16 de julio de 2020

OJ-106-2020

 

Doctor

Luis Antonio Aiza Campos

Diputado

Fracción Liberación Nacional

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta al oficio DLAC-87-2020 de 2 de julio de 2020.

 

            En el oficio DLAC-87-2020 de 2 de julio de 2020 se nos solicita el criterio técnico jurídico de este Órgano Superior Consultivo sobre las siguientes cuestiones:

 

1) Si el representante de las Asociaciones de Desarrollo comunal ante la Junta Vial Cantonal  (órgano nombrado por el Concejo Municipal de cada cantón), fue electo en una asamblea de  asociaciones de desarrollo comunal que NO fue convocada por el Concejo Municipal; pero posteriormente ese "representante" electo en esas circunstancias, fue juramentado por el anterior  Concejo Municipal, ¿el nombramiento de ese miembro es válido o no?, ¿en este supuesto podría darse  una convalidación de ese nombramiento dado que fue el propio Concejo Municipal quien lo juramento?.

 

2) ¿Puede una Junta Vial Cantonal sesionar si no está nombrado uno de sus miembros, particularmente el representante de las Asociaciones de Desarrollo Comunal?

 

3) En armonía con la respuesta que se brinde a la respuesta N°2, ¿qué sucede con los actos dictados por una Junta Vial Cantonal que se encuentre desintegrada" por falta de uno de sus miembros; ya sea por la circunstancia señalada en las preguntas que preceden o por cualquier otra? ¿Dichos actos son válidos o no?

 

            A modo de antecedentes de su consulta, el diputado consultante cita el dictamen C-020-2018 de 29 de enero de 2018 en el cual se señaló que conforme el numeral 5.b de la Ley N° 8114 de 4 de julio de 2001, corresponde al Concejo Municipal convocar tanto la asamblea de Concejos de Distrito como de Asociaciones de Desarrollo Comunal. Asambleas cuya integración es necesaria para designar a los representantes de ambos sectores en la Junta Vial Cantonal. Se advierte que en dicho dictamen además se subrayó que la Unión Cantonal de Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad, carece de atribuciones a efecto de convocar a la asamblea necesaria para designar al representante de dichas asociaciones en la Junta Vial Cantonal.

 

            Además, se cita el dictamen C-261-2014 de 20 de agosto de 2014 donde se desarrolló ampliamente el tema de las consecuencias de la desintegración de los órganos colegiados.

 

            En razón del objeto de consulta, se considera oportuno abordar: A) Sobre la admisibilidad de las consultas de las Señoras y los Señores Diputados; B) El acto de convocatoria pública y abierta es una formalidad sustancial del nombramiento del representante de las asociaciones de desarrollo comunal ante las juntas viales y C) En orden a la validez de los acuerdos de un órgano colegiado desintegrado

 

 

A.                SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS SEÑORAS Y SEÑORES DIPUTADOS.

 

            Conforme la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, la Procuraduría General de la República se erige como el Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico de la Administración Pública, con independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones, que deriva en dictámenes de acatamiento obligatorio para la Administración Pública consultante (art. 1 y 2). La “función consultiva” emitida por este órgano, procura ayudar a esclarecer a la Autoridad Administrativa sobre los principios y modalidades de sus competencias previo a la adopción de la decisión administrativa (Opinión Jurídica OJ-001-2008 del 8 de enero de 2008).

 

            En el caso de las consultas de la Asamblea Legislativa, el efecto vinculante únicamente surge cuando sea considerada Administración Pública, al ejercer función administrativa, lo cual lo hace a través del Directorio Legislativo (art. 25 del Reglamento de la Asamblea Legislativa), no así cuando la Asamblea Legislativa por medio de las comisiones legislativas o los congresistas de forma individual requieran el asesoramiento de este órgano en asuntos de interés para el ejercicio de la función legislativa (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).

