28 de julio del 2020

C-296-2020

 

Señor

Avelino Álvarez Vega

Auditor Interno

Asamblea Legislativa

S.  D.

 

 

Estimado señor

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio AL-AUIN-OFI-0090-2019, por medio del cual nos plantea varias consultas relacionadas, entre otras cosas, con el pago de la compensación económica por la prohibición del ejercicio liberal de la profesión a los funcionarios de la Asamblea Legislativa y con la vigencia de las normas presupuestarias de la ley n.° 7040 del 25 de abril de 1986, de la ley n.° 7272 del 18 de diciembre de 1991 y de la ley n.° 7320 de 7 de diciembre de 1992.

 

            I.-  ALCANCES DE LA CONSULTA

 

La gestión que nos ocupa está relacionada con la interpretación de algunas normas presupuestarias vinculadas con el tema del pago de la compensación económica por prohibición a favor de funcionarios de la Asamblea Legislativa.

 

Indica la consulta que el pago de la compensación aludida tuvo su origen en la “Ley de Compensación por pago de Prohibición”, n.° 5867 del 15 de diciembre de 1975. Sostiene que dicha ley estableció una indemnización económica para los servidores de la Administración tributaria que, por sus cargos, se encontraran sujetos a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

 

Señala que, posteriormente, otras leyes remitieron a la compensación económica prevista en la ley n.° 5867 mencionada.  Sostiene que la consulta que se nos plantea está relacionada con el artículo 59 de la ley n.° 7040, y con el artículo 8, inciso i), de la ley n.° 7272, modificado por el artículo 28 de la ley n.° 7320.

 

Manifiesta que en el pasado existieron dudas sobre la correcta interpretación de la reforma efectuada al artículo 8, inciso i), de la ley n.° 7272 por medio del artículo 28 de la ley n.° 7320 citada, por lo que se plantearon diversas consultas a esta Procuraduría, consultas a las que se les dio respuesta mediante el dictamen C-061-93 del 4 de mayo de 1993. 

 

Indica que en el dictamen aludido, esta Procuraduría señaló que el inciso i) del artículo 8 de la ley n.° 7272 hace referencia a la fuente de pago para los funcionarios que estuvieran cubiertos por el régimen de prohibición y que debían recibir la compensación económica establecida en la ley n.° 5867.  Afirma que el dictamen mencionado sostuvo que la norma en estudio aplicaba a los servidores de la Asamblea Legislativa que estuviesen cubiertos por la restricción, a los que ingresaran al régimen a partir de la vigencia de la ley n.° 7272 por acuerdo expreso del Directorio Legislativo, y a los actuales (es decir, a los  que estuvieran sirviendo a la fecha en que entró en vigencia esa norma) que estando o no acogidos al régimen de dedicación exclusiva, desearan o debieran acogerse al régimen de prohibición. Señala que, según ese dictamen, el Directorio Legislativo debía dar trámite a todas las solicitudes de los funcionaros interesados, sin importar la existencia de razones de conveniencia que ameritaran la no aplicación del régimen de prohibición.

 

Indica además que este Órgano Asesor aclaró, en el dictamen C-061-93 citado, que el inciso i), del artículo 8, de la ley n.° 7272 debía aplicarse “... exclusivamente, a aquellos casos de servidores que presentaron su gestión durante la vigencia de la norma original, ya que a partir del mes de enero de 1993, la reforma introducida no contempla la posibilidad de optar por el mencionado régimen".

 

Sostiene que esta Procuraduría, en un dictamen posterior (entendemos que se refiere al C-200-97 del 21 de octubre de 1997) reconsideró parcialmente el dictamen C-061-93 mencionado y explicó que si bien este último señaló que de conformidad con el artículo 28 de la ley n.° 7320 existía la posibilidad de que los servidores legislativos ingresaran al régimen de prohibición por acuerdo expreso del Directorio Legislativo, debía entenderse que esa posibilidad aplica únicamente para el ingreso al régimen de dedicación exclusiva.

 

Tomando en cuenta lo anterior, nos plantea los siguientes cuestionamientos: 

 

            “1. Ley N° 7040, Ley de Presupuesto Extraordinario del 25 de abril de 1986

            a) ¿Constituye el artículo 59 de la citada Ley de Presupuesto N° 7040, una norma presupuestaria?

            b) ¿Es jurídicamente procedente extender más allá del año 1986, la vigencia de la norma contenida en el mencionado artículo 59 de la Ley de Presupuesto N° 7040, que autoriza a la Dirección Ejecutiva de la Asamblea Legislativa a "…girar los recursos que se incluyeron en el presupuesto para 1986, con el propósito de que a las clases de Director Ejecutivo, de Jefe Profesional y de Subjefe Profesional se les aplique la ley número 5867 y sus reformas"?

            c) Conforme los términos señalados en el artículo 59 de la Ley de Presupuesto N° 7040, ¿se constituye ésta en una norma legal que prohíbe o restringe efectivamente el ejercicio liberal de la profesión a las clases dispuestas en dicho numeral?

