17 de julio de 2020

C-289-2020

Señor                      

Rafael Abarca Gómez

Auditor Interno

Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura

Estimado señor:

            Con la aprobación del Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio no. AI-058-2020 de 20 de abril de 2020, mediante el cual requiere aclaración sobre lo indicado en el dictamen no. C-167-2005 emitido por esta Procuraduría, específicamente, solicita nuestro criterio sobre lo siguiente:

“Si en relación al dictamen C-167-2005, por el tiempo transcurrido de la fecha de su emisión a la fecha de hoy, ha existido algún cambio respecto a la posición de la Procuraduría General de la Republica, por la aplicación de alguna normativa nueva sobre las faculta legal (sic) en las instituciones públicas, como el Incopesca que tiene Junta Directiva como máximo Jerarca, en cuanto a la conformación, integración de órganos de procedimientos administrativos o su delegación en las presidencias ejecutivas.

Asimismo de no haber existido cambio respecto la posición de ese ente, respecto al dictamen C-167-2005, por alguna nueva normativa, nos gustaría que se aclarara que tipo de órganos de procedimientos administrativos, pudieran ser conformados, conforme las competencias legales por la presidencia ejecutiva, según dicho dictamen.”

I. Sobre las consultas planteadas por los auditores internos.

Si bien es cierto el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) permite que los auditores internos puedan realizar la consulta directamente, esa facultad no es irrestricta. Pues, conforme a lo dispuesto en la ley, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse.

En ese sentido, hemos indicado que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte.

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que, resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen. (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-191-2020 de 26 de mayo de 2020).

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen no. C-48-2018 de 9 de marzo de 2018 en cuanto a que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.

Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna.

Por otra parte, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, salvo, claro está, la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.

II. Sobre la admisibilidad de la consulta.

De conformidad con lo expuesto, debe decirse que, aunque la consulta no está formulada para atender un tema que haya sido previsto en el plan de trabajo, lo cierto es que existen supuestos en los que la Procuraduría puede valorar que la solicitud tiene como fin obtener un criterio jurídico para atender algún asunto propio de la función de la auditoría interna.

En este caso, es posible valorar que lo consultado está relacionado con el ámbito de acción de la auditoría, en el tanto se pide la aclaración de algunos puntos del dictamen no. C-167-2005 de 6 de mayo de 2005 que, precisamente, fue un criterio emitido ante la solicitud de esa misma auditoría.

            III. Sobre lo consultado.

La auditoría requiere nuestro criterio sobre dos aspectos muy puntuales. Primero, solicita aclarar si existe variación alguna sobre lo indicado en el dictamen C-167-2005 y, en segundo término, siempre en relación con lo anterior, solicita aclarar cuáles órganos de procedimientos administrativos puede conformar la presidencia ejecutiva de la institución.

En cuanto al primer punto, debemos decir que el dictamen C-167-2005, tuvo como objetivo determinar quién es el máximo jerarca del INCOPESCA; si su Junta Directiva puede delegar la conformación de órganos directores en el presidente ejecutivo; y, por último, si se violentaba el principio de doble instancia al emitirse el acto final por el propio superior jerarca.

Como conclusión, se indicó:

“1. El superior jerarca de INCOPESCA lo es su Junta Directiva.

2. En aquellos procedimientos en que la Junta Directiva del INCOPESCA deba dictar el acto final no es posible la delegación de la conformación de órganos en la persona del Presidente Ejecutivo, como tampoco es posible que se delega a fase de instrucción en ese mismo funcionario.

3. No se violenta el principio de doble instancia en sede administrativa cuando el acto emana del superior jerarca y no existe un superior que revise lo actuado. En todo caso, cabe recordar la existencia del recurso de reposición, tal y como se define en la Ley General de la Administración Pública y la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.”

En este sentido, debemos indicar que no ha existido variación alguna respecto de lo indicado en el dictamen C-167-2005 en cuanto al tema objeto de la consulta, y, a la fecha, no existen motivos por los cuales deba variarse el criterio expuesto.

Tal y como se indicó en esa oportunidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública (no. 6227 de 2 de mayo de 1978) los órganos colegiados, como la Junta Directiva del INCOPESCA solo pueden delegar la instrucción de los procedimientos administrativos que les competa tramitar, en su secretario. Excepcionalmente, ante situaciones especiales en las que el secretario no pueda instruir el procedimiento, se podría nombrar a un secretario ad hoc para esos efectos, emitiéndose un acto debidamente motivado que justifique tal situación.