 

            Luego, nuestra jurisprudencia ha sido conteste en indicar que la consulta institucional obligatoria y facultativa regulada en los artículos 126 y 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, así como su plazo, le es formulada a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto y que por disposición de la Constitución Política obligatoriamente deben serle sometidas a consulta (Opiniones Jurídicas OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016 y OJ-100-2018  del 23 de octubre de 2018). No obstante, en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma que atribuya a la Procuraduría General de la República la competencia para pronunciarse sobre un proyecto de ley en trámite en la Asamblea legislativa, empero, con el afán de contribuir en su función legislativa, se evacuan las consultas formuladas mediante opiniones jurídicas. En la Opinión Jurídica OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019 se indicó:

 

“Este Órgano Consultivo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las cuestiones formuladas por los señores diputados. Sobre la materia, se ha apuntado, particularmente en la Opinión Jurídica OJ-003-2008 de 15 de enero de 2008, que en el caso costarricense, no existe norma que atribuya a la Procuraduría General competencias para pronunciarse sobre los proyectos de Ley que se presenten a la Asamblea Legislativa ni tampoco para atender consultas formuladas por los diputados de la República. Empero, se ha remarcado que ha sido una práctica histórica - inspirada por un prurito de deferencia y en un afán de colaboración con el Congreso- evacuar las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por los señores diputados en relación con determinados proyectos de Ley o sobre dudas jurídicas cuya solución es necesaria para el ejercicio de sus altas funciones como representantes nacionales. Sobre el particular, es oportuno subrayar que ya durante la discusión de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el entonces Sub - Procurador General Francisco Villa, reconocía la vigencia de la tradición institucional de responder a las consultas de los señores diputados (Ver Actas Nos. 23 y 24, folio 59 del expediente legislativo correspondiente a la Ley N° 6815.)” (En igual sentido consúltese la Opinión Jurídica OJ-006-2018 del 19 de enero de 2018)

 

            Esta colaboración es excepcional y limitada. La asesoría de la Procuraduría es emitida dentro del marco de atribuciones legales de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en forma general, no específica, con el fin de coadyuvar en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, facilitando un criterio técnico-jurídico sobre nuestro ordenamiento. Por esta razón, el objeto de consulta debe ser de interés general, no siendo procedente cuando atañe sobre un interés particular o de un sector o grupo, debiendo mediar la razonabilidad en el motivo de consulta. En la Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019 se señaló lo siguiente:

 

“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).” (También consúltese OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019, OJ-147-2005 del 26 de setiembre de 2005 y OJ-034-2007 del 20 de abril de 2007)

 

            Por otra parte, la función consultiva busca además proporcionar elementos jurídicos en la formulación o tramitación de proyectos de ley. El asesoramiento de este órgano en principio observa temas sobre “Técnica Legislativa” y de Constitucionalidad del proyecto. La doctrina que emana del artículo 1 de la Ley N° 6815 ordena que la función consultiva de este órgano sea sobre la interpretación del derecho, un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Cuando se nos solicite criterio sobre un proyecto de ley, la opinión jurídica en lo posible considerara su integración en nuestro ordenamiento jurídico para su aplicación de forma general.

 

            Por último, la consultas de los señores y señoras diputadas resulta admisible en el tanto no desnaturalice la función consultiva de la Procuraduría General de la República. Los criterios de admisibilidad permiten que, ante la consulta de los legisladores, la labor de esta Procuraduría sea ejercida siempre en el marco legal que la ley orgánica instaura: 

 

“Al tratarse de una colaboración excepcional, también hemos señalado que la misma debe enmarcarse dentro de las atribuciones normales de esta Procuraduría. Por tanto, tampoco podemos obviar los criterios de admisibilidad que rigen –en general– para este tipo de gestiones consultivas. Al respecto indicamos:

“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).

Partiendo de lo anterior, debemos señalar que cualquier consulta que plantee un diputado o diputada, debe estar directamente relacionada con el ámbito competencial de este órgano asesor.” (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019)

 

 

B.                EL ACTO DE CONVOCATORIA PUBLICA Y ABIERTA ES UNA FORMALIDAD SUSTANCIAL DEL NOMBRAMIENTO DEL REPRESENTANTE DE LAS ASOCIACIONES DE DESARROLLO COMUNAL ANTE LAS JUNTAS VIALES.