            d) ¿Es procedente reconocer a funcionarios legislativos de las clases antes mencionadas, la compensación económica por concepto de prohibición prevista en la Ley N° 5867, con fundamento en el artículo 59 de la Ley de Presupuesto N° 7040?

            e) De ser afirmativa la respuesta anterior

            i. ¿Es procedente reconocer a funcionarios legislativos de las clases citadas, la compensación económica prevista en la Ley N° 5867, con fundamento en el artículo 59 de la Ley N° 7040, cuando los servidores están nombrados en propiedad en plazas administrativas pero se "destacan con todo y el puesto" en el Área de Fracciones Políticas de la Asamblea Legislativa y desempeñan funciones reservadas formalmente a puestos de confianza de la institución?

            ii. ¿Es procedente reconocer la compensación económica prevista en la Ley N° 5867, con fundamento en el artículo 59 de la Ley N° 7040, a funcionarios que, ocupando una plaza con una clasificación distinta a las enumeradas en el artículo de cita, asumen por sustitución las funciones de uno de los puestos considerados en el numeral mencionado?

            2. Ley N° 7272, Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario para el Ejercicio Fiscal del año 1992

            a) ¿Constituye el inciso i) de las disposiciones varias del artículo 8 de la citada Ley de Presupuesto N° 7272, una norma presupuestaria?

            b) ¿Es jurídicamente procedente extender más allá del año 1992, la vigencia de la norma contenida en el mencionado inciso 1) de las disposiciones varias del artículo 8 de la Ley de Presupuesto N° 7272, que establece que los códigos presupuestarios números 2 y 3 de la relación de puestos de ese Título, servirían para el pago de la prohibición y dedicación exclusiva de los funcionarios institucionales en los casos ahí señalados?

            c) Conforme los términos señalados en el inciso 1) de las disposiciones varias contenidas en el referido artículo 8 de la Ley de Presupuesto N° 7272, ¿se constituye ésta en una norma legal que prohíbe o restringe efectivamente el ejercicio de la profesión liberal a funcionarios de la Asamblea Legislativa?

            d) ¿Es procedente reconocer a funcionarios legislativos la compensación económica por concepto de prohibición prevista en la Ley N° 5867, con fundamento en el inciso i) de las disposiciones varias contenidas en el artículo 8 de la Ley de Presupuesto N° 7272?

            e) De ser afirmativa la respuesta anterior:

              i. Considerando la reforma introducida en el artículo 28 de la Ley de Presupuesto N° 7320 y el criterio vertido por el Órgano Procurador en el dictamen C-061-93, ¿estaría supeditada la procedencia de reconocer la compensación económica por concepto de prohibición bajo el sustento del artículo 8 (inciso i) de la Ley N° 7272, exclusivamente a aquellos casos en que los servidores presentaron su gestión durante la vigencia de la norma original?

            ii. ¿Es procedente reconocer a funcionarios legislativos la compensación económica prevista en la Ley N° 5867, con fundamento en el inciso i) de las disposiciones varias contenidas en el artículo 8 de la Ley N° 7272, cuando los servidores están nombrados en propiedad en plazas administrativas pero se "destacan con todo y el puesto" en el Área de Fracciones Políticas de la Asamblea Legislativa y desempeñan funciones que están reservadas formalmente a puestos de confianza de la institución?”

 

            Seguidamente nos pronunciaremos sobre los temas en consulta, no sin antes advertir que de conformidad con los artículos 1, 2, y 3 inciso b), de nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría General es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública y, como tal, solamente está en posibilidad de evacuar consultas que versen sobre cuestiones jurídicas de carácter general, pues por la naturaleza vinculante que ostentan nuestros dictámenes, éstos no podrían sustituir la voluntad de la Administración activa en la decisión de asuntos concretos y particulares.  Es por ello que nuestro criterio se emitirá en términos generales y abstractos, de manera tal que pueda ser útil para las labores de la Auditoría consultante, pero sin pretender con ello sustituir la voluntad de la Administración.

 

            II.– SOBRE EL ALCANCE DE LAS NORMAS PRESUPUESTARIAS QUE ACORDARON EL PAGO DE PROHIBICIÓN A LOS FUNCIONARIOS DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA

 

Se nos consulta, en primer lugar, si el artículo 59 de la ley n.° 7040 y el artículo 8, inciso i), de la ley n.° 7272 (modificado por el artículo 28 de la ley n.° 7320) son normas presupuestarias, y si es procedente extender su vigencia más allá del periodo anual que caracteriza a ese tipo de disposiciones.

 

Para tener un panorama más claro del tema, procederemos a transcribir las normas mencionadas:

 

Artículo 59 de la ley n.° 7040/1985:

"Artículo 59.- Se autoriza a la Dirección Ejecutiva de la Asamblea Legislativa para girar los recursos que se incluyeron en el presupuesto para 1986, con el propósito de que a las clases de Director Ejecutivo, de Jefe Profesional y de Subjefe Profesional se les aplique la ley número 5867 y sus reformas."

