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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 112 del 21/07/2020
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 112
 
  Opinión Jurídica : 112 - J   del 21/07/2020   

21 de julio de 2020


OJ-112-2020


 


Señora


Cinthya Díaz Briceño


Jefa de Área


Comisiones Legislativas IV


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no AL-DCLEAMB-064-2019 de 30 de octubre de 2019, mediante el cual requiere nuestro criterio sobre el proyecto de ley no. 21531, denominado “Ley para Recuperar la Riqueza Atunera de Costa Rica y promover su aprovechamiento sostenible en beneficio del Pueblo Costarricense. Reforma de los artículos 42, 43, 49, 50, 51 y 60, derogatoria del artículo 55 y adición de un artículo 70 bis, un transitorio y una sección II al capítulo IV del título II de la Ley de Pesca y Acuicultura, N.° 8436 de 1 de marzo de 2005 y sus reformas.”


 


I. Carácter de este pronunciamiento:


 


De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.


 


            Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.


 


            Pese a lo anterior y a que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye.  De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.


 


En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa. Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.


 


II. Consideraciones sobre el proyecto de ley:


 


En la exposición de motivos del proyecto se indica que se persiguen tres objetivos fundamentales. En primer lugar, proteger y aprovechar para beneficio del pueblo costarricense la descomunal e inigualable riqueza natural del Domo Térmico de Costa Rica. En segundo término, cerrar todos los portillos legales que actualmente permiten el regalo de la riqueza atunera de Costa Rica a embarcaciones extranjeras sin pagar ni un cinco al pueblo costarricense por las grandes cantidades de atún extraídas anualmente o pagando montos ridículos muy por debajo de su valor real. Y, por último, fomentar la creación y el desarrollo de una flota pesquera nacional, que aproveche esta riqueza de forma sostenible, a través de cooperativas u otras formas de organización asociativa de economía social que generen significativas fuentes de trabajo para la población empobrecida de nuestras costas.


 


Lo anterior, en virtud de que, se estima, el país no ha aprovechado adecuadamente el valor de ese recurso pesquero y, en consecuencia, es necesario actualizar los cánones de las licencias de pesca, eliminar las licencias gratuitas que actualmente se otorgan a embarcaciones extranjeras e impulsar la flota pesquera nacional, generando fuentes de empleo digno para los habitantes costeros.


 


Sobre la iniciativa, en primer término, debe señalarse que la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo no. 84-2018-I, a la cual se hace referencia en la exposición de motivos, no se encuentra firme pues se planteó un recurso de casación ante la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, que aún está en trámite. En todo caso, debe advertirse que, aunque una sentencia de la  jurisdicción ordinaria puede servir de parámetro para que el legislador valore la necesidad y oportunidad de legislar sobre algún tema en específico, lo cierto es que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución Política y 1° del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley no. 5808 de 28 de abril de 2006), no es correcto afirmar que una sentencia judicial como la indicada obligue o vincule al Poder Legislativo a ejercer su función legislativa, ni a determinar de qué modo debe ese Poder de la República ejercer tal función.


 


Por lo anterior, y por el hecho de que la sentencia citada no ha adquirido firmeza, y que la Procuraduría funge como representante judicial del Estado en el proceso en el que se dictó esa sentencia (expediente no. 15-8616-1027-CA), en este pronunciamiento omitiremos referirnos a cualquier aspecto de fondo sobre la normativa cuestionada en ese proceso, sobre los aspectos técnicos debatidos y sobre las interpretaciones allí efectuadas.


 


Para el análisis de este proyecto de ley, debe señalarse que, conforme al artículo 6° de la Constitución Política, tiene el derecho soberano de proteger, conservar y explotar, con exclusividad, todos los recursos y riquezas naturales en los mares adyacentes en una extensión de doscientas millas a partir de la línea de baja mar a lo largo de sus costas. Simultáneamente, según el artículo 50 Constitucional, el Estado está obligado a procurar el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza, y a garantizar, además, el derecho de toda persona a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.


 


La regulación de la pesca del atún, como ocurre con el aprovechamiento de cualquier recurso hidrobiológico, debe responder a un adecuado balance entre la importancia económica que reviste y la necesidad de conservar los ecosistemas marinos.


