16 de marzo del 2020

OJ-052-2020

 

Señora

Nery Agüero Montero

Jefa de Área

Departamento de Comisiones Legislativas

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

           

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio N° AL-CPAJ-OFI-0192-2018 del 3 de octubre del 2018, por medio del cual la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa nos confiere audiencia sobre el proyecto de ley denominado “Adición de un artículo 94 bis al Código Electoral, Ley N° 8765, del 19 de agosto de 2009 y sus reformas, contra el nepotismo en los partidos políticos”, que se tramita ante dicha Asamblea bajo el expediente N° 20.886, publicado en el Diario Oficial La gaceta N° 143 del 8 de agosto del 2018, Alcance N°142.

 

I. OBSERVACIONES PREVIAS:

 

En vista de que la gestión que nos ocupa no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que nuestro pronunciamiento no podría vincular al legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

 

            Además, debemos indicar que aun cuando se nos previno contestar la audiencia conferida dentro del plazo de 8 días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, dicha norma no es aplicable en este caso, por no tratarse de la audiencia a que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política. 

 

            Así lo hemos mantenido en otras oportunidades al señalar:“…el plazo de 8 días hábiles establecido en el Artículo 157 (...) se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución (artículo 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesadas en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no está regulada por la normativa de cita.”  (Procuraduría General de la República, pronunciamiento OJ-053-98, del 18 de junio 1998). (Véase, entre otras, las opiniones jurídicas No. OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001, No OJ-065-2009 del 23 de julio del 2009, OJ-033-2014 del 05 de marzo del 2014, OJ-61-2014 del 18 de junio del 2014, OJ-106-2014 del 10 de setiembre del 2014 y OJ-053-2017 del 02 de mayo del 2017)

 

            Asimismo, conforme lo hemos indicado en ocasiones anteriores en las que la Asamblea Legislativa requiere nuestro criterio respecto a un determinado proyecto de ley, se advierte que nos abstendremos de hacer referencia alguna a la bondad o conveniencia de la innovación legislativa proyectada, pues ello es propio de la discrecionalidad legislativa y ajeno a la labor que desempeña la Procuraduría General de la República como órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública.

 

II. CARACTERÍSTICAS Y OBJETIVOS DEL PROYECTO DE LEY:

 

El proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia, señala en su exposición de motivos, “que se ha habituado que los partidos políticos contraten bienes y servicios, a personas físicas familiares cercanos o con grados de afinidad a miembros de comités ejecutivos superiores, y personas jurídicas cuyos representantes tienen algún grado de afinidad o consanguinidad con los personeros de los partidos; y siendo además que en algunos casos no necesariamente cuentan con la idoneidad para la prestación del servicio, o el costo del mismo no resulta competitivo o razonable, es necesario regular esta situación con la finalidad de que situaciones consideradas de este tipo no sean objeto de reconocimiento por parte del Tribunal Supremo de Elecciones, como gastos redimibles con recursos de la contribución estatal a los partidos políticos”.

 

En razón de lo anterior, indican los proponentes que el nepotismo resulta incompatible con nuestro Estado Social Democrático de Derecho, y se considera necesario limitar la contratación de bienes y servicios considerados redimibles, en aras de contribuir al mejor uso de los recursos provenientes de la contribución estatal por parte de los partidos políticos.

 

III. SOBRE EL PROYECTO DE LEY:

 

El proyecto de ley N° 20.886, propone la adición del artículo 94 bis al Código Electoral, ley N° 8765, cuyo contenido es el siguiente:

 

“LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

DECRETA:

 

ADICIÓN DE UN ARTÍCULO 94 BIS AL CÓDIGO ELECTORAL,

LEY N.° 8765, DE 19 DE AGOSTO DE 2009 Y SUS REFORMAS,

CONTRA EL NEPOTISMO EN LOS PARTIDOS POLITICOS

 

ARTÍCULO ÚNICO- Se adiciona un artículo 94 bis al Código Electoral, Ley N.° 8765, de 19 de agosto de 2009, y sus reformas, cuyo texto será:

 

Artículo 94 bis- Gastos no redimibles

 

No se considerarán gastos redimibles las contrataciones de bienes y servicios que realicen los partidos políticos con miembros de sus comités ejecutivos superiores, ni a personas físicas ligadas por parentesco de consanguinidad o afinidad en línea directa o colateral, hasta el segundo grado inclusive, con cualquiera de los miembros de los comités ejecutivos electos por las asambleas superiores, según la escala en que esté inscrito.