 

Artículo 8, inciso i), de la ley n.° 7272/1991:

"Los códigos presupuestarios números 2 y 3 de la relación de puestos del presente título servirán para el pago de la prohibición de los funcionarios que actualmente se hallen acogidos a ella; los funcionarios que ingresen a partir de la vigencia de esta ley y que a criterio de la Asamblea deban quedar cubiertos por dicho régimen y los actuales que estando o no acogidos al Régimen de Dedicación Exclusiva, deseen o deban acogerse a este nuevo régimen, en sustitución de aquél, en estos dos últimos casos de conformidad con lo dispuesto en la Ley # 5867 de 15 de diciembre de 1975."

 

Artículo 28 de la ley n.° 7320/1992:

"Refórmase la norma contenida en el artículo 8, inciso 1) de las disposiciones varias de la Ley N. 7272, que dirá así: Los códigos presupuestarios números 2 y 3 de la relación de puestos del presente Título servirán para el pago de la prohibición y de la dedicación exclusiva de los funcionarios que actualmente se encuentran acogidos a esos regímenes y de los funcionarios que ingresen a ellos a partir de la vigencia de esta Ley, por acuerdo expreso del Directorio Legislativo, cuando así convenga a los intereses de la Asamblea y de conformidad con lo dispuesto en la Ley N. 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas."

 

En lo que concierne a la vigencia de las normas recién transcritas, debemos indicar que, en principio, las leyes cuentan con una vigencia indefinida, toda vez que de conformidad con el artículo 129 constitucional, solo pueden ser dejadas sin efecto por otra posterior; sin embargo, en el caso de las leyes de presupuesto, rige una regla diferente, como lo es, la de la anualidad de su vigencia.  En ese sentido es claro el artículo 176 de la Constitución Política al indicar que “El presupuesto de la República se emitirá para el término de un año, del primero de enero al treinta y uno de diciembre”.

 

Lo anterior es así porque las leyes de presupuesto están destinadas a fungir, básicamente, como una autorización de gasto; de ahí que no sea válido regular mediante ellas materias reservadas a leyes ordinarias, ni viceversa, por tratarse de procedimientos legislativos distintos.

 

A pesar de lo anterior, debido a una práctica que en décadas pasadas fue muy común -sobre todo antes de la existencia de la Sala Constitucional- se acostumbró incluir dentro de las leyes de presupuesto, normas de naturaleza ordinaria, con lo cual se burla no solo el procedimiento legislativo, sino también el principio de anualidad mencionado. Esa fue la situación que ocurrió con las normas a las que se refiere la consulta, las cuales son disposiciones ordinarias insertas en leyes de presupuesto; sin embargo, tales disposiciones, aun cuando presentan ese vicio, se mantienen vigentes, pues solo pueden ser expulsadas del ordenamiento jurídico si son derogadas por otra ley, o anuladas por la Sala Constitucional, lo cual no ha ocurrido a esta fecha.

 

La vigencia indefinida de las normas ordinarias insertas en leyes de presupuesto se manifiesta incluso en la práctica de reformar esas disposiciones para periodos posteriores a los de la vigencia del presupuesto para el cual fueron emitidas originalmente, como ocurrió, por ejemplo, con el artículo 28, inciso i), de la ley n.° 7272, el cual fue reformado por el artículo 28 de la ley n.° 7320.

 

Establecido lo anterior, interesa definir ahora si el artículo 59 de la ley n.° 7040 prohíbe el ejercicio liberal de la profesión a las clases de Director Ejecutivo, Jefe Profesional y Subjefe Profesional y si es posible reconocer a los funcionarios legislativos a los que se refiere el artículo 59 citado la compensación económica por prohibición prevista en la ley n.° 5867.

 

Al respecto, debemos indicar que de la lectura del artículo 59 aludido se desprende que la intención del legislador con la emisión de esa norma fue la de aplicar la ley n.° 5867 a las personas que ocupen los puestos de las clases Director Ejecutivo, Jefe Profesional y Subjefe Profesional.  Ello implica que a dichas personas les fue impuesta la prohibición del ejercicio liberal de la profesión y, en consecuencia, debe cancelárseles la compensación económica a la que se refiere el artículo 1° de la ley n.° 5867.

 

Esta Procuraduría ya se ha referido a ese tema en otras ocasiones.  Así, en el dictamen C-212-86 del 1° de agosto de 1986, al contestar una consulta relacionada con el porcentaje de compensación económica que debe cancelarse a quienes ocupen los puestos a los que se refiere el artículo 59 de la ley n.° 7040, indicamos que ese porcentaje de compensación depende del nivel académico que ostenten esas personas:

 

“… si bien el artículo 59 de la Ley Nº 7040 toma en cuenta el puesto para efectos del pago de prohibición, ello en manera alguna debe conducirnos a pensar que dicho reconocimiento salarial debe hacerse en abstracto, en este caso particular, sin tomar en cuenta la escala gradual de porcentajes que por tal concepto contiene la Ley Nº 5867, los cuales dependen directamente del nivel académico que tenga cada funcionario, pues no podemos obviar la circunstancia de que la norma 59 remite y está fundamentada en la Ley Nº 5867, que es por excelencia una ley que concede rubros remunerativos de acuerdo con el nivel de estudios de cada servidor.   (…) si los servidores a los que se refiere su consulta no reunieran las condiciones y requisitos a que se refiere el inciso a) del artículo 1 de la Ley Nº 5867, pero sí los que indican los otros incisos, tendrán derecho al beneficio en el porcentaje que esos incisos indiquen en relación con las condiciones o requisitos del servidor.