 


En ese sentido, la Sala Constitucional ha dispuesto que:


 


“La protección de los recursos hidrobiológicos.  Diversas razones obligan al Estado a hacer uso de sus mejores esfuerzos con el objeto de tutelar en forma adecuada sus inmensos espacios de mar territorial, de zona económica exclusiva, así como sus aguas internas. Por un lado, tiene un deber ineludible de velar por la preservación del medio ambiente, y ello por supuesto incluye la adopción de aquellas medidas necesarias para evitar daños en los ecosistemas marítimos y acuáticos en general, proteger las especies de seres vivos que habiten dichos medios, prevenir la contaminación de los mares y aguas internas, así como reaccionar con energía ante las actuaciones que atenten contra la integridad del medio ambiente acuático. Asimismo, el Estado está igualmente compelido por la Constitución Política a garantizar medios de subsistencia dignos y suficientes para todos sus habitantes, procurando un adecuado reparto de la riqueza generada. En ese contexto, debe la Administración propiciar un uso sustentable de los recursos naturales, logrando con ello que el país pueda desarrollarse económicamente, sin comprometer la integridad del medio ambiente. Los frutos de ese desarrollo no deben quedar en manos de unos pocos actores, sino que debe permitirse a los pequeños y medianos productores beneficiarse del acceso a los medios de subsistencia y enriquecimiento. Entiende la Sala que ese es el espíritu que anima en general el proyecto de Ley de Pesca y Acuicultura, expediente legislativo número 15.065. Por un lado, se busca tutelar un ecosistema esencial para la sobrevivencia de la biosfera. Al mismo tiempo, reconoce que la actividad pesca y acuicultura constituyen actividades económicas lícitas y de gran importancia para la salud alimentaria de la población y generadoras de considerables beneficios para quienes a ellas se dedican y para el país, pero que por la delicadeza e importancia del medio en que se desarrollan, deben estar sometidas a una estricta regulación. Parte asimismo de la necesidad de defender el patrimonio público, en particular en lo concerniente a los recursos hidrobiológicos que le pertenecen a la Nación en su condición de bienes públicos. En esa inteligencia, el articulado del proyecto pretende actualizar el marco normativo de las actividades pesquera y acuícola, que actualmente son reguladas –en lo fundamental- por la Ley de Pesca y Caza Marítima, número 190 de veintiocho de setiembre de mil novecientos cuarenta y ocho, así como por algunas normas especiales. A continuación, se analizará la validez de las normas consultadas, y de conformidad con lo establecido en el artículo 101 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, de cualesquiera otros relevantes desde el punto de vista constitucional.” (Voto no. 10484-2004 de las 9 horas 52 minutos de 24 de setiembre de 2004).


 


            En el mismo sentido, en el voto no. 10540-2013 de las 3 horas 50 minutos horas del 7 de agosto de 2013), se señaló:


 


“En consecuencia, corresponde al Estado velar por la explotación racional del recurso marino en armonía con el ambiente. También le atañe la obligación derivada del Derecho de la Constitución de proteger los recursos hidrobiológicos, concretamente, el deber de tutelar los inmensos espacios de mar territorial, la zona económica exclusiva y las aguas internas, así como la preservación del ambiente, el resguardo de los ecosistemas marinos y acuáticos en general, la protección de las especies de seres vivos que habiten dichos medios, prevenir la contaminación de los mares y aguas internas, y, con ello, garantizar medios de subsistencia dignos y suficientes para todos los habitantes, procurando un adecuado reparto de la riqueza y un uso sustentable de los recursos naturales con miras a un desarrollo del país sostenible, que no venga a comprometer de manera desproporcionada el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.”


 


La necesidad de garantizar ese balance se estatuye también en la Convención sobre Derecho del Mar (aprobada mediante Ley no. 7291 de 23 de marzo de 1992), pues, según sus artículos 61 y 62, los Estados deben promover el objetivo de la utilización óptima de los recursos vivos en la zona económica exclusiva, determinando su capacidad de capturar los recursos vivos existentes y la posibilidad de dar acceso a otros Estados, cuando no tenga capacidad para explotar toda la captura permisible. Pero, de igual modo, los Estados están compelidos a asegurar, mediante medidas adecuadas de conservación y administración, que la preservación de los recursos vivos de su zona económica exclusiva no se vea amenazada por un exceso de explotación, teniendo en cuenta para ello, los datos científicos más fidedignos de que disponga.