En consecuencia, debe reiterarse que “no es válido aceptar que la Junta Directiva del INCOPESCA delegue la conformación de órganos directores de procedimiento en la Presidencia Ejecutiva de esa entidad” y que resulta improcedente que “la Junta Directiva delegue, en el Presidente Ejecutivo, la instrucción de los procedimientos, esto es, que nombre a dicho funcionario como órgano director” pues, la figura del presidente ejecutivo no es asimilable a la figura del secretario de la Junta Directiva.

Como bien se expuso en ese dictamen, lo anterior resulta aplicable en aquellas materias en las que la Junta Directiva del INCOPESCA posea la competencia para decidir o para adoptar el acto final correspondiente. Y, en esos casos, será aquella quien determine la procedencia de la apertura de un procedimiento administrativo, determinando en ese momento, en su carácter de órgano decisor, si realiza por sí el procedimiento respectivo o delega la fase de instrucción.

Eso es así, en virtud de que al órgano administrativo al cual se le haya asignado normativamente la competencia para pronunciarse en definitiva sobre determinada materia, es el órgano competente para decidir el inicio de un procedimiento y dictar el acto final correspondiente, pudiendo instruir por sí mismo el procedimiento, o bien, delegando la instrucción o tramitación, en un órgano director que designe al efecto.

Ahora bien, para dar respuesta a la segunda interrogante formulada, es necesario tomar en cuenta lo indicado en la Ley de Creación del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura (no. 7384 de 16 de marzo de 1994), para determinar si existen materias cuya decisión esté conferida al Presidente Ejecutivo, y no a la Junta Directiva, y, en consecuencia, que corresponda a aquel decidir el inicio de los procedimientos administrativos, instruirlos directamente o delegarlos en un órgano director nombrado al efecto y dictar el acto final. 

El artículo 20 inciso a) de la Ley 7384, indica que el Presidente Ejecutivo “será el funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno y administración del Instituto.”

Por su parte, el artículo 22 en sus incisos ch) y h) indica que corresponde al Presidente Ejecutivo:

“ch) Ejercer las funciones inherentes a su condición de administrador general y jefe superior del Instituto, organizar todas sus dependencias y velar por su cabal funcionamiento.

h) Nombrar y remover a los funcionarios y empleados del Instituto, de conformidad con los reglamentos respectivos. Los administradores regionales, que sean funcionarios del Instituto, cualquiera que sea el título de su cargo, dependerán del Presidente Ejecutivo para los efectos de este inciso. No obstante, para el nombramiento y la remoción del personal de la Auditoría, se requerirá de la aceptación del Auditor.”

De las normas transcritas se desprende que el Presidente Ejecutivo, es el administrador general y jefe superior administrativo del INCOPESCA, teniendo como facultades nombrar y remover a los funcionarios y empleados de la institución.

Según el artículo 102 de la Ley General de la Administración Pública, el superior jerárquico es competente para ejercer la potestad disciplinaria dentro del ente u órgano correspondiente, y el artículo 104 de ese mismo cuerpo normativo señala que, ante el silencio de la ley, el jerarca podrá nombrar, disciplinar y remover a todos los servidores del ente.

Con base en esas disposiciones, hemos considerado que la potestad disciplinaria recae sobre el jerarca de la entidad administrativa que se trate, salvo disposición legal que establezca lo contrario (C-235-2015 de 3 de setiembre de 2015).

En el caso del INCOPESCA, la Ley expresamente le confiere al Presidente Ejecutivo la facultad de nombrar y remover a los funcionarios. Y, además, dado que la Ley indica que éste es el funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno y administración y que le corresponde el ejercicio de las funciones inherentes a su condición de administrador general y jefe superior, debe entenderse que le corresponde ejercer la potestad disciplinaria de los funcionarios del INCOPESCA que estén bajo su jerarquía, conforme con lo indicado con los artículos 102 y 104 de la Ley General de la Administración Pública.

En consecuencia, como parte del ejercicio de esas competencias, corresponde al Presidente Ejecutivo decidir el inicio de los procedimientos disciplinarios, instruirlos directamente o delegarlos en un órgano director nombrado al efecto y dictar el acto final correspondiente, conforme con las disposiciones y procedimientos internos fijados al efecto.

            De usted, atentamente,

            Elizabeth León Rodríguez                      Ángela M° Garro Contreras

            Procuradora                                                 Abogada