            En síntesis, esta Procuraduría es del criterio de que el artículo 59 de la Ley Nº 7040 de 25 de abril de 1986, debe aplicarse tomando en cuenta los presupuestos y requisitos contenidos en la Ley Nº 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, pues ambas normativas forman un todo armónico.”

 

Posteriormente, en el dictamen C-115-87 del 28 de mayo de 1987 −luego de cuestionar la manera anti técnica en que el artículo 59 de la ley n.° 7040 dispuso el pago de una compensación económica por prohibición a favor de las clases de Director Ejecutivo, Jefe Profesional y Subjefe Profesional de la Asamblea Legislativa− esta Procuraduría reiteró que a las personas que ocupen puestos de esas clases se les debe pagar la compensación económica por prohibición, y que el porcentaje de esa compensación depende del grado académico o de los estudios realizados por esas personas:

 

“… en años recientes se han venido reconociendo los beneficios por compensación previstos en la ley 5867 (por medio de las llamadas normas generales de presupuesto), a grupos de servidores que legalmente no están sujetos a prohibición alguna, o en cuyos casos no existe ninguna razón para que no ejerzan su actividad en otros lugares. De ahí que el reconocimiento de esos beneficios se haya desnaturalizado, pues en el fondo de lo que se trata es de un aumento salarial puro y simple, que se disfraza como "compensación por el no ejercicio de la profesión". Un caso típico de éstos lo es precisamente el de los puestos contemplados en el artículo 59 de la citada ley Nº 7040.

            Hecha la anterior acotación, volvemos al análisis de la situación en consulta. Como puede notarse, aunque –repetimos− no concurren los supuestos lógicos que justifiquen el reconocimiento de esos beneficios, debe necesariamente interpretarse que el legislador en el referido artículo 59 vino a otorgar el derecho de percibir esas sumas salariales, pues no iba a emitir inútilmente dicha disposición. De ahí que, al igual que sucede con las otras situaciones semejantes, como se reconoce la referida compensación, hay que entender que ésta tiene relación directa con el desempeño de esos puestos, y con los estudios realizados o con el título académico obtenido por los servidores en la correspondiente disciplina.”  (El subrayado es nuestro).

 

Luego, en el dictamen C-236-88 del 28 de noviembre de 1988, esta Procuraduría sostuvo que la consecuencia lógica del pago de la compensación económica por prohibición dispuesta en el artículo 59 de la ley n.° 7040 en estudio a favor de las personas que ocupen puestos de las clases Director Ejecutivo, Jefe Profesional y Subjefe Profesional de la Asamblea Legislativa, es que esas personas tienen un impedimento para el ejercicio profesional privado:

 

            “Mediante el numeral 59 de la Ley Nº 7040 de 25 de abril de 1986, se le reconoció a las Clases de Director Ejecutivo, Jefe Profesional y Subjefe Profesional, el pago del beneficio por concepto de prohibición contenido en la Ley 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas. Tal disposición fue emitida en forma antitécnica, según se expuso en el dictamen Nº C-115-87 de 28 de mayo de 1987, porque no establece expresamente ningún tipo de prohibición, ni se otorga a funcionarios sometidos a alguna limitación en un campo profesional. Es necesario analizar entonces si de acuerdo con esa norma existe prohibición para quienes ocupan esas Jefaturas, de ejercer por aparte tareas relacionadas con el ramo de actividad que se desempeña en cada uno de los departamentos existentes en la Asamblea Legislativa.

            Al respecto, en criterio de este Despacho, tal impedimento sí existe, porque jamás podría concebirse una compensación por prohibición sin que medie una limitación en el ejercicio de la actividad desarrollada en esas clases de puestos.”

 

Así las cosas, mientras el artículo 59 de la ley n.° 7040 se mantenga vigente, las personas que ocupen puestos de las clases Director Ejecutivo, Jefe Profesional y Subjefe Profesional de la Asamblea Legislativa, tienen derecho al pago de una compensación económica por prohibición, de lo cual se deriva que a esas personas les está prohibido el ejercicio profesional privado.

 

            Por otra parte, se nos consulta si es procedente reconocer a funcionarios legislativos de las clases Director Ejecutivo, Jefe Profesional y Subjefe Profesional, la compensación económica prevista en la ley n.° 5867 con fundamento en el artículo 59 de la ley n.° 7040, cuando esos servidores estén nombrados en propiedad en plazas administrativas, pero se "destacan con todo y el puesto" en el Área de Fracciones Políticas de la Asamblea Legislativa y desempeñan funciones reservadas formalmente a puestos de confianza de la institución. 