 


Tales medidas, se indica, tendrán la finalidad de preservar o restablecer las poblaciones de las especies capturadas a niveles que puedan producir el máximo rendimiento sostenible con arreglo a los factores ambientales y económicos pertinentes, incluidas las necesidades económicas de las comunidades pesqueras ribereñas y las necesidades especiales de los Estados en desarrollo, y teniendo en cuenta las modalidades de la pesca, la interdependencia de las poblaciones y cualesquiera otros estándares mínimos internacionales generalmente recomendados, sean subregionales, regionales o mundiales.


 


Para la fijación de esas regulaciones, la Convención indica que deben tenerse en cuenta los efectos sobre las especies asociadas con las especies capturadas o dependientes de ellas, con miras a preservar o restablecer las poblaciones de tales especies asociadas o dependientes por encima de los niveles en que su reproducción pueda verse gravemente amenazada.


 


Para garantizar esa explotación racional del recurso marino en armonía con el ambiente, cualquier regulación que se pretenda emitir al efecto, debe obedecer a criterios técnicos, o, al menos, contemplar la necesidad de que, determinadas decisiones o actuaciones administrativas posteriores, requieran un adecuado fundamento técnico.


 


Lo anterior, en virtud de la aplicación del principio de objetivación de la tutela ambiental, que:


 


“…se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con actos como de las disposiciones de carácter general –tanto legales como reglamentarias–, de donde se deriva la exigencia de la «vinculación a la ciencia y a la técnica», con lo cual, se condiciona la discrecionalidad de la Administración en esta materia.” (Sala Constitucional, voto no. 2063-2007 de las 14 horas 40 minutos de 14 de febrero de 2007).


 


Asimismo, al efecto resulta aplicable el principio preventivo, que se encuentra recogido en el artículo 11 de la Ley de Biodiversidad (no. 7788 de 30 de abril de 1998), y que exige la adopción por parte de los poderes públicos de aquellas medidas destinadas a evitar, mitigar o corregir los efectos adversos que generan las actividades o acciones humanas al ambiente.


 


En ese sentido, específicamente sobre la pesca del atún, la Sala Constitucional ha indicado que “el Derecho del Mar impone al Estado de Costa Rica un deber de determinar la captura permisible en su zona económica exclusiva, con base en criterios técnicos, fidedignos y actualizados para asegurar la conservación y restablecimientos de las especies sujetas a pesca, incluyendo el atún. Esto mismo, debe entenderse, está implícito en el artículo 6, de la Constitución Política, toda vez que una explotación excesiva o irracional de esos recursos, constituiría una violación de los derechos de soberanía y, por ende, una afectación ilegitima de los recursos naturales, lo que resulta contrario al contenido del artículo 6, de cita.” (Voto no. 9973-2017 de las 11 horas de 25 de junio de 2017).


 


De igual modo, la Convención para el Fortalecimiento de la Comisión Interamericana del Atún Tropical establecida por la Convención de 1949 entre los Estados de América y la República de Costa Rica ("Convención de Antigua"), aprobada mediante Ley no. 8712 de 13 de febrero de 2009, tiene por objeto asegurar la conservación y el uso sostenible a largo plazo de las poblaciones de atunes y especies afines, y, para ello, estipula que los miembros de la Comisión aplicarán el criterio de precaución y establecerán medidas para garantizar su adecuada administración y conservación, conforme a sus potestades soberanas y según el marco dispuesto por la Convención sobre Derecho del Mar.


 


Conforme con lo anterior, el ejercicio de la soberanía sobre la zona económica exclusiva permite al Estado valorar y adoptar medidas tendientes a proteger y explotar racionalmente sus recursos hidrobiológicos, conforme, eso sí, con las regulaciones internacionales que le vinculan. Y, dentro de ese marco, es que debe valorarse ésta y cualquier otra propuesta legislativa en ese sentido.


 


 


Sobre la propuesta de reformar el artículo 42 de la Ley de Pesca y Acuicultura (no. 8436 de 1° de marzo de 2005) con el fin de incluir la obligación del Ministerio de Ambiente y Energía –con el apoyo de INCOPESCA-, de elaborar y ejecutar un plan de manejo de dicha área, debe señalarse, como ya se hizo en la OJ-141-2014 de 28 de octubre de 2014, que ya el artículo 3° inciso p de esa Ley incluye como uno de los contenidos del Plan, la protección de los intereses nacionales marinos en el área del océano Pacífico comprendida por el afloramiento marino denominado "domo térmico."


