25 de agosto del 2020

C-339-2020

 

Señor

Francisco Javier González Pulido

Secretario de Actas

Concejo Municipal

Municipalidad de Abangares

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio sin número del 2 de marzo del año en curso, en cuya virtud se nos pone en conocimiento del acuerdo n.°0061-2020, capítulo V, artículo 4, adoptado en la sesión ordinaria n.°11-2020, celebrada el 25 de febrero del 2020, del Concejo Municipal de Abangares, en el que además de acogerse la recomendación dada por el órgano director, ordena: “TRASLADAR A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, CONFORME AL ARTÍCULO 173 QUE ORDENA QUE PARA ESTE CONCEJO DECLARE LA NULIDAD EVIDENTE Y MANIFIESTA, TIENE QUE TENER UN CRITERIO FAVORABLE, UN DICTAMEN QUE ES OBLIGATORIO Y VINCULANTE, DICTAMEN EL CUAL DEBE PRONUNCIARSE EXPRESAMENTE SOBRE EL CARÁCTER ABSOLUTO, EVIDENTE Y MANIFIESTO DE LA NULIDAD INVOCADA.” 

 

Cabe agregar, que la parte transcrita del citado acuerdo municipal no hace mención o referencia alguna al acto administrativo respecto al cual se solicita el dictamen sobre la procedencia de la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta alegada.

 

 

I.              ANTECEDENTES

 

Con su gestión se nos remitió un expediente administrativo, dividido en dos tomos y compuesto de 680 folios en total, de los que consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

1.     El acuerdo del Concejo Municipal de Abangares, capítulo I, Artículo 1, de la sesión extraordinaria n.°19-97, del 22 de agosto de 1997, determinó que respecto a la sociedad Cementos del Pacífico S.A., no procedía cobro alguno, ni su determinación de oficio, por concepto del impuesto del artículo 36 del Código de Minería (Ley n.° 6797 del 4 de octubre de 1982) – actual artículo 40 al haberse corrido la numeración por el artículo 2 de la Ley n.°8246 de 24 de abril del 2002  – y “hasta tanto no se produzca un cambio en la legislación que venga a gravar la actividad de extracción que realiza la Empresa”. Al respecto, el órgano municipal consideró que no se producían los presupuestos de hecho para el surgimiento del hecho generador, pues solo grava la extracción de arena, piedra, lastre y derivados, mientras que la referida empresa extrae del tajo en concesión roca caliza, que geológicamente se califica como mena de carbonato de calcio y no un árido de explotación de cantera sobre el que procede el cobro del tributo municipal (folios 3 a 5).

 

2.     Por acuerdo del capítulo I, Artículo 1, de la sesión extraordinaria n.°20-97, del 25 de agosto de 1997, el Concejo Municipal de Abangares decidió aceptar una serie de donaciones de la sociedad Cementos del Pacífico S.A., con la aclaración de que si “antes de producirse una modificación en la legislación que venga a gravar la actividad de extracción que realiza la empresa, esta Municipalidad realice cualquier disposición, acción o gestión que intente cobrar o gravar el material extraído de las canteras que posee la empresa en el cantón de Abangares, todos los aportes que haya realizado ésta se imputarán al pago del tributo que se pretende cobrar, si éste es legalmente procedente y existe un fallo judicial que así lo determine” (folios 6 y 7).

 

3.     La sociedad Cementos del Pacífico S.A. pasó a ser la empresa CEMEX (Costa Rica) S.A., cédula jurídica número 3-101-018809 (ver considerando I de la sentencia n.°000706-F-S1-2016 de las 9:00 horas del 29 de junio del 2016 de la Sala Primera de la Corte y certificación del Registro Nacional del 21 de enero del 2020 a folios 10 a 12 y 34).