 

            De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.b de la Ley N.° 8114 de 4 de julio de 2001 el destino de los recursos que dicha Ley asigna a las municipalidades y que provienen de la recaudación del impuesto único sobre los combustibles, debe ser propuesto al respectivo Concejo Municipal por una junta vial cantonal o distrital, según sea el caso, nombrada por el mismo Concejo, la cual debe estar integrada, de un lado, por representantes del gobierno local y, del otro lado, por representantes de la comunidad. Estos últimos deben ser designados, por ministerio de Ley, por medio de convocatoria pública y abierta, de conformidad con lo que determine el correspondiente reglamento. Valga apuntar que por disposición reglamentaria – que se comentará más adelante-  en el procedimiento de designación del representante de los Concejos de Distrito también debe mediar un acto de convocatoria. Se transcribe en lo conducente, el artículo 5.b de la Ley N.° 8114:

 

Artículo 5 (…)La ejecución de estos recursos se realizará bajo la modalidad participativa de ejecución de obras. El destino de los recursos lo propondrá, a cada concejo municipal, una junta vial cantonal o distrital, en su caso, nombrada por el mismo concejo, la cual estará integrada por representantes del gobierno local y de la comunidad, por medio de convocatoria pública y abierta, de conformidad con lo que determine el reglamento de la presente ley (…)” (El subrayado es nuestro)

 

            Luego, es claro que el acto de convocatoria, previsto expresamente en el artículo 5 de la Ley N.° 8114, tiene un carácter de formalidad sustancial – y que cumple una finalidad pública relevante - para el nombramiento de los representantes de la comunidad en la Junta Vial, pues es un acto necesario para que la elección del representante de la comunidad se realice a través de un procedimiento público y abierto que excluya cualquier tipo de secretismo o componenda en el proceso. 

 

            De seguido, importa advertir que, de acuerdo con el numeral 9 del Decreto N.° 40138 de 12 de diciembre de 2016 – en desarrollo de lo previsto en el artículo 5 de la Ley N.° 8114-, la Junta Vial Cantonal debe estar integrada por cuatro representantes del gobierno local, a saber, el respectivo Alcalde, un representante nombrado por el Concejo Municipal, un representante designado en asamblea por los Concejos de Distrito y el encargado de la Unidad Técnica Municipal encargada de la Gestión Vial. De otro extremo, el inciso d) del citado artículo 9 del Decreto N.° 40138 ha establecido que, como representante de la comunidad, la Junta Vial Cantonal debe contar, entre sus miembros, con un representante de las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad reguladas por la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, número 3859 del 7 de abril de 1967 y sus reformas. Se transcribe en lo conducente el artículo 9 del Decreto N.° 40138:

 

Artículo 9.- Juntas Viales

La Junta Vial Cantonal es un órgano nombrado por el Concejo Municipal de cada cantón, ante quien responde por su gestión. Es un órgano asesor de consulta en la planificación y evaluación en materia de gestión vial en el cantón y de servicio via] municipal. Estará integrada por los siguientes miembros propietarios, quienes fungirán ad honorem:

a) El Alcalde Municipal, quien la presidirá.

b) Un representante nombrado por el Concejo Municipal.

c) Un representante de los Concejos de Distrito, nombrado en asamblea de estos.

d) Un representante de las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad reguladas por la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, número 3859 del 7 de abril de 1967 y sus reformas. El representante será seleccionado en asamblea de todas las Asociaciones vigentes en las localidades del cantón.

e) Un funcionario de la dependencia técnica municipal encargada de la gestión vial.(…)

 

