de Electricidad, de conformidad con el siguiente párrafo.

 

Durante los primeros 5 años, estas instituciones deberán transferir un cero punto cinco por ciento (0.5%) del superávit libre liquidado al final del periodo económico anterior. Al final de dicho periodo, esta obligación se extinguirá, quedando facultadas todas las instituciones del sector público No Financiero, a realizar aportes a la Agencia Espacial Costarricense, de conformidad con sus finanzas y por convenio interinstitucional.”

Conforme el nuevo texto del proyecto, el aporte anual del 0.5% ya no provendrá de la sub-ejecución del Presupuesto Nacional de la República; sino que, éste se obtendrá de las instituciones del sector público no financiero, en cuyo caso, este 0.5% será del superávit libre liquidado al final del periodo económico anterior, únicamente durante los primeros 5 años. 

Dicho transitorio VII señala expresamente que se excluye de tal aporte a las instituciones del Gobierno Central, los Gobierno Locales, la CCSS y el ICE.

En primer término, debemos señalar que el Clasificador Institucional del Sector Público, reformado por el Decreto N. 38544 de 23 de mayo de 2014, define el sector público no financiero como el conjunto de entidades públicas, que realizan funciones económicas de gobierno como son la provisión de bienes y servicios fuera de mercado a la comunidad. Asimismo, quedan incluidas las empresas que realizan las actividades comerciales y productivas pertenecientes al Gobierno o controladas por éste.

Se divide en dos subsectores: Gobierno General (Gobierno de la República, instituciones descentralizadas no Empresariales y Gobiernos Locales) y empresas públicas no financieras, sea aquéllas que desarrollan una actividad económica destinada a la producción y el intercambio de bienes y servicios para un mercado,  incurriendo en costos de producción y fuentes de financiamiento propios de una empresa, que operan en régimen de competencia o de monopolio (órgano, institución autónoma, semiautónoma, ente público estatal o no estatal o ente privado).

Conforme lo anterior, la eventual ley que se llegue a aprobar excluirá de tal obligación a las instituciones del Gobierno Central, los Gobierno Locales, la CCSS y el ICE, lo cual se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

Partiendo de ello, la aprobación de esta fuente de financiamiento debe ser analizada de manera exclusiva por las señoras y señores diputados, sin que esta Procuraduría pueda hacer referencia a los aspectos de oportunidad y conveniencia involucrados con la propuesta planteada.

g)      Sobre el marco jurídico aplicable

 

Finalmente, este órgano consultivo señaló que el artículo 15 del proyecto de ley excluía a la Agencia Espacial Costarricense del régimen del Servicio Civil, pero, además, de los controles de la Autoridad Presupuestaria y de la Contraloría General de la República.

 

En consecuencia, señalamos que, si bien dicho aspecto se enmarca –en principio- dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, lo cierto es que, se pretendía financiar la Agencia con recursos del Presupuesto Nacional, por lo que existían dudas de constitucionalidad en cuanto a la exclusión de dichos controles, especialmente el de la Contraloría.

 

Ahora bien, en el texto sustitutivo sometido a nuestra consulta, se suprimió el inciso f) del artículo 15, eliminándose del texto a la Contraloría General de la República, pero se mantuvieron las demás excepciones de controles, tal como el de la Autoridad Presupuestaria.

 

Sobre lo anterior, debemos señalar que, si bien la Agencia ya no se financiaría a través de recursos provenientes directamente del Presupuesto Nacional, lo cierto es que parte de este financiamiento se obtendrá de aportes anuales –durante cinco años- de Instituciones del sector público no financiero, es decir, parte de su financiamiento provendría de fuentes estatales.

 

En consecuencia, el legislador deberá revisar si resulta conveniente que se mantenga la exclusión que se hace en el proyecto de ley a los controles de la Autoridad Presupuestaria.

        III.                    CONCLUSIÓN

A partir de lo expuesto, este órgano asesor considera que la aprobación o no del proyecto de ley es un asunto de discrecionalidad legislativa, sin embargo, se recomienda valorar las recomendaciones aquí señaladas.

 

Atentamente,

 

 

Silvia Patiño Cruz                                                   Yolanda Mora Madrigal

Procuradora Adjunta                                          Abogada de la Procuraduría