 

4.     Mediante resolución n.°R-438-2013-MINAE de las 9:00 horas del 30 de setiembre del 2013, el entonces Ministro de Ambiente y Energía acogió el recurso de apelación que la sociedad CEMEX (Costa Rica) S.A. interpuso en contra de la resolución n.°401-2013 de las 12:00 horas del 19 de julio del 2013 de la Dirección de Geología y Minas, que había cancelado el permiso de explotación minera a favor de la referida empresa en Colorado de Abangares (visible del folio 75 al 89), y procedió a revocarla por estar viciada nulidad absoluta, disponiendo en su lugar que “se mantiene vigente para todos los efectos jurídicos y administrativos, el título que la habilita a la empresa CEMEX (Costa Rica) S.A. para aprovechar el recurso mineral no metálico concesionado” y dio por agotada la vía administrativa (folios 94 a 115). Entre los fundamentos que el Despacho Ministerial tomó en cuenta para su decisión, destaca la transcripción que se hace del siguiente extracto de la sentencia n.°11-2010 del 29 de enero del 2010 del Tribunal Contencioso Administrativo: “V. Contrario a lo señalado por la representación de la corporación accionada, este Tribunal no evidencia la existencia de los graves vicios en el consentimiento, en el motivo, el contenido y el sujeto en los acuerdos adoptados por el Consejo Municipal de Abangares en las sesiones 19-97 y 20-97 para tener dichos actos como totalmente inválidos, ineficaces e inexistentes. Los actos en cuestión no son carentes de motivación y el accionado no ha demostrado la existencia de los vicios en la voluntad respecto de los miembros del Consejo Municipal que los aprobaron. En cuanto al sujeto, el demandado ha argumentado la existencia de una violación al principio de reserva legal en materia tributaria, al considerar que los acuerdos en cuestión, otorgaron en favor de la actora una exención tributaria, contraria al principio de reserva legal establecido constitucionalmente. En criterio de esta Cámara, en la especie no ha existido quebranto de dicho principio, toda vez que la fundamentación brindada por el Consejo Municipal de Abangares en la emisión de los acuerdos de las sesiones 19-97 y 20-97, se sustentan en la existencia de un presupuesto de no sujeción tributaria y no en un presupuesto de exoneración del impuesto a que se refiere el artículo 36 del Código de Minería. En efecto, mediante los citados acuerdos el Consejo Municipal determinó que al no darse el hecho generador de la obligación tributaria, el actor no era sujeto pasivo del impuesto a que se refiere el artículo 36 del Código de Minería, por lo que contrario a lo argumentado por el accionante, no se ha vulnerado el principio de reserva legal en materia tributaria estatuido por el artículo 121, inciso 13 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 5 del Código de Normas Tributarias…” (el subrayado no es del original). La resolución anterior fue confirmada por la sentencia n.°887-F-S1-2011 de las 9:25 horas del 28 de julio del 2011, de la Sala Primera de la Corte, en el proceso contencioso administrativo – especial tributario – establecido por la sociedad Cementos del Pacífico S.A. en contra de la Municipalidad de Abangares. La referida resolución n.°R-438-2013-MINAE también se sustentó en la sentencia de la Sala Constitucional n.°2002-7378 de las 8:46 horas del 26 de julio del 2002.

 

5.     Que en proceso ordinario de CEMEX (Costa Rica) S.A. en contra de la Municipalidad de Abangares, correspondiente al expediente n.°07-000205-0161-CA, la Sala Primera de la Corte emitió la citada sentencia n.°000706-F-S1-2016, de las 9:00 horas del 29 de junio del 2016, de la interesa destacar lo dicho en el siguiente considerando: “XI.- Ahora bien, pese a que lleva razón la municipalidad recurrente en cuanto a la interpretación del anterior canon 36, hoy 40 del Código de Minería, la sentencia no puede ser casada por las razones que se dirán. Aún en el evento de que –continuando con el análisis del agravio- se llegase a concluir que Cemex extrae de la cantera piedra caliza que destina a la industria del cemento y que tal actividad se enmarca en el hecho generador, lo cierto es que a la fecha de emisión de esta resolución, al conocer y resolver por el fondo las pretensiones y excepciones (y sobre la causa de pedir), resulta evidente a esta Cámara que mantiene eficacia el acuerdo del Concejo Municipal no. 19-97 del 22 de agosto de 1997, en el cual ese órgano dispuso que respecto de Cemex no se producen los presupuestos de hecho del impuesto previsto en el mandato 36 del entonces Código de Minería, por lo que la empresa no es sujeto pasivo de ese tributo… En este orden, al existir y mantener su eficacia ese acuerdo no. 19-97, la Municipalidad de Abangares no podía iniciar y concluir un procedimiento determinativo del tributo contemplado en el antes precepto 36, hoy 40 del Código de Minería, períodos 2001 a 2005, ni podía afectar de esa manera la situación jurídica de Cemex reconocida por ese acto, pues ello contraviene el principio de intangibilidad de los actos propios que se desprende del artículo 34 de la Constitución Política. Esto –valga aclarar- no significa que la Municipalidad esté imposibilitada de modificar su criterio sobre la sujeción de la actividad de Cemex al tributo indicado, sino que ello requiere efectuarlo mediante los cauces que prevé el ordenamiento jurídico…” (el subrayado no es del original, folios 31 a 60).