            Ahora bien, como se indicó en el dictamen C-20-2018 del 29 de enero de 2018, el mismo artículo 9 del Decreto N.° 40138 ha previsto que corresponde al Concejo Municipal del cantón, nombrar a todos los integrantes de la Junta Vial Cantonal, tanto a los representantes del gobierno municipal como a aquel que represente a la comunidad.  Empero, de la misma forma que el representante de los Concejos de Distrito – que lo eligen los Concejos de Distrito constituidos en asamblea convocada por el Concejo Municipal-; el representante de la comunidad debe ser seleccionado, de acuerdo con lo dispuesto en esa norma, en asamblea de todas las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad vigentes en las localidades del cantón. Luego, debe insistirse en que, para la celebración de esa Asamblea de Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad, el Concejo Municipal debe realizar, de previo y por mandato legal, un acto de convocatoria que debe ser pública y abierta. Es decir, que la convocatoria debe publicitarse de tal forma que todas las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad vigente en el cantón pueda enviar a un delegado, con poder legal suficiente, para participar, de manera efectiva, en la respectiva asamblea de Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad.

 

            Se impone advertir que, de acuerdo con el artículo 10 del Decreto N.° 40138, y como requisito de eficacia, todos los miembros de la Junta Vial Cantonal deben ser juramentados por el Concejo Municipal para ser correctamente investidos y entrar en funciones. Se transcribe el dictamen C-212-2019 de 23 de julio de 2019:

 

“Así entonces, la juramentación de los miembros nombrados de las Juntas Viales Cantonales, obedece a un requisito de eficacia para el ejercicio regular de sus cargos, por lo que, el acto de nombramiento surtirá efectos hasta tanto la persona acepta el cargo y presta el respectivo juramento ante el Concejo Municipal, conforme los artículos 11 y 194 de la Constitución Política”.

 

            De seguido, es necesario acotar que, de acuerdo con el desarrollo reglamentario del artículo 5 de la Ley N.° 8114, en aquellos cantones en los que existan Concejos Municipales de Distrito, deben funcionar Juntas Viales Distritales nombradas también por el Concejo Municipal del cantón respectivo. Estas Juntas Viales Distritales deben estar integradas por el Intendente Municipal, un representante del Concejo Municipal de Distrito, un representante del Concejo de Distrito un representante de la Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad vigentes en el distrito y el funcionario de la dependencia técnica provendrá de la estructura funcional del Concejo Municipal de Distrito. Se transcribe, otra vez en lo conducente, el artículo 9 en comentario:

 

“En aquellos cantones en los que existan Concejos Municipales de Distrito, existirán Juntas Viales Distritales nombradas por el Concejo Municipal del cantón respectivo, con la conformación, funcionamiento y competencias indicadas en el presente artículo y conexos, en lo que les sea aplicable. En estas Juntas la presidencia corresponderá al Intendente. En el caso del representante al que refiere el inciso b) anterior, este será escogido por el Concejo Municipal de Distrito. Con respecto del miembro al que se refiere el inciso e) anterior, este será un miembro de la comunidad, escogido por el Concejo de Distrito ampliado correspondiente. Para la selección del representante de las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad, la asamblea de estas se realizará entre las Asociaciones vigentes en las localidades del distrito correspondiente. El funcionario de la dependencia técnica provendrá de la estructura funcional del Concejo Municipal de Distrito.”

 

            Ahora bien, en el supuesto de que en el trámite del procedimiento para nombrar a un representante comunal en una Junta Vial Cantonal o Distrital, se haya realizado una Asamblea de Asociaciones de Desarrollo Comunal sin haberse decretado previamente el respectivo acto de convocatoria, prescrito por el artículo 5 de la Ley N.° 8114, es claro que estaríamos ante el incumplimiento de una formalidad sustancial necesaria para llevar a cabo de dicho procedimiento.

 

            Tal y como se ha explicado, el acto de convocatoria pública y abierta es una formalidad necesaria para que se pueda celebrar válidamente la correspondiente Asamblea de Asociaciones de Desarrollo Comunal- que designa a su representante- y para que el respectivo Concejo Municipal pueda ejercer, de forma regular, su competencia para nombrar a quien resulte designado de dicha Asamblea. Esto en el tanto el acto de convocatoria previsto en la Ley N° 8114 tiene por finalidad que aquel procedimiento sea público y abierto.