 

            Para dar respuesta a esa pregunta es importante transcribir lo dispuesto en los artículos 8 y 24 del “Reglamento para el pago de la Compensación Económica por Prohibición”, emitido mediante el decreto n.° 22614 del 22 de octubre de 1993, el cual reglamenta la ley n.° 5867 citada.  Esas normas disponen lo siguiente:

 

            “Artículo 8: Salvo disposición legal en contrario, si un puesto afectado por prohibición es trasladado a un programa cuyo presupuesto no contempla el pago de la compensación económica, dicho puesto quedará exento de tal afectación, y por ende la respectiva compensación, a partir del momento en que sea excluido del programa de origen.”

 

            “Artículo 24: Cesará el pago por concepto de prohibición cuando:

            a) …

            d) El servidor sea trasladado o ascendido a un puesto que no se encuentre afectado por prohibición.

            e) El servidor sea trasladado con su puesto a un programa que no se halle afectado por el pago de dicho concepto, salvo disposición legal en sentido contrario.

            No obstante lo anterior, en los casos de reubicación se mantendrá el pago por concepto de compensación económica por prohibición.”

 

            De conformidad con las normas transcritas, cuando un funcionario que ocupa un puesto sujeto a prohibición es ascendido o trasladado (con su mismo puesto, o hacia un puesto distinto) a un programa que no esté afecto a la prohibición, dicho puesto queda exento de la afectación, por lo que no procede el pago de compensación económica alguna a favor del funcionario que lo ocupe.  Lo anterior a partir de la fecha en que sea excluido del programa de origen.  Sin embargo, en los casos de reubicación, debe mantenerse el pago de la compensación económica por prohibición.  

 

            Partiendo de lo anterior, corresponderá a la Auditoría consultante –o a la Administración activa, a solicitud de la Auditoría− determinar, en cada caso concreto, cuál fue la figura que se utilizó para materializar los movimientos de personal a los que se refiere la consulta y, con base en ello, aplicar lo dispuesto en el artículo 24 transcrito del Reglamento para el pago de la Compensación Económica por Prohibición.

 

            La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, al resolver un caso concreto, analizó las situaciones en las cuales es posible suspender el pago de la compensación que se analiza con base en lo dispuesto en el artículo 24 citado del Reglamento para el pago de la Compensación Económica por Prohibición.  En esa oportunidad indicó lo siguiente:

 