 

Tampoco se considerarán gastos redimibles las contrataciones que se realicen a personas jurídicas, cuya representación legal se encuentre ligada por parentesco de consanguinidad o afinidad en línea directa o colateral, hasta el segundo grado inclusive, con cualquiera de los miembros de los comités ejecutivos electos por las asambleas superiores, según la escala en que esté inscrito.

 

Rige a partir de su publicación”.

 

IV. SOBRE EL NEPOTISMO:

 

Como punto de partida es importante referirnos al vocablo nepotismo, el cual se entiende como aquella: “Corruptela política caracterizada por el favoritismo familiar; por la dispensa de honores, dignidad, cargos y prebendas a los parientes y amigos. (…) El nepotismo es típico de las dictaduras modernas, con la variedad de los monopolios y las exclusivas de distribución, para facilitar así escandalosos negocios y fabulosas fortunas en corto plazo.”[1]

 

Bajo esa línea conceptual, el proyecto de ley N° 20.886 tiene como objetivo evitar el abuso en que puedan incurrir los partidos políticos para favorecer a algún miembro de su familia y que sean contrarios al interés público, en especial, como en este caso, donde median fondos públicos para el financiamiento de dichos partidos.

 

Sobre este tema, la resolución N° 1918-00 de las 15:21 horas del 01 de marzo del 2000, emitida por la Sala Constitucional, dispuso que resulta necesario “evitar que a través del nepotismo, en las entidades se enquisten parientes, o círculos de parientes que puedan afectar los fines públicos de la entidad en cuestión. En el estado actual de la evolución de la sociedad y de los problemas que la angustian, además, entendemos que este tipo de cautelas son compatibles con el Estado Democrático de Derecho, el que en no pocas ocasiones debe acudir al establecimiento de limitaciones -en este caso es una limitación parcial, no abarca una inelegibilidad absoluta- al ejercicio de determinados derechos o libertades, atendiendo al bien jurídico público o social que se protege".

 

Así las cosas, dicha Sala en la resolución N° 08858-98, de las 16:33 horas del 15 de diciembre de 1998, señaló:

“Así, un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición es necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad -o de un determinado grupo- mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados. Si la limitación no es necesaria, tampoco podrá ser considerada como razonable, y por ende constitucionalmente válida. La idoneidad, por su parte, importa un juicio referente a si el tipo de restricción a ser adoptado cumple o no con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos indicaría que pueden existir otros mecanismos que en mejor manera solucionen la necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por su parte, la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad. De los dos últimos elementos, podría decirse que el primero se basa en un juicio cualitativo, en cuanto que el segundo parte de una comparación cuantitativa de los dos objetos analizados."

 

En consecuencia, los diputados proponentes han gestionado el establecimiento de disposiciones normativas como la de estudio, al considerar que las mismas responden a medidas de carácter preventivo que tienen como propósito evitar la práctica de nepotismo en los partidos políticos, en garantía de protección al interés público.  

 

 

V. SOBRE LOS COMITÉS EJECUTIVOS Y EL COMITÉ EJECUTIVO SUPERIOR:

 

El proyecto en estudio plantea que no sean considerados como gastos redimibles las contrataciones de bienes y servicios que realicen los partidos políticos en los siguientes casos:

 

a)    Con miembros de sus comités ejecutivos superiores.

b)    Con personas físicas ligadas por parentesco de consanguinidad o afinidad en línea directa o colateral, hasta el segundo grado inclusive, con cualquiera de los miembros de los comités ejecutivos electos por las asambleas superiores, según la escala en que esté inscrito.

c)     Con personas jurídicas, cuya representación legal se encuentre ligada por parentesco de consanguinidad o afinidad en línea directa o colateral, hasta el segundo grado inclusive, con cualquiera de los miembros de los comités ejecutivos electos por las asambleas superiores, según la escala en que esté inscrito.

 

De conformidad con lo expuesto, resulta necesario indicar que el comité ejecutivo es un órgano de los partidos políticos encargado de la ejecución de sus acuerdos y las demás atribuciones que le encargue el estatuto. Lo anterior, con fundamento en los artículos 67 y 71 del Código Electoral, que rezan:

 

“Artículo 67.- Órganos de los partidos políticos

 

Sin perjuicio de la potestad autorreglamentaria de los partidos políticos para delimitar su propia organización interna, necesariamente esta deberá comprender al menos:

 

a) (Anulado por resolución de la Sala Constitucional N° 9340 del 26 de mayo de 2010. Dicho numeral disponía: "Una asamblea distrital en cada distrito administrativo, formada por los electores de cada distrito afiliados al partido.")

b) Una asamblea cantonal en cada cantón, constituida por cinco delegados de cada distrito, electos por las respectivas asambleas de distrito.

c) Una asamblea provincial en cada provincia, integrada por cinco delegados de cada una de las asambleas cantonales de la respectiva provincia.

d) Una asamblea nacional como autoridad máxima del partido, integrada por diez delegados de cada asamblea provincial.

e) Un comité ejecutivo, designado por cada asamblea, integrado al menos por una presidencia, una secretaría y una tesorería con sus respectivas suplencias; además, contará con una persona encargada de la fiscalía.