 


Por ello, para evitar conflictos de interpretación y aplicación, se sugiere unificar la regulación propuesta con esa disposición, o realizar las modificaciones correspondientes en ese artículo.


 


En cuanto a la modificación de los aspectos técnicos mediante los cuales se clasifican las embarcaciones y los tipos de pesca comercial en el artículo 43, debe advertirse que, por ser precisamente un asunto técnico, debe contarse con criterios especializados al respecto para valorar la conveniencia y oportunidad de dicha reforma. Asimismo, debe analizarse si el cambio propuesto puede afectar de algún modo las regulaciones específicas que para otros tipos de pesca se establecen en la Ley.


 


Por otra parte, se propone modificar el artículo 49 de la Ley, introduciendo los aspectos técnicos detallados que deberá atender el INCOPESCA para fijar los cánones por concepto de registro, licencias y autorizaciones de pesca de pesca para los barcos atuneros de cerco con bandera extranjera o nacional, tanto dentro de la Zona Económica Exclusiva como aquellos sobre los que tenga el país derecho en aguas internacionales.


 


Como ya se dijo, en aras de garantizar un adecuado balance entre la explotación del recurso, su conservación y el adecuado reparto de la riqueza que genera, es necesario valorar la reforma propuesta tomando en consideración criterios técnicos y objetivos que determinen cuál es el mejor mecanismo para esos efectos. Tómese en cuenta que los artículos 61 y 62 de la Convención sobre Derecho del Mar establece la posibilidad de que los Estados emitan regulaciones internas sobre la concesión de licencias a pescadores, buques y equipo de pesca, incluidos el pago de derechos y otras formas de remuneración, teniendo en cuenta para ello, datos técnicos fidedignos, la captura permisible de recursos y, además, su propia capacidad de captura, la importancia de los recursos vivos para sus intereses nacionales, las necesidades de los Estados en desarrollo de la subregión o región con respecto a las capturas de parte de los excedentes, y la necesidad de reducir al mínimo la perturbación económica de los Estados cuyos nacionales hayan pescado habitualmente en la zona o hayan hecho esfuerzos sustanciales de investigación e identificación de las poblaciones.


 


            En ese mismo sentido, debe valorarse la reforma del 55 que se propone, pues, al respecto, la Sala Constitucional ha señalado que el INCOPESCA tiene el deber de:


 


“a) de previo a expedir licencias de pesca de atún o prorrogarlas, determinar, con base en estudios técnicos y científicos, fidedignos y actualizados, cuál es la captura permisible de los recursos vivos de atún que existen en la Zona Económica Exclusiva; y b) al expedir la prórroga ce la licencia de pesca de atún, determinar y establecer, con fundamento en criterios y estudios técnicos, fidedignos y actualizados, las limitaciones técnicas a las que deban sujetarse las embarcaciones autorizadas durante esa prórroga, incluso respecto de la cantidad de atún que se autoriza capturar.” (Voto no. 9973-2017 ya citado).


 


            Sobre la reforma de ese artículo y la consecuente eliminación de la prórroga gratuita que actualmente posibilita, y sobre la reforma del artículo 60, con el fin de determinar que no se permitirá la pesca de atún con buques cerqueros dentro de las primeras 60 millas náuticas de la zona económica exclusiva que serán reservadas para la pesca sostenible de atún, debemos reiterar lo ya dicho sobre una iniciativa similar, en la Opinión Jurídica no. OJ-141-2014:


 


“El proyecto de Ley para recuperar la Riqueza Atunera que se somete a consulta, pretende, principalmente, derogar el artículo 55 de la Ley de Pesca y Acuicultura, norma que ha establecido el régimen jurídico bajo el cual los barcos atuneros de bandera extranjera pueden obtener una licencia de pesca gratuita de hasta por 60 días bajo la condición de que, durante su primer viaje de pesca autorizado, entregue la totalidad de su captura a compañías enlatadoras o procesadoras nacionales, siempre y cuando la cantidad no sea inferior a trescientas toneladas de atún capturado fuera de las aguas jurisdiccionales de Costa Rica.


Igualmente, el artículo 55 actual permite que los barcos atuneros con red de cerco que gocen de registro anual y de licencia de pesca vigente otorgados por INCOPESCA, que descarguen la totalidad de su primera  captura para compañías enlatadoras o procesadoras nacionales, obtengan prórrogas consecutivas de su licencia de pesca de hasta 60 días naturales sin pago adicional,  siempre que la cantidad de esa descarga no sea inferior a trescientas toneladas métricas.