 

            Así las cosas, es notorio que en el supuesto de que se haya nombrado a un representante comunal ante la Junta Vial Cantonal – o si fuera el caso ante la Junta Vial Distrital – omitiendo, sin embargo, el correspondiente acto de convocatoria; que debe dictar el respectivo Concejo Municipal;  para la correcta constitución de la Asamblea de Asociaciones de Desarrollo Comunales; es evidente que estaríamos ante una nulidad absoluta de aquel acto de nombramiento,  pues la omisión de dictar el acto previo de convocatoria pública y abierta supondría no solo un incumplimiento de una formalidad sustancial indispensable para que la Asamblea de Asociaciones de Desarrollo Comunal pueda constituirse válidamente – y para que el Concejo Municipal pueda ejercer, de forma correcta,  la competencia para nombrar, y por tanto proceder a juramentar,  al representante comunal ante la Junta Vial Cantonal –; sino que supondría también la frustración del fin público buscado por el ordenamiento jurídico en el artículo 5 de la Ley N.° 8114, sea que el nombramiento del representante del sector comunal se realice dentro de un procedimiento público y abierto.

 

            En este sentido, conviene denotar que hay nulidad absoluta cuando la imperfección en uno de los elementos constitutivos del acto administrativo, verbigracia la omisión de una formalidad sustancial, impida la realización del fin público que, en principio, debía alcanzarse a través del acto administrativo. Doctrina del artículo 167 de la Ley General de la Administración Pública.

 

            En otro orden de cosas, importa denotar que el hecho de que, a pesar de la omisión del acto previo de convocatoria, el Concejo Municipal eventualmente juramente a la persona designada a través del procedimiento viciado por aquel defecto; no conlleva a que se pueda tener el acto de nombramiento por convalidado.

 

            En este sentido, debe insistirse en que el acto de convocatoria, previsto en el artículo 5 de la Ley N.° 8114, es un elemento formal necesario para que el Concejo Municipal pueda ejercer su competencia para nombrar y juramentar al representante de las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad, por lo que en caso de que dicho órgano deliberativo nombre y juramente a un representante sin haber satisfecho aquella formalidad sustancial, esos actos del Concejo estarían viciados de nulidad absoluta sin que tengan, por un defecto grave en el ejercicio de su competencia, la  virtud de convalidar lo actuado.

 

 

C.                EN ORDEN A LA VALIDEZ DE LOS ACUERDOS DE UN ÓRGANO COLEGIADO DESINTEGRADO

            Del otro extremo, cabe reiterar lo dicho en la Opinión Jurídica OJ-57-2019 de 10 de junio de 2019, en el sentido de que, salvo que la ley disponga algo distinto, la regla general es que para que un órgano colegiado pueda sesionar válidamente y, por tanto,  ejercer sus competencias y actuar de forma regular y conforme con el ordenamiento jurídico, debe estar debidamente integrado; es decir, que todos sus miembros deben estar correctamente nombrados y habilitados, por consiguiente, para participar de las deliberaciones y votaciones del colegio, y así formar la voluntad del órgano. No se puede entender que el colegio se encuentre integrado, si sus miembros propietarios no se encuentran nombrados y no existen suplentes para cubrir su ausencia absoluta.  Corolario de lo anterior, la integración del colegio es presupuesto indispensable para que pueda funcionar. En caso de que uno de los puestos de director esté vacante, y la ley no haya previsto el supuesto de suplencia, el órgano no está integrado y, por consiguiente, no puede sesionar.  Esta ha sido una posición adoptada por la jurisprudencia de la Procuraduría General desde ya lejana data. Así se explicó en el dictamen C-362-2003 de 17 de noviembre de 2003:

“A-.EN PRINCIPIO, LA EXISTENCIA DEL ÓRGANO DERIVA DE SU INTEGRACIÓN PLENA

En diversos pronunciamientos, la Procuraduría ha debido pronunciarse respecto de los problemas que se enfrentan cuando existe falta de nombramiento de los directores de órganos colegiados. La jurisprudencia actual sobre dicho tema parte de nuestro dictamen N. C-195-90 de 20 de noviembre de 1990, desarrollado luego en los Ns. C-015-97 de 27 de enero de 1997 y C-025-97 de 7 de febrero del mismo año. Desde ellos ha sido constante el criterio de la Procuraduría en cuanto que la integración del órgano es fundamental para considerar que éste existe jurídicamente y por ende, esa integración es presupuesto indispensable para que pueda funcionar. En consecuencia, en caso de que uno de los puestos de director esté vacante, y la ley no haya previsto el supuesto de suplencia, el órgano no está integrado, y por consiguiente, no puede sesionar.

En el dictamen N. 015-97 distinguimos entre los diversos tipos de quórum (estructural y funcional) y señalamos que:

‘En el dictamen de la Asesoría Legal se hace referencia, en el punto 3, a una posible suspensión del funcionamiento de la ‘junta médica’, ‘hasta tanto se complete su integración tripartita’. Es decir, se deja entrever que la necesidad de definir los aspectos en orden al quórum estructural y al funcional se motiva en un problema de integración del órgano.

Si se estuviere ante esa hipótesis, habría que recordar que el órgano colegiado sólo existe como tal si están investidos todos sus miembros conforme la ley. De previo a plantearse el problema de funcionamiento, la Administración activa debe plantearse el problema de constitución del órgano. No podría considerarse que existe una correcta integración de la "junta" en condiciones de vacancia, o bien si el nombramiento de uno de los miembros es inválido. Resulta aplicable lo señalado por la Procuraduría en dictamen N. C-195-90 de 30 de noviembre de 1990: considera la Procuraduría General que la posibilidad de sesionar debe examinarse, en primer término, respecto de la integración del órgano. Ello en la medida en que si el órgano no se encuentra debidamente integrado, no puede funcionar en forma válida. En efecto, si el órgano no está integrado no puede ejercer su competencia y, por ende, los actos que se emitan no serán válidos.” (Ver también C-138-2001 de 18 de mayo del 2001 y C-311-2011 de 13 de diciembre de 2011)

 

Importa, entonces, indicar que el artículo 9 del Decreto N.° 40138 ha previsto la figura de los suplentes, incluido un suplente para el representante de las Asociaciones de Desarrollo Comunal, estableciendo que cada miembro de la Junta Vial Cantonal debe tener un suplente que lo represente en sus ausencias, nombrado de la misma forma en que se designó al propietario   – el cual debe ser nombrado por el mismo procedimiento que el propietario:

 

“Artículo 9 (…)

Cada miembro de la Junta Vial Cantonal deberá tener un suplente que lo representará en sus ausencias, nombrado de la misma forma en que se designó al propietario; en el caso del Alcalde Municipal, en sus ausencias aplicará lo dispuesto en el numeral 14 del Código Municipal. En lo que respecta a la Junta Vial Distrital que se establece en esta norma, cada miembro propietario también deberá tener un suplente que lo representará en sus ausencias, designado de la misma forma en que se designó al propietario; en el caso del Intendente su suplente será el Viceintendente.”

 

            Luego, si el representante, miembro propietario de las Asociaciones de Desarrollo Comunal, no ha sido nombrado- sea que su plaza está vacante-, su ausencia absoluta, sin embargo, podría ser cubierta por su respectivo suplente– en caso que su nombramiento subsistiera vigente-; lo cual garantizaría que la Junta Vial podría continuar funcionando regularmente a pesar de la falta del propietario.

 

            Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, en el eventual supuesto de que tanto el puesto del miembro propietario – representante de las Asociaciones de Desarrollo Comunal – como el del suplente, estuvieran vacantes; sería claro, entonces, que el órgano colegiado estaría desintegrado hasta que quede correctamente conformado; de tal forma que, por principio, no podría sesionar ni ejercer las competencias que la Ley le asigna.(Ver sobre la desintegración de los órganos colegiados, ver Opinión Jurídica OJ-57-2019 de 10 de junio de 2019)

            De seguido, cabe considerar el caso en que el representante propietario haya sido, más bien, irregularmente nombrado, por un vicio en su investidura – verbigracia la omisión de dictar el acto de convocatoria pública y abierta necesaria para designar al representante de las Asociaciones de Desarrollo Comunal-.