"II.- Por resolución R-DRH-AC-053-94 MIRENEM, de las 8:00 horas, del 11 de marzo de 1994, dictada por el Ministro de Recursos Naturales, Energía y Minas, se dispuso: “1.  Reubicar a la funcionaria MMM (puesto número 99261, código presupuestario actual 882.01.0001), en forma permanente en el código presupuestario 880.01.0007, como Jefe del Departamento de Recursos Humanos del MIRENEM, a partir del 1 de enero de 1994.  2.  Que la servidora conservará todos los derechos y beneficios que ha tenido hasta el momento, de forma que con la presente resolución no se le cause perjuicio alguno.” (folios 17 y 18).   Luego, mediante resolución R-DRH-AC-125-95 MIRENEM, de las 11:00 horas, del 3 de julio de 1995, el Órgano Director, de la Sección de Asesoría Jurídica, de dicho Ministerio, se pronunció a solicitud del Jefe del Departamento de Recursos Humanos, acerca de la procedencia o no  del pago del rubro de prohibición a la señora MMM, así:  “Se recomienda mantener el pago de prohibición a la funcionaria MMMM, al cual tiene derecho de conformidad con la Resolución R-DRH-AC-053-94 MIRENEM, los hechos y disposiciones citadas”.  Para arribar a esa conclusión consideró: “Efectuado un análisis completo del caso, se determina que la resolución R-DRH-AC-053-94 MIRENEM establece una clara decisión ministerial de reubicar a la funcionaria MM, a pesar del cambio de código presupuestario, en este caso del Programa de Desarrollo Forestal al de la Administración Central de este Ministerio.  Además, de conformidad con el artículo 22 bis inciso a) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, dispone que la señora MM conservará todos los derechos y beneficios que ha tenido hasta el momento (fecha de emisión de la resolución), de forma que con la misma no se le cause perjuicio alguno; de ahí, que cesar el pago de prohibición a esta funcionaria le causa un grave perjuicio, lo cual contradice lo dispuesto. El pronunciamiento citado del Departamento Legal de la Dirección de Servicio Civil, señala acertadamente que es al puesto al que se le afecta con el pago de compensación económica de prohibición, es decir, que no guarda relación alguna con el Programa Presupuestario; ahora bien, la resolución  R-DRH-AC-053-94 MIRENEM dispone el desplazamiento de la servidora MM de un  programa presupuestario a otro con el mismo puesto, y siendo que este es el afectado con el pago de la prohibición, el pago de la misma debe mantenerse.  No existe en este caso la figura del traslado, que es cuando un servidor pasa a otro puesto distinto del que originalmente ocupaba; la señora MM ocupa el mismo puesto que tenía antes de emitirse la resolución R-DRH-AC-053-94 MIRENEM (PROFESIONAL BACHILLER JEFE 2)” (folios19 a 24).  En ejecución de lo así dispuesto, se envió para su trámite la Acción de Personal N° 95002181, del 1° de enero de 1995.  Mas, la Dirección General del Servicio Civil, con base en el dictamen AJ-437-95 emitido por su Asesoría Jurídica, ratificó el criterio de la Oficina del Servicio Civil, la cual se pronunció sobre el caso de la actora, concluyendo que resultaba jurídicamente improcedente aprobar la Acción de Personal N° 95002181 de Reajuste de Sobresueldos, debido a que su plaza no había sido objeto de una reubicación sino de un traslado presupuestario (folios 15 y 16).    Según lo ha reiterado la jurisprudencia el pago de “prohibición” a los servidores públicos, se estableció para retribuirles la imposibilidad legal de ejercer su profesión, fuera del puesto desempeñado.  Por eso, el pago opera automáticamente, pues no está dentro de las facultades del servidor renunciar a esa prohibición y el patrono carece de discrecionalidad para poder dispensarla; entonces, cabe afirmar que, la sola aceptación del puesto, implica su pago.  Tal y como se ha indicado, este tipo de prohibiciones tiene un indudable fundamento ético.  Con ellas se pretende impedirle al servidor público destinar su tiempo a otras actividades, en el campo privado por estimarse inconveniente, en cuanto puede afectar la necesaria intensidad en el ejercicio de las actividades propias de la función o, en su caso, puede producirse una indeseable confusión de intereses, dejando los públicos subordinados o hasta al servicio de los privados (Voto N° 333, de las 10:30 horas, del 27 de octubre de 1999).  Respecto de las exigencias legales para acceder a ese plus salarial se indicó: “III.-  ... el reconocimiento de los porcentajes que perciben los egresados universitarios o licenciados sobre su salario base, a título de plus salarial, por ese no ejercicio liberal de la profesión, van de la mano, como una primera exigencia, del grado o avance académico, que como una cualidad personal, tengan todos y cada uno de los funcionarios que laboren en las entidades cubiertas por la Ley número 5867, y sus reformas.  Como segundo requerimiento, se establece que ese grado o avance académico guarde plena relación con los requisitos establecidos para el puesto desempeñado o a desempeñar, toda vez que los aludidos porcentajes se pagan, innegablemente, en razón del puesto que se ocupe ... Debe concluirse, entonces, que para el pago de los porcentajes, por prohibición, según se trate de un licenciado o de un egresado universitario, no se puede hacer abstracción del puesto ocupado, pues precisamente es el puesto el que fija los requisitos que debe reunir un servidor, para que pueda ocuparlo y será de acuerdo al grado académico, conocimientos y experiencia, que se le pagará el porcentaje que fija la ley, por concepto del plus salarial, compensando éste su dedicación y su entrega total al servicio de la Institución, a la par de sus nuevas responsabilidades.“ (Voto N° 58, de las 14:40 horas, del 17 de abril de 1991).    A la luz de lo indicado, resulta claro que si la actora disfrutaba del pago de prohibición, porque precisamente ese plus estaba ligado al puesto ocupado por ella, el simple traslado del puesto para efectos presupuestarios de un Programa a otro no podía afectar su derecho al reconocimiento de ese extremo.  Es cierto que, según el criterio de esta misma Sala, la Administración tiene el poder-deber de distribuir las cargas de trabajo, y de hacer las fijaciones salariales, de acuerdo con los Manuales Descriptivos de Puestos y las Escalas Salariales, así como reconocerle a los titulares de los respectivos puestos el sueldo y todos los pluses o componentes salariales que resulten, entre otros, de la Ley y de disposiciones administrativas válidamente adoptadas, en cuanto se incorporaron ya como atributos del puesto.  Así, cuando se confeccionan los respectivos manuales, se fija la Escala Salarial; se hacen calificaciones generales, valoraciones y reestructuraciones; todo lo cual constituye una actividad de tipo técnico. En ese orden de ideas, se ha indicado que el Manual, una vez aprobado, limita a la Administración, en tanto que, establece una descripción de las actividades del puesto, que debe ser tomada en cuenta, para determinar la clasificación, dentro de la estructura de la organización, y la correspondiente valoración, según la Escala de Salarios.  Los Manuales pueden ser modificados por la jerarquía, tanto en el contenido de la actividad, como en materia de requisitos; y, de la misma forma, puede modificarse la Escala de Salarios, siempre sin perjuicio de los derechos adquiridos (Voto N° 105, de las 14:55 horas, del 13 de marzo del 2002).  En un caso como el presente, no se modificó el contenido de la actividad ni los requisitos del puesto.  No obstante, al pasar el puesto a otro Programa Presupuestario se le suprimió a la actora el pago de prohibición que venía disfrutando, lo que sin lugar a dudas le causó grave perjuicio.  La representación estatal invoca como sustento de su tesis el inciso e), del artículo 24, del Decreto Ejecutivo N° 22614-H, del 22 de octubre de 1993, mediante el cual se reglamentó la Ley N° 5867, del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, según el cual: “Cesará el pago por concepto de prohibición cuando:  ... e) El servidor sea trasladado con su puesto a un programa que no se halle afectado por el pago de dicho concepto, salvo disposición legal en sentido contrario”.  Mas, seguidamente ese numeral dispone: “No obstante lo anterior, en los casos de reubicación se mantendrá el pago por concepto de compensación económica por prohibición”.  Tal y como lo resolvieron los juzgadores de instancia, el Reglamento del Estatuto del Servicio Civil, en los incisos u) y x), define los términos “traslado” y “reubicación”.  Así, en cuanto al primero dispone que se entiende: “u) Por “Traslado”, el paso de un servidor de un puesto a otro de la misma  clase y categoría o de diferente clase pero de la misma categoría”.  Y, respecto del segundo, se indica: “x)  Por “reubicación”, el desplazamiento de un servidor con su puesto dentro de un programa o de un ministerio a otro”. Del expediente se desprende que el actor pasó con su puesto, a otro Programa Presupuestario; por lo que a la luz de las definiciones indicadas que sirven de sustento al actuar de la Administración, en modo alguno podemos sostener que se está en presencia de un “traslado”, sino de una verdadera “reubicación”; tal y como lo dispuso la sentencia de que se conoce.-“  (Sala Segunda, sentencia n.° 141-2003 de las 9:10 horas del 26 de marzo del 2003).

