20 de julio del 2020

C-292-2020

 

Señor

Yeiner Calderón Umaña

Auditor Municipal

Municipalidad de Turrubares

S.  O.

 

Estimado señor

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio MT-AI-003-2020, del 31 de enero último, por medio del cual nos plantea una consulta relacionada con la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 del 3 de diciembre de 2018, específicamente, con lo relativo al pago de la compensación económica por la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión.

 

            I.- ALCANCES DE LA CONSULTA

 

Nos indica que el Estado está conformado por una variedad de instituciones que se diferencian entre sí por el objetivo que cada una de ellas persigue.  Señala que la sentencia n.° 433-90 del 27 de abril de 1990, emitida por la Sala Constitucional, indicó que las instituciones del sector público, aun cuando tengan distintos objetivos, forman parte del Estado.

 

Afirma que esta Procuraduría, en su dictamen C-017-2019 del 23 de enero de 2019, hizo referencia a la teoría de Estado como patrono único. Sostiene que en esa oportunidad indicamos que es “…una forma de asegurar a los trabajadores que se trasladan de una institución del Estado a otra, la continuidad en el disfrute de los derechos que se reconocen en todo el sector público…”.

 

Agrega que la Contraloría General de la República, mediante su oficio n.° 00744 (CGR/DJ-0065-2016) del 18 de enero de 2016, reconoció la teoría de Estado como patrono único, pues señaló que “… independientemente del ente u organismo público especifico en el cual desarrolle su actividad productiva el trabajador, el beneficio de anualidad le es reconocido”.

 

Manifiesta que la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas modificó algunas normas del ordenamiento jurídico, entre las cuales se encuentran las relacionadas con el porcentaje a pagar por la compensación económica derivada de la prohibición del ejercicio liberal de la profesión, con la compensación por dedicación exclusiva y las relativas a la forma en que se deben reconocer las anualidades. Señala que dichas modificaciones carecen de retroactividad, ya que el artículo 56 de la ley n.° 9635 citada indicó que los cambios efectuados no podrán ser aplicados de manera retroactiva en perjuicio del funcionario o sus derechos patrimoniales.

 

Agrega que, como complemento, el Transitorio XXV de la ley n.° 9635 dispone que el salario de los servidores que se encontraban activos antes de la entrada en vigencia de dicha ley no podrán ser disminuidos y se les respetarán los derechos adquiridos.

 

También, indica que, el artículo 10 del decreto ejecutivo n.° 41564-MIDEPLAN-H denominado “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”, señala que los nuevos porcentajes de compensación económica no serán aplicables a los funcionarios que estuvieran sujetos a algún régimen de prohibición antes de la publicación de la ley n.° 9635.

 

Partiendo de lo anterior, nos formula las siguientes preguntas:

 

“1- ¿Es procedente seguir cancelando el 65% por prohibición sobre su salario base, a un funcionario que se encontraba sujeto a la prohibición en una institución del sector público −incluso antes de entrar en vigor la ley n° 9635− y que se trasladó a laborar a un Gobierno Local?

2- Con base en su autonomía, ¿Puede un Gobierno Local denegar el pago de un derecho adquirido, a un funcionario que se traslada de una institución pública −como las antes mencionadas−, a una Municipalidad?”.

 

II.-  SOBRE LOS REQUISITOS PARA LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS AUDITORÍAS INTERNAS

 

El artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982) permite que los auditores internos puedan realizar consultas directamente a esta Procuraduría; sin embargo, esa facultad no es irrestricta, pues tanto de esa norma, como de nuestra jurisprudencia administrativa, se derivan una serie de requerimientos para el ejercicio de dicha atribución.

 

El primero de esos requisitos consiste en que la consulta sea planteada por la persona que ocupe el cargo de mayor jerarquía en las unidades o direcciones de auditoría, lo que excluye las consultas formuladas por cualquier otro funcionario subordinado.  En este sentido, cuando el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica se refiere a los auditores internos, debe entenderse que hace alusión al superior jerárquico de las auditorías internas. (Dictamen C-013-2009 del 26 de enero del 2009).

 

Hemos indicado además que la materia consultable por parte de los auditores internos se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar debe estar referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del órgano o del ente que controla y del cual forma parte.  Por ello, es necesario que se acredite esa relación o ligamen cuando se nos plantea una consulta. 

 

Así las cosas, las consultas realizadas por la auditoría interna deben ser planteadas por el jerarca de la auditoría y necesariamente estar ligadas al contenido y objetivos de su plan de trabajo, pues esto nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría, así como la relación existente entre lo consultado y el plan de trabajo que se está aplicando.  (Dictámenes C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019 y C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-197-2019, de 08 de julio de 2019, C-181-2019, de 25 de junio de 2019, C-039-2020 de 4 de febrero de 2020, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020, y C-189-2020, del 25 de mayo de 2020).

 

 Igualmente, según lo hemos afirmado en reiteradas oportunidades, es lógico entender que la facultad de consultar debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos sobre distintas materias.  La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor podría poner en duda la relación de la consulta formulada con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente. (Dictamen C-172-2019, del 19 de junio del 2019).