 

            En este orden de ideas, debe acotarse que para que un órgano colegiado pueda funcionar y sesionar válidamente, todos los miembros que concurren en una particular sesión y en una determinada decisión, no solo deben estar nombrados, sino que su investidura debe ser válida. Esto para que ni la sesión, ni los acuerdos que en ella se adopten, eventualmente padezcan de vicios que les anulen. Se transcribe al respecto, el dictamen C-444-2008 de 16 de diciembre de 2008, reiterado por C-311-2011 de 13 de diciembre de 2011

 

“Reiterados pronunciamientos de esta representación han reconocido que la titularidad de los órganos colegiados reside en cada una de las personas físicas que lo integran, lo cual tiene importancia en cuanto a su constitución, pues sólo en la medida que todos los miembros hayan sido investidos de conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, puede considerarse que el órgano está integrado y puede válidamente funcionar. Debido a esa concurrencia de la titularidad en las distintas personas físicas, se obliga a que cada uno de los miembros se encuentre debidamente investido para que las decisiones del órgano adquieran validez, lo cual tiene relación directa con el quórum exigido para regular la actividad del órgano. .…”

                       

            Sin embargo, cabe indicar que el hecho de que un miembro irregularmente nombrado en la Junta Vial, verbigracia el representante de las Asociaciones de Desarrolle Comunal, integre y participe en determinadas sesiones y en la adopción de acuerdos en dicho órgano colegiado; no lleva necesariamente, en todos los casos, a invalidar esas sesiones tampoco sus acuerdos; pues cabría ponderar la posibilidad de que dicho órgano haya funcionado, más bien, como un órgano de hecho, conforme el artículo 115 de la Ley General de la Administración Pública. Esto siempre que la conducta del órgano haya desarrollada en forma pública, pacífica, continua y normalmente acomodada a derecho y a condición de que la irregular constitución del órgano colegiado no haya sido declarada judicial o administrativamente.

 

Consecuentemente, y al tenor del numeral 116 también de la Ley General de la Administración Pública, es claro que los actos acordados por el órgano colegiado, verbigracia una Junta Vial, actuando como órgano de hecho, deben presumirse como válidos, aunque perjudiquen al administrado y aunque éste tenga conocimiento de la irregularidad en la constitución del órgano de tal modo que la administración quedaría obligada o favorecida ante terceros por virtud de los mismos.  Al respecto, citamos el dictamen C-020-2018 de 29 de enero de 2018 –reiterado por el C-212-2019 de 23 de julio de 2019-:

“No obstante lo anterior, debe indicarse que, conforme lo dispuesto en  los artículos 115 y 116 de la Ley General de la Administración Pública, en el eventual caso de que los integrantes nombrados de una Junta Vial Cantonal inicien  en sus funciones, y se desempeñen en ellas-  sin haber sido juramentados-, esta circunstancia no implica, per se, la nulidad de las actuaciones  de  dicho órgano, pues como disponen las normas de cita,  dichos funcionarios podrían ser reputados como funcionarios de hecho por padecer, en defecto de su juramentación,  de una investidura irregular.

En este sentido, vale indicar que, de acuerdo con el artículo 116 en comentario, los actos de los funcionarios de hechos serán presumidos válidos aunque perjudiquen al administrado y aunque éste tenga conocimiento de la irregularidad de la investidura de los funcionarios. Igualmente, es importante acotar que los actos de los funcionarios irregularmente investidos, igual obligan o favorecen a la administración ante terceros. Por supuesto, debe precisarse que, para estimar que los integrantes de una Junta Vial Cantonal han actuado como funcionarios de hecho se requiere la concurrencia de dos presupuestos esenciales: a) Que no se haya declarado todavía la ausencia o la irregularidad de la investidura, ni administrativa ni jurisdiccionalmente, y b) que la conducta haya sido desarrollada en forma pública, pacífica, continúa y normalmente acomodada a Derecho.”