 

6.     De conformidad con el oficio sin número de fecha 18 de diciembre del 2019, suscrito por el Secretario de Actas, se transcribe el acuerdo del Concejo Municipal de Abangares n.°499-2019, capítulo V, Artículo 1, de la sesión ordinaria n.°71-2019, celebrada el 3 de diciembre del 2019, que literalmente indica: “SE ACUERDA: “ABRIR ÓRGANO DIRECTOR PARA DECLARAR LECIVO (SIC) A LOS INTERESES DE LA MUNICIPALIDAD Y DEL PUEBLO DE ABANGARES, LOS ACUERDOS #19-97 Y #20-97; DE ESTE CONCEJO MUNICIPAL. INICIAR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO PARA SU ANULACIÓN” (la negrita y el subrayado es del original, folio 1).

 

7.     Por oficio sin número de fecha 18 de diciembre del 2019, suscrito por el Secretario de Actas, se transcribe el acuerdo del Concejo Municipal de Abangares n.°500-2019, capítulo V, Artículo 1, de la sesión ordinaria n.°71-2019, celebrada el 3 de diciembre del 2019, que en lo que interesa señala: “SE ACUERDA: “ABRIR UN PROCEDIMIENTO ORDINARIO PARA DECLARAR LA NULIDAD EVIDENTE Y MANIFIESTA EN SEDE ADMINISTRATIVA, DE LOS ACUERDOS INDICADOS UT SUPRA, DICTADOS POR EL CONCEJO MUNICIPAL A LA SAZÓN, SEÑALAR POR RAZONES DE URGENCIA, LA AUDIENCIA ORAL Y PRIVADA DENTRO DE LOS PRÓXIMOS QUINCE DÍAS. NOMBRAR ÓRGANO DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO, A LA SEÑORA ALCALDESA…” (la negrita y el subrayado es del original, folio 2). No constan, ni se indican las “razones de urgencia” invocadas, ni los motivos para delegar la instrucción del procedimiento en la figura de la alcaldesa municipal.

 