La estructura de los partidos, en cuanto a asambleas se refiere, se ajustará a la escala territorial en que estén inscritos. Tendrá carácter de asamblea superior, como autoridad máxima de cada partido, la nacional, la provincial o la cantonal, según la escala en que esté inscrito.

 

Artículo 71.- Órganos de ejecución

Cada asamblea tendrá un comité ejecutivo encargado de la ejecución de sus acuerdos y las demás atribuciones que le encargue el estatuto.

 

El comité ejecutivo superior estará formado al menos por una presidencia, una tesorería y una secretaría general, nombradas por la asamblea de mayor rango. La fiscalización y vigilancia de los acuerdos corresponderá al fiscal general, quien tendrá voz pero no voto y será elegido por el mismo órgano político que nombre al comité ejecutivo.

 

Cada uno de los miembros del órgano de ejecución tendrá su suplente, designado igualmente por la asamblea de mayor rango del partido”. (El resaltado no pertenece al original)

 

En este contexto, no hay duda que el comité ejecutivo, designado por cada asamblea, forma parte de la estructura interna de los partidos políticos y cumple una importante función como órgano de ejecución. De ahí la intención de la adición del numeral 94 bis al Código Electoral con el fin de regular el tema de los gastos redimibles y los supuestos en los cuales no se considerarán como tales.

 

VI. SOBRE LOS GASTOS JUSTIFICABLES:

 

Consecuentemente, conviene mencionar los gastos justificables normados en el Código Electoral. Es así, como los artículos 92, 93 y 94 establecen:  

 

“Artículo 92.- Clasificación de gastos justificables

Los gastos que pueden justificar los partidos políticos para obtener la contribución estatal serán los siguientes:

a) Los generados por su participación en el proceso electoral a partir de la convocatoria y hasta cuarenta y cinco días naturales después de celebrada la elección.

Este período se ampliará en caso de efectuarse una segunda ronda electoral para los partidos que en ella participen, hasta cuarenta y cinco días naturales después de realizada.

b) Los destinados a las actividades permanentes de capacitación y organización política.

Artículo 93.- Gastos de capacitación y organización política

Los gastos de capacitación y organización política, justificables dentro de la contribución estatal, serán los siguientes:

a) Organización política: comprende todo gasto administrativo para fomentar, fortalecer y preparar a los partidos políticos para su participación de modo permanente en los procesos políticos y electorales.

b) Capacitación: incluye todas las actividades que les permiten a los partidos políticos realizar la formación política, técnica o ideológico-programática de las personas, así como la logística y los insumos necesarios para llevarlas a cabo.

c) Divulgación: comprende las actividades por medio de las cuales los partidos políticos comunican su ideología, propuestas, participación democrática, cultura política, procesos internos de participación y acontecer nacional. Incluye los gastos que se generen en diseñar, producir y difundir todo tipo de material que sirva como herramienta de comunicación.

d) Censo, empadronamiento, investigación y estudios de opinión: se refieren a las actividades dirigidas a recolectar, compilar, evaluar y analizar la información de interés para el partido; confeccionar padrones partidarios; realizar investigaciones socioeconómicas y políticas sobre situaciones de relevancia nacional o internacional, así como realizar sondeos de opinión.

Lo anterior sin perjuicio de que vía reglamento se regulen nuevas situaciones que se enmarquen dentro del concepto comprendido por gastos justificables en la presente Ley.

 

Artículo 94.- Gastos justificables en proceso electoral

Los gastos ocasionados en el proceso electoral que pueden justificar los partidos políticos para obtener la contribución estatal, además de los señalados en el artículo anterior, serán los destinados a las actividades siguientes:

a) La propaganda, entendida como la acción de los partidos políticos para preparar y difundir sus ideas, opiniones, programas de gobierno y biografías de sus candidatos a puestos de elección popular, por los medios que estimen convenientes.

b) La producción y la distribución de cualquier signo externo que el partido utilice en sus actividades.

c) Las manifestaciones, los desfiles u otras actividades en vías públicas, plazas, parques u otros sitios públicos.

d) Las actividades de carácter público en sitios privados.

e) Todo gasto operativo, técnico, funcional y administrativo, dirigido a la preparación y ejecución de las actividades necesarias para la participación en el proceso electoral”.