 

 

En esa misma línea, hemos sostenido que las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias, deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, exceptuando el de aportar el criterio legal sobre el tema consultado. Reiteramos que dentro de esos requisitos de admisibilidad tenemos que las gestiones consultivas que se dirijan a esta Procuraduría deben plantearse en términos generales y abstractos, sin referirse a casos concretos, ni pueden pretender la revisión de la legalidad de actos administrativos, pues ello implicaría trasladar a la Procuraduría la función propia de la Administración activa de tomar decisiones sobre asuntos específicos, lo que implicaría asumir competencias que no nos corresponde ejercer. (Al respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-194-1994, de 15 de diciembre de 1994, OJ-005-1998, de 27 de enero de 1998,  OJ-017-2002, de 1 de marzo de 2002,  C-021-2006, de 20 de enero de 2006,  C-026-2015, de 17 de febrero de 2015,  C-042-2016, de 25 de febrero de 2016,  C-143-2017, de 23 de junio del 2017, C-025-2018, de 30 de enero de 2018, C-064-2018, de 4 de abril de 2018, C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018, C-271-2018, de 30 de octubre de 2018, C-007-2019, de 10 de enero de 2019, C-38-2019, de 14 de febrero de 2019 C-149-2019, de 30 de mayo de 2019  y C-205-2019, de 12 de julio de 2019). 

 

También debemos recordar que de conformidad con el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica “…no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”. (Dictamen C-227-2019 del 12 de agosto de 2019 y C-244-2019 del 30 de agosto de 2019).

 

Junto a lo anterior, resulta importante reiterar lo expuesto en nuestro dictamen C-189-2020, de 25 de mayo 2020, con ocasión de una consulta planteada por la Auditoría Interna del Ministerio de la Presidencia, en el sentido de que “…cuando una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones justificadas a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor”, además, agregamos que “No podemos perder de vista que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público”. (El subrayado es nuestro. En sentido similar pueden consultarse los dictámenes C-232-2012 del 2 de octubre del 2012, C-069-2017 del 3 de abril del 2017, C-293-2017 del 11 de diciembre 2017, C-138-2018 del 14 de junio del 2018 y C-284-2018 del 12 de noviembre del 2018). 

           

 

 

Es por lo anterior que antes de plantear una consulta a la Procuraduría General, las auditorías deben revisar nuestros precedentes y/o jurisprudencia administrativa para determinar la pertinencia y trascendencia de formular o no una nueva consulta ante este Órgano Asesor. (Al respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-254-2019, de 4 de setiembre de 2019 y C-287-2019 de 4 de octubre de 2019).

 

 Bajo esa misma línea, resulta necesario precisar, tal y como los hicimos en el dictamen C-042-2015 de 2 de marzo de 2015, que tampoco podría un auditor solicitar la revisión de un dictamen pues “… pedir la revisión de un dictamen de la Procuraduría General es para todos los efectos prácticos, lo mismo que requerir su reconsideración” (En igual sentido véanse los dictámenes, C-048-2018 de 9 de marzo de 2018, C-342-2019 de 21 de noviembre de 2019, C-036-2020 de 6 de febrero de 2020,  y C-121-2020 de 3 de abril del 2020).

 

Habiendo constatado que en este caso se cumplen los requisitos a los que se refieren los párrafos precedentes, procederemos seguidamente a evacuar las consultas formuladas.

 

            III.- SOBRE EL PAGO DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR PROHIBICIÓN A LOS FUNCIONARIOS DEL SECTOR PÚBLICO DESPUÉS DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY DE FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS

 

      Para abordar la consulta que se nos formula, debemos reiterar lo que hemos señalado en otros pronunciamientos en el sentido de que la teoría del Estado como patrono único está dirigida a propiciar que los trabajadores que se trasladan de una institución del Estado a otra mantengan los derechos que se reconocen en todo el sector público.  Esa teoría parte de la tesis, según la cual, cualquiera que sea la institución pública a la que se sirva, se labora para un mismo patrono, que es el Estado.  Sobre el tema pueden consultarse, entre otros, los dictámenes C-152-2006 del 20 de abril del 2006, C-358-2006 del 8 de setiembre del 2006, C-017-2019 del 23 de enero del 2019 y C-173-2020 del 11 de mayo de 2020.