8.     Mediante resolución de las 14:00 horas del 6 de enero del 2020, el referido órgano director inició el procedimiento ordinario cuyo objetivo es “establecer la verdad real de los hechos, básicamente la Nulidad Absoluta de carácter evidente y manifiesta los Acuerdos N°19-1997 y N°20-1997, dictados por el Concejo Municipal de Abangares de este entonces… que dan un favorecimiento real a la empresa mexicana CEMEX DE COSTA RICA S.A., y por ser lesivo al interés público de los Abangareños de los Acuerdos Municipales citados ut supra.” Más adelante, en la misma resolución se indica que la referida sociedad “debe pagar impuestos de cantera desde el inicio de su gestión empresarial…” Menciona que el estudio llevado a cabo “permitió determinar” los siguientes hechos, entre los que importa destacar: “SEGUNDO: Que dichos acuerdos fueron tomados en ese momento en que la normativa existente es decir el antiguo artículo 36 del Código de Minería (hoy es el artículo 40 del mismo Código), indujo a error a los regidores de la época, lo que hizo que estos tomaran dos acuerdos lesivos al cantón de Abangares… y que venían a beneficiar únicamente a la empresa CEMENTOS DEL PACÍFICO S.A, (sic) con cédula jurídica número 3-101-018809 (CEMPASA), quien hoy es actualmente es (sic) la empresa CEMEX DE COSTA RICA, con cédula jurídica número 3-101-018809, ya que dichos acuerdos la exoneraban del pago del canon que debían pagar a la Municipalidad y que imponían dichos artículos. TERCERO: Que la empresa CEMEX COSTA RICA S.A… se ha beneficiado ilegítimamente en contra del interés público de los Abangareños que representa la Municipalidad de Abangares, al no pagar los impuestos que conforme a la Constitución Política y a la Ley, debió haberlo hecho por la extracción de piedra que comercializa lucrativamente desde el inicio de su actividad comercial e industrial de producción de cemento, con base en los productos que se encuentran en el Cantón de Abangares. En suma, los acuerdos citados ut supra, le está exonerando ilegítimamente del pago de canon establecido en los artículos anteriores, artículo 36 y actualmente el artículo 40 del Código de Minería… los cuales deben borrarse del ordenamiento jurídico, con sus consecuencias formales y materiales. CUARTO; (sic) Que dichos acuerdos violan los artículos siguientes del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, la Ley General de la Administración Pública… Pero ante todo y sobre todo que existe el Principio de Reserva de Ley, el cual establece que sólo por Ley formal, pueden dejarse sin efecto tributos. En efecto, el artículo 121 de la Constitución Política, inciso 13 dice… Este artículo establece que sólo la Asamblea Legislativa puede autorizar, mediante una amnistía tributaria, y con efecto para todos los municipios, no sólo para uno en especial, puede dejar sin efecto la exención o la exoneración de cobro por parte de las municipales en todo el país, lo cual no ocurrió en la especie. Este artículo es básico para entender la eliminación de los derechos subjetivos públicos, ilegítimos, otorgados por el Concejo Municipal en el año 1997. Es decir, las decisiones son absolutamente nulas, evidente y manifiestamente por ser acuerdos de carácter administrativo, y no basados u originados en una Ley formal de la Asamblea Legislativa. (Principio de Reserva de Ley). QUINTO: En consecuencia, en este momento lo que prevalece es la decisión de la Sala de Casación de lo Contencioso Administrativo, que manifiesta que la empresa CEMEX es sujeto de cobro de impuestos municipales por extracción de cantera, venta y comercialización que realiza en el cantón de Abangares, de acuerdo a los artículos 36 derogado (sic) y 40 vigente del Código de Minería… Igualmente, la Dirección General de Geología y Minas, que es el órgano técnico del Estado, tiene un criterio conteste, en el sentido de la Resolución N°401 de las doce horas del diecinueve de julio de dos mil trece, que estableció que CEMEX es deudor de Impuestos según el artículo 40 del Código de Minería…” Luego, alude al fundamento legal de la resolución y menciona la resolución R-305-2013-MINAE de las 11:45 horas del 17 de julio del 2013, en la que se resuelve declarar la cancelación del permiso de explotación minera a favor de CEMEX (COSTA RICA) S.A.. Cita los artículos 11, 33, 39 y 41 de la Constitución Política, 101, 158, 173 y 214 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP), 5, 11, 13 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, 18, 34, 67 – relativo a las causales de cancelación o caducidad de la concesión de explotación – y 97 del Código de Minería y 69 y 106 de su Reglamento (Decreto Ejecutivo n.°29300-MINAE). A tal efecto, citó a una comparecencia oral y privada a efectuarse a las 9:00 horas del 12 de febrero del 2020 en la sala de sesiones de la Municipalidad de Abangares. En el mismo acto, se le hizo saber a la referida empresa CEMEX (Costa Rica) S.A.  que podía ofrecer los alegatos y la prueba que considerara pertinente, que podía contar con patrocinio letrado y de los recursos que cabían contra esa resolución de apertura, a tenor de los artículos 94 del Código de Minería y 346 y 354 de la LGAP. No se le hace ninguna indicación de que puede acceder a la documentación que integra el expediente administrativo, en qué consiste este, ni de la prueba existente. En la constancia de notificación se indica que la resolución de cita fue comunicada al domicilio social de la sociedad interesada el 22 de enero del 2019, lo que entendemos obedece a un error material, en lugar de consignarse el año 2020 (folios 13 a 30 y 562).

 