 

            En atención a la normativa transcrita, se observa que a nivel del Código Electoral existe una regulación concreta respecto a los gastos que pueden justificar los partidos políticos para obtener la contribución estatal, los cuales se subdividen en dos grandes grupos: los generados por la participación en el proceso electoral y los destinados a las actividades permanentes de capacitación y organización política.

 

VII. SOBRE EL ARTÍCULO 94 BIS:

 

            Según se indicó líneas atrás, el artículo 94 bis plantea que existan ciertos supuestos en los cuales las contrataciones de bienes y servicios, no sean consideradas gastos redimibles.

 

En razón de ello, a continuación, se procederá a analizar cada uno de ellos:

 

a) “No se considerarán gastos redimibles las contrataciones de bienes y servicios que realicen los partidos políticos con miembros de sus comités ejecutivos superiores (…)”.

 

            En este primer aspecto, no hay observaciones de fondo que realizar, únicamente debe mencionarse que de conformidad con el apartado V, cada partido político cuenta con un único comité ejecutivo superior, por lo cual gramaticalmente la frase “comités ejecutivos superiores”, podría inducir a confusión. Por lo tanto, se recomienda revisar la redacción del artículo en este punto concreto. 

 

b) “(…) ni a personas físicas ligadas por parentesco de consanguinidad o afinidad en línea directa o colateral, hasta el segundo grado inclusive, con cualquiera de los miembros de los comités ejecutivos electos por las asambleas superiores, según la escala en que esté inscrito”.

 

            Sobre este supuesto, debe sugerirse que a efectos de estandarizar y armonizar el ordenamiento jurídico vigente –por ejemplo, con lo regulado a nivel de la Ley de Contratación Administrativa[2] y la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública[3]-, el parentesco por consanguinidad o afinidad en línea directa o colateral, sea ampliado al tercer grado inclusive. Tema puntual que resulta necesario ponderar y analizar.

 

De igual manera, según la normativa citada en el apartado V, cada uno de los miembros del órgano de ejecución tiene un suplente, por lo cual es menester que se aclare o precise dentro de este supuesto, si la limitación para considerar los gastos redimibles, engloba también a los miembros en esa condición.

 

 c) “(…) Tampoco se considerarán gastos redimibles las contrataciones que se realicen a personas jurídicas, cuya representación legal se encuentre ligada por parentesco de consanguinidad o afinidad en línea directa o colateral, hasta el segundo grado inclusive, con cualquiera de los miembros de los comités ejecutivos electos por las asambleas superiores, según la escala en que esté inscrito”.

 

            En este tercer supuesto, deben reiterarse las recomendaciones realizadas en el punto b), en relación con ampliar el parentesco por consanguinidad o afinidad en línea directa o colateral, al tercer grado inclusive, así como aclarar si la limitación para considerar los gastos redimibles, incluye también a los miembros suplentes de los comités ejecutivos.

 

            Por otro lado, se recomienda valorar la posibilidad de ampliar la limitación para contratar bienes y servicios para que incluya -además de los representantes legales- a los accionistas y a los miembros de la Junta Directiva de las personas jurídicas, que se encuentren ligados con los miembros –propietarios y suplentes- de los comités ejecutivos, ello en razón de ampliar el espectro que intenta cubrir la norma.

 

Además, del análisis del proyecto de ley se denota de su contenido que no contempla ninguna regulación en orden al tema de mantener el impedimento a las personas jurídicas para reconocerles los gastos redimibles hasta cumplido un período razonable[4] en caso de que se modifique la representación legal, los accionistas o los miembros de la Junta Directiva, a efectos de cumplir los términos dispuestos en el párrafo segundo del 94 bis.

 

Lo anterior, en procura de evitar un vacío normativo en la práctica, que permita que el nepotismo continúe siendo efectuado, bajo un método diferente, o inclusive como se indica en la exposición de motivos, bajo la existencia de “empresas que finalizado el proceso electoral son disueltas”.

           

VIII.    CONCLUSIÓN:

 

De acuerdo con lo manifestado, se evidencia sin mayor dificultad que la norma cuyo escrutinio se peticiona, no detenta inconformidad alguna con el ordenamiento jurídico, resultando su aprobación o no una competencia exclusiva del Primer Poder de la República; sin embargo, se recomienda a los (as) señores (as) Diputados (as) valorar las observaciones hechas en este pronunciamiento.

 

De la señora Jefa de Área, de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, atentas se suscriben;

 

 

Yansi Arias Valverde                                             Engie Vargas Calderón

          Procuradora Adjunta                                            Abogada de Procuraduría

          Área de la Función Pública                                    Área de la Función Pública

 

YAV/EVC/sgg