 

Partiendo de lo anterior y teniendo claro que la teoría del Estado patrono único aplica tanto para la Administración central como para la descentralizada, estimamos que para determinar el porcentaje de compensación económica por prohibición que podría corresponderle a un funcionario que prestó servicios en una institución del sector público y que luego se trasladó inmediatamente a laborar a una Municipalidad, es necesario precisar si esa persona se encontraba sujeta a algún régimen de prohibición en su puesto de origen, ya que los nuevos porcentajes de prohibición definidos en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la ley n.° 9635 citada, en relación con lo establecido en los artículos 9 y 10 del decreto ejecutivo n.° 41564 MIDEPLAN-H mencionado, no son aplicables a los funcionarios que estuvieron sujetos a algún régimen de prohibición antes del 4 de diciembre del 2018 y mantienen la continuidad en el servicio.  El texto de las normas citadas es el siguiente:

     

            “Artículo 36- Prohibición y porcentajes de compensación. Los funcionarios públicos a los que por vía legal se les ha impuesto la restricción para el ejercicio liberal de su profesión, denominada prohibición, y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la presente ley, recibirán una compensación económica calculada sobre el salario base del puesto que desempeñan, de conformidad con las siguientes reglas:

            1. Un treinta por ciento (30%) para los servidores en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

            2. Un quince por ciento (15%) para los profesionales en el nivel de bachiller universitario.”

 

            “Artículo 9.- Prohibición. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, resultan aplicables a:

            a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública en un puesto en el cual cumplen los requisitos legales para recibir la compensación por prohibición.

            b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no se encontraban sujetos al régimen de prohibición y que de manera posterior a la publicación cumplen los requisitos legales respectivos.

            c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.

            d)… (Derogado por el artículo 3° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020).”

 

 

 

 

 

 

            “Artículo 10.- Servidores sujetos al régimen de prohibición previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley N°2166, de 9 de octubre de 1957, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, no resultan aplicables a: (Así reformado el párrafo anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)

            a) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición y mantengan la misma condición académica.

            b) Los servidores sujetos al régimen de prohibición, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de 3 de diciembre de 2018, en razón de los incisos b), c) y d) del artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, Ley N°5867, del 15 diciembre de 1975, que procedan a modificar dicha condición con referencia a Bachillerato, Licenciatura o superior. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)

            c) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en la misma organización en la que se labora o entre instituciones, órganos y empresas del Estado indicadas en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, N°2166 de 9 de octubre de 1957, siempre que el servidor se hubiese encontrado sujeto a algún régimen de prohibición, previo a la publicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de 3 de diciembre de 2018 y siempre que exista continuidad laboral. (Así adicionado el inciso anterior por el artículo 2° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)” (El resaltado no es del original).

 

Así las cosas, en lo relativo al pago de compensación económica por prohibición a favor de los funcionarios del sector público, incluidos los municipales, deberán aplicarse las reglas dispuestas en los artículos transcritos.

 

Cabe aclarar que, en los casos de traslados entre instituciones públicas, la continuidad en el pago de la compensación económica por prohibición solo aplica si el puesto de destino está afecto a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión.

 

Por otra parte, atendiendo la segunda de las preguntas que se nos plantean, relacionada con el tema de los derechos adquiridos, debemos indicar que de conformidad con el artículo 56 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, los cambios dispuestos en esa ley con respecto a los incentivos, las compensaciones, los topes o las anualidades, son aplicables a futuro y no de forma retroactiva en perjuicio del funcionario o sus derechos patrimoniales adquiridos.  En la misma línea, el Transitorio XXV de la ley n.° 9635 dispone que el salario total de los servidores que se encuentren activos en las instituciones contempladas en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública a la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, no podrá ser disminuido y se les respetarán los derechos adquiridos que ostenten.  Tales disposiciones son de acatamiento obligatorio para las instituciones cubiertas por la Ley de Salarios de la Administración Pública, instituciones dentro de las cuales se encuentran las Municipalidades. 

 

            IV.- CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.- Para determinar el porcentaje de compensación económica por prohibición que podría corresponderle a un funcionario que prestó servicios en una institución del sector público y que luego se trasladó inmediatamente a laborar a una Municipalidad, es necesario precisar si esa persona se encontraba sujeta a algún régimen de prohibición en su puesto de origen, ya que los nuevos porcentajes de prohibición definidos en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la ley n.° 9635 citada, en relación con lo establecido en los artículos 9 y 10 del decreto ejecutivo n.° 41564 MIDEPLAN-H, no son aplicables a los funcionarios que estuvieron sujetos a algún régimen de prohibición antes del 4 de diciembre del 2018 y mantienen la continuidad en el servicio. 

 

2.- En los casos de traslados entre instituciones públicas, la continuidad en el pago de la compensación económica por prohibición solo aplica si el puesto de destino está afecto a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión.

 

3.- De conformidad con el artículo 56 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, los cambios dispuestos en esa ley con respecto a los incentivos, las compensaciones, los topes o las anualidades, son aplicables a futuro y no de forma retroactiva en perjuicio del funcionario o sus derechos patrimoniales adquiridos.  En la misma línea, el Transitorio XXV de la ley n.° 9635 dispone que el salario total de los servidores que se encuentren activos en las instituciones

 

contempladas en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública a la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, no podrá ser disminuido y se les respetarán los derechos adquiridos que ostenten.  Tales disposiciones son de acatamiento obligatorio para las instituciones cubiertas por la Ley de Salarios de la Administración Pública, instituciones dentro de las cuales se encuentran las Municipalidades. 

 

                                                                                                                                                          Cordialmente;

 

 

 

 

 

Julio César Mesén Montoya                                      Mariela Villavicencio Suárez

        Procurador                                                            Abogada de Procuraduría

 

 

JCMM/mvs/mmg