9.     El 23 de enero del 2020 la representante legal de CEMEX (Costa Rica) S.A., se dio por notificada el día anterior de la resolución mencionada en el hecho anterior e interpuso en su contra recursos de revocatoria y apelación en subsidio, alegando vicios en el acto de notificación por incumplir lo dispuesto en el artículo 245 de la LGAP, al no indicar el órgano ante el cual debía interponerse los recursos; así como del propio acto de traslado de cargos, por falta de fundamento legal, al citar normas que no son de aplicación al caso. También alegó violación al derecho de defensa por incumplir con el artículo 312.1 de la LGAP, pues no se puso a disposición el expediente administrativo relacionado con el procedimiento, ni se les indicó la documentación que lo integraba, en detrimento de los principios de transparencia y publicidad; quebranto a los principios de objetividad, neutralidad, imparcialidad e inocencia, al estimar que el órgano director emitió valoraciones subjetivas en los calificativos usados y adelantó criterio, al afirmar la existencia de los hechos investigados, por lo que, solicitó la recusación del órgano director. Asimismo, argumentó la falta de congruencia e indebida integración e individualización de las partes, por la mención que se hace de los abangareños; infracción al principio de irretroactividad de la ley, por pretenderse el pago de impuestos “desde el inicio” de la gestión empresarial de la sociedad expedientada – para lo que planteó la prescripción de su cobro – y la violación al derecho de intimación e imputación en el traslado de cargos, por no indicar con claridad, ni los hechos que se reprochan, ni sus consecuencias jurídicas. Finalmente, se refirió a la inexistencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el caso concreto, ya que, a su entender, se trata de un cambio de criterio por distinto parecer de la conformación del órgano colegiado del gobierno local de Abangares (folios 562 a 571).

 

10.   Por resolución del 27 de enero del 2020 el órgano director del procedimiento rechazó el recurso de revocatoria anterior y elevó al Concejo Municipal el conocimiento de la apelación. Desestimó la existencia de vicios en el acto de notificación y la dio por subsanada, ya que la sociedad interesada pudo interponer los recursos de ley. En cuanto a la falta de fundamento jurídico del traslado de cargos, lo rechazó con los siguientes argumentos: “Hubo dos acuerdos, en el año 1997 del Concejo Municipal a la sazón, que estableció que la empresa CEMEX no tenía que pagar impuestos a los abangareños, representados por la Municipalidad de Abangares, a cambio de ventajas que nunca se cumplieron. Esos acuerdos fueron objeto de impugnación, en la vía administrativa, contenciosa, legal y constitucional, con resultados negativos, hasta que se dictó una sentencia de la más alta categoría, Sala de Casación… Consecuentemente, la declaratoria que tiene un debido proceso previo y que se está siguiendo, desembocará en solicitar a la Procuraduría General de la República, la cual debe ratificar esa Nulidad evidente y manifiesta, porque es cierta, con base en todas y cada una de las normas jurídicas que se han indicado en el contenido de la Resolución de apertura del Procedimiento Ordinario. Ahora bien, en cuanto a que ya existen y son ilegítimas, en el sentido que los hechos son ciertos y verdaderos y las normas jurídicas amparan a la Municipalidad, para establecer la invalidez de los acuerdos, por Nulidad evidente y manifiesta, y no fue sino hasta que finalmente la Sentencia N°000706-F-S1-2016… se logró por fin establecer que la empresa CEMEX debe pagar los impuestos que corresponden, como lo hacen todos, a saber los empresarios, empresas físicas y jurídicas, a la Municipalidad de Abangares…” También rechazó que se hubiese negado el acceso al expediente administrativo y el quebranto a los principios de objetividad e imparcialidad, bajo el argumento de que “se debe cumplir con este procedimiento, que es el procedimiento debido, de acuerdo con el Código Procesal Contencioso Administrativo y la Ley General de la Administración Pública, que establece que para anular actos que han declarado derechos subjetivos, debe establecerse nada menos y nada más que el procedimiento debido, que es lo que se está siguiendo, conforme a Derecho y Justicia. Lo que se busca es que una empresa como Cemex Costa Rica S.A., deba pagar impuestos, porque no pagan lo que dice la Ley, el ordenamiento jurídico. Con todo respeto lo que se está tratando de hacer es cumpliendo un mandato de un Concejo Municipal y con el ordenamiento jurídico, cuando lo que se está buscando es la satisfacción del interés público… La verdad real de los hechos, es una única verdad y de eso se trata el Procedimiento Ordinario, de su búsqueda, pero la verdad es de Perogrullo, muy simple. Dos acuerdos de un Concejo Municipal, que no tiene competencia, que presuntamente violan la legalidad administrativa, la Constitución Política, las Convenciones Internacionales, y que producen violaciones a la paz social, porque exoneran a una empresa para no pagar impuestos…. Existen suficientes normas, inmensas normas que establecen la legitimidad del inicio del Procedimiento para llegar a la verdad de los hechos y que demuestran que existió una Nulidad evidente y manifiesta, establecida nada menos que por la Sala de Casación de los Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, con autoridad de cosa juzgada material… La Sala Constitucional ordenó que “CEMEX DEBE PAGAR”, pero deben anularse los acuerdos espurios, ilegítimos del año 97, y que con este procedimiento se pretenden anular…” Desestimó la recusación en su contra, alegando que “el criterio lo dictó nada menos y nada más que la máxima autoridad jurisdiccional del Poder Judicial, como lo es la Sala Primera de Casación, en su Sentencia de las nuevas horas del 29 de junio del 2016, y es fundamento también para la Nulidad y la devolución de (sic) que le corresponde pagar a la empresa CEMEX Costa Rica S.A., no lo dijo la suscrita Alcaldesa, sino que lo dijo el Concejo Municipal de Abangares, pero no hay otra forma que cumplir con el debido proceso, no existe otra forma de hacerlo…” Finalmente, rechaza el resto de cuestionamientos y posterga para la resolución de fondo el conocimiento de la prescripción alegada y lo relativo a la inexistencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta (folios 581 a 611). No consta la notificación de dicho acto a la sociedad interesada.