 

            Se nos consulta además si es procedente reconocer la compensación económica por prohibición a los funcionarios que, ocupando una plaza con una clasificación distinta a las enumeradas en el artículo 59 de cita, asumen, por sustitución, las funciones de uno de esos puestos.  Con respecto a ese tema, los artículos 4 y 7 del “Reglamento para el pago de la Compensación Económica por Prohibición” ya citado establecen:

 

            “Artículo 4: Con la salvedad de lo dispuesto en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la compensación económica establecida por la Ley N° 5867 y sus reformas, sólo se hará efectiva cuando el servidor que desempeñe el puesto afectado por prohibición se encuentre realizando las funciones propias de dicho puesto.”

 

         “Artículo 7: Cuando un puesto no afectado por prohibición legalmente remunerable, es trasladado a un programa que contempla el pago de la compensación económica por prohibición, será retribuido por tal concepto a partir del momento en que queda presupuestariamente, incluido en dicho programa.”

 

            Con base en las normas recién transcritas es posible afirmar que los funcionarios que ocupen un puesto que no pertenece a las clases a las que se refiere el artículo 59 de la ley n.° 7040, no tiene derecho al pago de la compensación económica por prohibición.  Ese pago solo sería posible si se produce el traslado efectivo a un puesto de esas clases y a partir del momento en que tal movimiento de personal se incluya en el presupuesto respectivo.

 

            Por otra parte, en lo que concierne al artículo 8, inciso i), de la ley n.° 7272 (que, como ya indicamos, es una norma general, inserta en una ley de presupuesto) debemos señalar que se trata de una disposición que, en su momento, y durante la  vigencia de su texto original, dejó a criterio de la Asamblea Legislativa decidir cuáles funcionarios quedaban sujetos al régimen de prohibición, lo cual resulta técnicamente incorrecto, pues la prohibición para el ejercicio privado de una profesión, o de una actividad, es una materia reservada a la ley, por lo que la definición de los puestos sujetos a prohibición no puede dejarse en manos de un órgano administrativo.

 

            Esa atribución conferida a la Asamblea Legislativa en el texto original del artículo 8, inciso i), de la ley n.° 7272 de decidir cuáles de sus funcionarios estaban sujetos al régimen de prohibición quedó sin efecto al entrar en vigencia la ley n.° 7320 ya citada, cuyo artículo 28 reformó integralmente aquella norma y eliminó la atribución aludida.  Sobre el punto, en nuestro dictamen C-200-1997 citado indicamos que el artículo 28 de la ley n.° 7320 “… modifica sensiblemente el texto anterior, que inconstitucionalmente dejaba a criterio de la Asamblea decidir qué funcionarios debían estar cubiertos por el régimen de la prohibición.”

 

            Así las cosas, debe entenderse que la posibilidad que tenían los funcionarios de la Asamblea Legislativa de ingresar al régimen de prohibición con base en lo dispuesto en el texto original del artículo 8, inciso i), de la ley n.° 7272 y de recibir la compensación económica a la que se refiere la ley n.° 5867, quedó sin efecto con la entrada en vigencia de la ley n.° 7320. Ello implica que solamente quienes ingresaron al régimen de prohibición durante la vigencia del texto original del artículo 8, inciso i), de la ley 7272 tienen derecho a mantenerse en ese régimen.

 

Debe recordarse que ya esta Procuraduría, como se menciona en la consulta, había establecido, en su dictamen C-061-93 citado, que el inciso i), del artículo 8, de la ley n.° 7272 es aplicable “... exclusivamente, a aquellos casos de servidores que presentaron su gestión durante la vigencia de la norma original, ya que, a partir del mes de enero de 1993, la reforma introducida no contempla la posibilidad de optar por el mencionado régimen".