 

 

D.    CONCLUSION:

 

            Con fundamento en lo expuesto se concluye que en el supuesto de que se haya nombrado a un representante de las Asociaciones de Desarrollo Comunal ante la Junta Vial Cantonal – o si fuera el caso ante la Junta Vial Distrital – omitiendo, sin embargo, el correspondiente acto de convocatoria; que debe dictar el respectivo Concejo Municipal;  para la correcta constitución de la Asamblea de Asociaciones de Desarrollo Comunales; es evidente que estaríamos ante una nulidad absoluta de aquel acto de nombramiento,  pues la omisión de dictar el acto previo de convocatoria pública y abierta supondría no solo un incumplimiento de una formalidad sustancial indispensable para que la Asamblea de Asociaciones de Desarrollo Comunal pueda constituirse válidamente – y para que el Concejo Municipal pueda ejercer, de forma correcta,  la competencia para nombrar, y por tanto proceder a juramentar,  al representante comunal ante la Junta Vial Cantonal –; sino que supondría también la frustración del fin público buscado por el ordenamiento jurídico en el artículo 5 de la Ley N.° 8114, sea que el nombramiento del representante del sector comunal se realice dentro de un procedimiento público y abierto.

 

            Además, se concluye que en el supuesto de que el representante, miembro propietario de las Asociaciones de Desarrollo Comunal, no fuere nombrado- sea que su plaza estuviere vacante-, su ausencia absoluta, sin embargo, podría ser cubierta por su respectivo suplente – en caso que su nombramiento subsistiera vigente-; lo cual garantizaría que la Junta Vial podría continuar funcionando regularmente a pesar de la falta del propietario. Sin embargo, en la hipótesis de que tanto el puesto del miembro propietario – representante de las Asociaciones de Desarrollo Comunal – como el del suplente, estuvieran vacantes; sería claro, entonces, que el órgano colegiado estaría desintegrado hasta que quede correctamente conformado; de tal forma que, por principio, no podría sesionar ni ejercer las competencias que la Ley le asigna.

 

            Finalmente se concluye que para que una Junta Vial pueda funcionar y sesionar válidamente, todos los miembros que concurren en una particular sesión y en una determinada decisión, no solo deben estar nombrados, sino que su investidura debe ser válida. Esto para que ni la sesión, ni los acuerdos que en ella se adopten, eventualmente padezcan de vicios que les anulen. Sin embargo, cabe indicar que el hecho de que un miembro irregularmente nombrado en la Junta Vial, verbigracia el representante de las Asociaciones de Desarrolle Comunal, integre y participe en determinadas sesiones y en la adopción de acuerdos en dicho órgano colegiado; no lleva necesariamente, en todos los casos, a invalidar esas sesiones tampoco sus acuerdos; pues cabría ponderar la posibilidad de que dicho órgano haya funcionado, más bien, como un órgano de hecho, conforme el artículo 115 de la Ley General de la Administración Pública. Esto siempre que la conducta del órgano haya desarrollada en forma pública, pacífica, continua y normalmente acomodada a derecho y a condición de que la irregular constitución del órgano colegiado no haya sido declarada judicial o administrativamente. Al respecto, debe acotarse que al tenor del numeral 116 también de la Ley General de la Administración Pública, es claro que los actos acordados por el órgano colegiado, verbigracia una Junta Vial, actuando como órgano de hecho, deben presumirse como válidos, aunque perjudiquen al administrado y aunque éste tenga conocimiento de la irregularidad en la constitución del órgano de tal modo que la administración quedaría obligada o favorecida ante terceros por virtud de los mismos

 

 

 

 

                                                       Cordialmente,

 

 

 

 

Lic. Jorge Andrés Oviedo Álvarez                           Lic. Robert William Ramírez Solano

      Procurador Adjunto                                                          Abogado Asistente

 

JAOA/RRS/hsc