Asimismo, el artículo 55 establece que los mismos beneficios los tendrán los barcos atuneros con red de cerco que gocen de registro anual y de licencia de pesca vigente otorgados por INCOPESCA, cuya capacidad de acarreo sea inferior a trescientas toneladas métricas, siempre y cuando descarguen dentro de los sesenta días naturales, la totalidad de la captura y esta no sea inferior a cincuenta toneladas métricas. 


(…)


Es importante notar que por virtud del artículo 7 de la Ley de Pesca y Acuicultura pero también del texto expreso del numeral 55, este instituto de la prórroga consecutiva y gratuita se le aplica también a las embarcaciones de bandera extranjera registrados en el INCOPESCA.


Así las cosas, es claro que el proyecto de Ley derogaría este instrumento de política legislativa.


Adicionalmente, el proyecto de Ley adicionaría una limitación para que los barcos de bandera extranjera puedan pescar en aguas jurisdiccionales.


Efectivamente, la propuesta de Ley adicionaría un segundo párrafo al artículo 60 de la Ley de Pesca y Acuicultura que establecería que los barcos atuneros de red cerca, incluyendo los de bandera extranjera, no podrían pescar dentro de las primeras ochenta millas de la Zona Económica Exclusiva. Así, según se dispondría en el proyecto, las primeras 80 millas de la Zona Económica Exclusiva quedarían reservadas para la pesca sostenible del atún por parte de las embarcaciones de bandera nacional más pequeñas, amén de la pesca deportiva.


Al respecto, conviene hacer una serie de consideraciones relacionadas con la Convención de Derecho del Mar y sus regulaciones sobre  la Zona Económica Exclusiva.


En este sentido, conviene señalar que el artículo 55 de la Convención de Derecho del Mar ha prescrito que el régimen jurídico de la Zona Económica Exclusiva debe proteger, efectivamente, los derechos y la jurisdicción del Estado ribereño, pero esto en equilibrio con los derechos y libertades de los demás Estados en relación con la Zona Económica Exclusiva.


(…)


Así el artículo 56 de la Convención consagra expresamente los derechos del Estado ribereño sobre la Zona Económica Exclusiva, pero el numeral 58 protege, por su lado, los derechos de los otros Estados. Específicamente, el numeral 58 se refiere a la protección de las libertades de navegación, sobrevuelo y de tendido de cables y tuberías submarinos de los otros Estados, así como la tutela de otros usos del mar internacionalmente legítimos relacionados con dichas libertades, tales como los vinculados a la operación de buques, aeronaves y cables y tuberías submarinos, y que sean compatibles con las demás disposiciones de esa Convención.


Luego, conviene puntualizar que el artículo 56.2 de la Convención del Derecho del Mar reconoce y protege los derechos de soberanía del Estado ribereño, en este caso Costa Rica, sobre  exploración y explotación, conservación y administración de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, presentes en la Zona Económica Exclusiva.


No obstante, el numeral 62.2 de la misma Convención establece que, a efectos de ejercer su derecho de soberanía de explotación de los recursos vivos, el Estado ribereño debe determinar su capacidad de capturar, mediante la flota nacional, los recursos vivos de la zona económica exclusiva.


Después, el propio numeral 62.2 establece que una vez determinada la capacidad de captura del Estado ribereño, éste dará acceso a otros Estados al excedente de la captura permisible, mediante acuerdos u otros arreglos….


(…)


Por supuesto, es claro que el numeral 62.3 establece que  en orden a determinar el acceso de otros Estados a pescar en su Zona Económica Exclusiva, el Estado ribereño debe tomar en cuenta, de un lado, la importancia actual y real de los recursos vivos de la zona para su economía y para los demás intereses nacionales, pero también debe procurar reducir al mínimo la perturbación económica de los otros Estados cuyos nacionales hayan pescado  habitualmente en la zona o hayan hecho esfuerzos sustanciales de investigación e identificación de las poblaciones.