 

            Por otra parte, en lo que se refiere a la posibilidad de “… reconocer a funcionarios legislativos la compensación económica prevista en la Ley N° 5867, con fundamento en el inciso i) de las disposiciones varias contenidas en el artículo 8 de la Ley N° 7272, cuando los servidores están nombrados en propiedad en plazas administrativas pero se "destacan con todo y el puesto" en el Área de Fracciones Políticas de la Asamblea Legislativa y desempeñan funciones que están reservadas formalmente a puestos de confianza de la institución?” debemos reiterar lo ya expuesto en párrafos precedentes en el sentido de que corresponderá a la Auditoría consultante −o a la Administración activa− determinar, en cada caso concreto, cuál fue la figura que se utilizó para materializar los movimientos de personal a los que se refiere la consulta y, con base en ello, aplicar lo dispuesto en el artículo 24 del Reglamento para el pago de la Compensación Económica por Prohibición.

 

            III.- CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.- El artículo 59 de la ley n.° 7040 del 25 de abril de 1985, Ley de Presupuesto Extraordinario para 1986 y el artículo 8, inciso i), de la ley n.° 7272 de 18 de diciembre de 1991, Ley de Presupuesto Ordinario para 1992 (reformado por el artículo 28 de la ley n.° 7320 del 7 de diciembre de 1992, Ley de Presupuesto Ordinario para 1993) son normas ordinarias insertas en leyes de presupuesto.

 

2.- Las normas mencionadas en el punto anterior se mantienen vigentes, pues solo pueden ser expulsadas del ordenamiento jurídico si son derogadas por otra ley, o anuladas por la Sala Constitucional, lo cual no ha ocurrido a esta fecha.

 

3.- De la lectura del artículo 59 de la ley n.° 7040 se desprende que la intención del legislador con la emisión de esa norma fue la de aplicar la ley n.° 5867 a las personas que ocupen los puestos de las clases Director Ejecutivo, Jefe Profesional y Subjefe Profesional. 

 

4.- Mientras el artículo 59 de la ley n.° 7040 se mantenga vigente, las personas que ocupen puestos de las clases Director Ejecutivo, Jefe Profesional y Subjefe Profesional de la Asamblea Legislativa, tienen derecho al pago de una compensación económica por prohibición, de lo cual se deriva que a esas personas les está prohibido el ejercicio profesional privado.

 

            5.- Cuando un funcionario que ocupa un puesto sujeto a prohibición es ascendido o trasladado (con su mismo puesto, o hacia un puesto distinto) a un programa que no esté afecto a la prohibición, dicho puesto queda exento de la afectación, por lo que no procede el pago de compensación económica alguna a favor del funcionario que lo ocupe.  Lo anterior a partir de la fecha en que el puesto sea excluido del programa de origen.  Sin embargo, en los casos de reubicación, debe mantenerse el pago de la compensación económica por prohibición.   Corresponderá a la Auditoría consultante –o a la Administración activa, a solicitud de la Auditoría− determinar, en cada caso concreto, cuál fue la figura que se utilizó para materializar los movimientos de personal a los que se refiere la consulta y, con base en ello, aplicar lo dispuesto en el artículo 24 del Reglamento para el pago de la Compensación Económica por Prohibición.

 

            6.- Los funcionarios que ocupen un puesto que no pertenece a las clases a las que se refiere el artículo 59 de la ley n.° 7040, no tiene derecho al pago de la compensación económica por prohibición.  Ese pago solo sería posible si se produce el traslado efectivo a un puesto de esas clases y aplicaría a partir del momento en que tal movimiento de personal se incluya en el presupuesto respectivo.

 

            7.- La posibilidad que tenían los funcionarios de la Asamblea Legislativa de ingresar al régimen de prohibición con base en lo dispuesto en el texto original del artículo 8, inciso i), de la ley n.° 7272 y de recibir la compensación económica a la que se refiere la ley n.° 5867, quedó sin efecto con la entrada en vigencia de la ley n.° 7320. Ello implica que solamente quienes ingresaron al régimen de prohibición durante la vigencia del texto original del artículo 8, inciso i), de la ley n.° 7272 tienen derecho a mantenerse en ese régimen.

 

            8.- Para determinar si es procedente “… reconocer a funcionarios legislativos la compensación económica prevista en la Ley N° 5867, con fundamento en el inciso i) de las disposiciones varias contenidas en el artículo 8 de la Ley N° 7272, cuando los servidores están nombrados en propiedad en plazas administrativas pero se "destacan con todo y el puesto" en el Área de Fracciones Políticas de la Asamblea Legislativa y desempeñan funciones que están reservadas formalmente a puestos de confianza de la institución?” es necesario que la Auditoría consultante −o la Administración activa− establezcan, en cada caso concreto, cuál fue la figura que se utilizó para materializar los movimientos de personal a los que se refiere la consulta y, con base en ello, aplicar lo dispuesto en el artículo 24 del Reglamento para el pago de la Compensación Económica por Prohibición.

 

                                                                  Cordialmente;

 

                       Julio César Mesén Montoya

                      Procurador

JCMM/mmg