Al respecto, conviene señalar a YOUNG:


«Los derechos de los Estados ribereños no son absolutos en la ZEE, por el contrario, el Estado debe respetar los derechos y deberes de otros Estados. Después de determinar la capacidad de su propia flota para maximizar la captura (flota registrada bajo bandera nacional), los Estados deben garantizar acceso de cualquier excedente a otros Estados sobre bases equitativas.» (YOUNG, MARGARET. TRADING FISH, SAVING FISH: THE INTERACTION BETWEEN REGIMES IN INTERNATIONAL LAW. Cambridge University Press. Cambridge, 2011)


Así, la Convención de Derecho del Mar recoge un principio consuetudinario del Derecho Internacional Público, ya reconocido en el caso de la Jurisdicción de las Pesquerías (Reino Unido contra Islandia)- resuelto por sentencia de 25 de julio de 1974 por la Corte Internacional de Justicia-, en el sentido de que los derechos de los Estados ribereños deben reconciliarse con los derechos de los Estados cuyos nacionales, por acuerdo u otro tipo de arreglo, hayan usualmente pescado en la Zona Económica Exclusiva del Estado Ribereño.


Por supuesto, tal y como esa sentencia de 25 de julio de 1974 señala, el hecho de que se deban considerar los derechos de los otros Estados, no implica que los derechos del Estado ribereño sean estáticos. Por el contrario, y así ha sido previsto en el artículo 62 de la Convención de Derecho del Mar, los derechos preferenciales del Estado ribereño están en función de la dependencia excepcional del Estado ribereño de la explotación de las pesquerías y de su capacidad de explotación por parte de su propia flota.


Ergo, es claro que a medida de que la dependencia aumente y la capacidad de captura aumente, los derechos preferenciales del Estado ribereño pueden aumentar aún en detrimento de los derechos de los otros Estados. Pero se trata de una disposición condicionada, se insiste, a un efectivo aumento de la dependencia de las pesquerías y de la capacidad nacional de captura. Se transcribe, en lo conducente, la sentencia:


«Por el contrario, los derechos preferenciales están en función de la dependencia excepcional del Estado ribereño respecto de las pesquerías en sus aguas adyacentes, por tanto puede variar en la medida en que esa dependencia cambia.»


En todo caso, es oportuno apuntar que los nacionales de otros Estados que pesquen en la zona económica exclusiva de un Estado ribereño, para el caso Costa Rica, tienen un deber de observar y cumplir  las medidas de conservación y  las leyes del Estado ribereño que regulen la navegación y la práctica de la pesca, en este caso del Atún. Esto conforme el numeral 62.4 y 58.3 de la Convención de Derecho del Mar.


Así las cosas, el Estado ribereño, conforme el tenor textual del  numeral 62 de la Convención,  puede emitir regulación vinculante para los otros Estados, al menos,  en los siguientes aspectos:


a) En materia de licencias, pagos de derechos y otras formas de remuneración, incluida una compensación adecuada con respecto a la financiación, el equipo y la tecnología de la industria pesquera;


b) En materia de las especies que puedan capturarse y la fijación de las cuotas de captura, ya sea en relación con determinadas poblaciones o grupos de poblaciones, con la captura por buques durante un cierto período o con la captura por nacionales de cualquier Estado durante un período determinado;


c) La reglamentación de las temporadas y áreas de pesca, el tipo, tamaño y cantidad de aparejos y los tipos, tamaño y número de buques pesqueros que puedan utilizarse;


d) La fijación de la edad y el tamaño de los peces y de otras especies que puedan capturarse;


e) La determinación de la información que deban proporcionar los buques pesqueros, incluidas estadísticas sobre capturas y esfuerzos de pesca e informes sobre la posición de los buques;


f) La exigencia de que, bajo la autorización y control del Estado ribereño, se realicen determinados programas de investigación pesquera y la reglamentación de la realización de tales investigaciones, incluidos el muestreo de las capturas, el destino de las muestras y la comunicación de los datos científicos conexos;


g) El embarque, por el Estado ribereño, de observadores o personal en formación en tales buques;


h) La descarga por tales buques de toda la captura, o parte de ella, en los puertos del Estado ribereño;


i) Las modalidades y condiciones relativas a las empresas conjuntas o a otros arreglos de cooperación;


j) Los requisitos en cuanto a la formación de personal y la transmisión de tecnología pesquera, incluido el aumento de la  capacidad del Estado ribereño para emprender investigaciones pesqueras;


k) Los procedimientos de ejecución.


Por supuesto, conviene advertir que existe una obligación del Estado ribereño de publicitar, para conocimiento de los nacionales de otros Estados que pesquen en su Zona Económica Exclusiva, las leyes y reglamentos en materia de conservación y administración.


No obstante lo anterior, debe señalarse que se ha estimado que una reducción unilateral del área de pesca en la Zona Económica Exclusiva por parte de un Estado ribereño puede no ser oponible a los otros Estados si esta reducción no obedece a criterios técnicos relacionados con ya sea un aumento de la capacidad actual de captura de aquel o de la necesidad demostrada, con estudios técnicos, de conservar determinadas poblaciones. Por su importancia en el Derecho del Mar, volvemos a citar la sentencia de la Corte Internacional de Justicia de 25 de julio de 1974:


«67. (…) De acuerdo con lo anterior, esta Corte está obligada a concluir que las regulaciones islandesas de 14 de julio de 1972, estableciendo una zona de pesca exclusiva para nacionales que se extiende desde el mar territorial hasta 50 millas náuticas alrededor de la costa de Islandia, no son oponibles al Reino Unido, y éste no se encuentra en obligación de aceptar la extinción unilateral, por parte de Islandia, de los derechos pesqueros en el área.


71. Desde la perspectiva de los hallazgos de la Corte (ver el parágrafo 67), del hecho de que las regulaciones de 14 de Julio de 1972 no sean oponibles al Reino Unido por las razones allí explicadas, se sigue que el gobierno de Islandia no está autorizado por la Ley para excluir los barcos de pesca británicos de las áreas dentro de los límites acordados por el intercambio de notas de 1961 o imponer unilateralmente restricciones de actividades en esas áreas. Pero la cuestión no finalizada allí, tal y como esta Corte lo ha señalado, Islandia, vista su situación especial, es titular de derechos preferenciales en relación con las pesquerías en las aguas adyacentes a sus costas. Debe dársele, entonces, reconocimiento tanto a los derechos del Reino Unido a pescar en las aguas en disputa, como a los derechos preferenciales de Islandia. Ninguno de estos derechos es absoluto, los derechos preferenciales de un Estado ribereño están limitados en relación con su dependencia directa de la pesca y por su obligación de considerar los derechos de otros Estados y la necesidad de conservar; los derechos de otros Estados están, a su vez, limitados, por la capacidad de pesca del Estado ribereño y su obligación también de considerar los derechos de otros Estados, incluyendo el ribereño, y la necesidad de conservar.»


Así las cosas, debe nuevamente notarse que el proyecto de Ley pretende establecer un impedimento para que los barcos atuneros de red cerca, incluyendo los de bandera extranjera, no puedan  pescar dentro de las primeras ochenta millas de la Zona Económica Exclusiva, instituyendo así una zona de exclusión en las primeras 80 millas de la Zona Económica Exclusiva, las cuales quedarían reservadas para la pesca sostenible del atún por parte de las embarcaciones de bandera nacional más pequeñas, amén de la pesca deportiva.


Ergo, es claro que la técnica legislativa, en atención especial al principio de proporcionalidad, requeriría que se adjuntara al expediente legislativo los respectivos estudios técnicos que exige la Convención de Derecho del Mar. Particularmente, los estudios relativos a la capacidad de captura de la flota nacional y los relacionados con la necesidad de conservación de las especies de atún. Es notorio que estos estudios técnicos servirán, considerando el Derecho del Mar, para ponderar adecuadamente la reforma legislativa, cuya aprobación es resorte de la Asamblea Legislativa.”


 


            En cuanto a la modificación del artículo 51 de la Ley y la adición de un transitorio IV, por la redacción formulada, se estarían solventando los comentarios efectuados en la OJ-141-2014 sobre lo dispuesto en el proyecto de ley no. 18862, puesto que no se estarían suprimiendo los montos que actualmente la ley destina a varias instituciones específicas, sino que, los recursos que se estarían girando a la creación de una flota pesquera nacional, serían únicamente los generados, adicionalmente, en virtud de la reforma de los artículos 49 y 55 de la Ley.


 


            Por último, en cuanto a la adición de la Sección II al Capítulo IV de la Ley, conviene reproducir lo dicho al efecto en la OJ-141-2014 antes citada, pues se trata de una propuesta muy similar a la contenida en el proyecto de ley no. 18862:


 


“Luego, debe indicarse el proyecto de Ley pretende crear un régimen de incentivos para crear una flota atunera nacional. Para eso se quiere reformar la Ley de Pesca y Acuicultura.


En este sentido, debe indicarse, en primer lugar, que ya la Ley de Pesca y Acuicultura contiene, en su artículo 4, una autorización para que el Sistema Bancario Nacional implemente el establecimiento de crédito diferenciado, o bien, servicios bancarios complementarios que impliquen un fácil acceso al crédito, para el sector pesquero y acuícola costarricense. Esto con el objeto de crear una flota pesquera nacional.


Se impone apuntar, entonces, que el propósito del proyecto de Ley es la creación de un fideicomiso, cuyo fiduciario sería un banco del Estado, que compre embarcaciones para, subsecuentemente, otorgarlas en alguna forma de leasing subsidiado. Esto de acuerdo con los artículos 61 A Y 61B, inciso b), que pretende adicionar el proyecto de Ley.


Al respecto, conviene señalar que la utilización de la figura contractual del fideicomiso no es extraña al Derecho Público, toda vez que se ha admitido que la Ley puede autorizar la constitución de estos fideicomisos cuando el interés público exige que se administre un patrimonio público de forma separada a la caja única del Estado y que intervenga un fiduciario para la administración de esos fondos. Al respecto, conviene citar, por su claridad, el dictamen C-297-2005 de 18 de agosto de 2005:


«Los fideicomisos de administración tienen como objeto la transferencia de bienes para que sean administrados conforme lo establecido en el contrato de fideicomiso. Su objeto es la administración de los bienes para un fin determinado. Villegas señala al efecto:


´Son aquellos en virtud de los cuales se trasmiten al fiduciario ciertos bienes o derechos, para que éste proceda a efectuar las operaciones de guarda, conservación o cobro de los productos o rentas de los bienes fideicometidos, entregando el producido al beneficiario´. C, VILLEGAS, Operaciones Bancarias, II, Rubinzal-Culzoni Editores, 1996, p. 16.


En el mismo sentido, Barbier indica que estos fideicomisos responden a la conveniencia del fideicomitente, que por diversas razones, no tiene interés en la administración de sus bienes (E.A. BARBIER: Contratación Bancaria, 2, Astrea, 2002, p. 369).


 Es claro que, en tratándose de un organismo público, la constitución de un fideicomiso de esa naturaleza no puede tener como objeto la gestión propia del fideicomitente; simplemente un contrato de naturaleza comercial no puede ser el medio para trasladar facultades propias del organismo público. Lo que comprende obviamente la responsabilidad última por la administración de los fondos públicos.»


No obstante, debe insistirse, tal y como se ha hecho en el dictamen C-297-2005, que la constitución de estos fideicomisos no puede implicar que se traslade al mismo el cumplimiento de determinadas funciones o competencias que, por sí mismas, son públicas. En ese punto, cítese también la opinión jurídica OJ-77-2005 de 14 de junio de 2005:


«No obstante, esa no ha sido la posición que ha dominado en nuestro ordenamiento en orden a la creación de los fideicomisos. La Administración Pública ha tendido a constituirlos para administrar determinados recursos y de esa forma, no sujetarse a las disposiciones que rigen el manejo y disposición de los fondos públicos. Es decir, se recurre al fideicomiso como un mecanismo para burlar la aplicación de las disposiciones que rigen los fondos públicos. Además, puede constituirse en una forma de delegación de la competencia o de prestación indirecta de los servicios públicos que le corresponde gestionar al ente. Con ello se deja de lado que la competencia es un poder-deber y que, consecuentemente, el poder de decisión que el legislador ha atribuido al ente debe ser ejercido por éste y no por medio del fideicomiso.»


En consecuencia, debe notarse que, de acuerdo el tenor actual del proyecto, la función principal del fideicomiso, más que administrar de forma separada un patrimonio, sería cumplir con una función de fomento, sería la facilitación, a través de formas contractuales de leasing, embarcaciones. Este tema conviene ser considerado por el Legislador en cuanto podría acarrear problemas de razonabilidad y proporcionalidad.”


 


           


III. Conclusión:


 


Si bien la aprobación del proyecto de ley no. 21531, denominado “Ley para Recuperar la Riqueza Atunera de Costa Rica y promover su aprovechamiento sostenible en beneficio del Pueblo Costarricense. Reforma de los artículos 42, 43, 49, 50, 51 y 60, derogatoria del artículo 55 y adición de un artículo 70 bis, un transitorio y una sección II al capítulo IV del título II de la Ley de Pesca y Acuicultura, N.° 8436 de 1 de marzo de 2005 y sus reformas”, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones expuestas.


 


            De Usted, atentamente,


 


                                                                       Elizabeth León Rodríguez


                                                                       Procuradora