 

11.   Por acuerdo n.°CMA-0038-2020, de la sesión extraordinaria n.°08-2020, capítulo III, artículo 1, celebrada el 7 de febrero del 2020, el Concejo Municipal de Abangares, rechazó el recurso de apelación que interpuso la sociedad expedientada en contra del referido traslado de cargos, con fundamento en lo siguiente: “Este Órgano Colegiado hace suyos los argumentos de Hecho y de Derecho, que se exponen en la Resolución que se combate y que fue el motivo y la motivación del rechazo del Recurso de Revocatoria, los cuales este Concejo prohíja para todo efecto jurídico procesal” (folios 613 a 614). No consta la notificación de dicho acto a la sociedad interesada.

 

12.  De conformidad con el respaldo digital (solo audio) en disco compacto (sin foliar) que consta en el expediente administrativo, la audiencia oral y privada se llevó a cabo a las 9:00 horas del 12 de febrero del 2020, con la presencia del órgano director del procedimiento, sus asesores legales y el apoderado especial administrativo de la empresa CEMEX (Costa Rica) S.A., quien reiteró la violación al debido proceso y el derecho de defensa de su representada, al igual que la falta de fundamento jurídico del procedimiento; en particular, señaló que no tuvo noticia de la existencia de un expediente administrativo, sino hasta con la resolución de su recurso de revocatoria en contra del acto inicial, y que no se precisan los folios concretos del expediente administrativo que guardan relación con los hechos investigados. Añade que tampoco se analiza los elementos del acto administrativo, en qué consiste el vicio de presunta nulidad absoluta de los acuerdos cuestionados, ni en qué radica su gravedad. Por último, afirma que no se está en presencia de una nulidad absoluta que pueda ser considerada como evidente y manifiesta ante la existencia de criterios técnicos y legales de distintos organismos y resoluciones judiciales que le dan la razón a su representada. Agrega que no tiene prueba y que solo aporta un escrito fechado también 12 de febrero del 2020 en el que reitera la nulidad absoluta de la resolución inicial del procedimiento, argumentando su “indebida fundamentación, violación del debido proceso y derecho de defensa, por no analizar cuál es el elemento del acto administrativo que se encuentra viciado y por ser contrario a los antecedentes judiciales en los que se ha discutido precisamente la nulidad de los acuerdos que aquí pretenden anularse” (folios 622 a 630). De acuerdo con el mismo audio, la audiencia se dio por finalizada a las 9:40 horas de ese mismo día. No consta que se haya levantado un acta escrita de dicha audiencia firmada por los asistentes o por al menos el órgano director. 

 

13.   De acuerdo con el documento datado a las 9:00 horas del 14 de febrero del 2020, que adopta la forma del informe o recomendación final del órgano director, se deja constancia del siguiente “hecho probado”: “Que el Concejo Municipal de la Municipalidad de Abangares que estaba fungiendo en el año 1997, dicto (sic) los acuerdos 19-97 y 20-97, ambos acuerdos relacionados uno con el otro, y que fueron dictados con desconocimiento de la ley, ya que ambos por estar intrínsecamente relacionados uno con el otro, no pueden verse por separados sino más bien de una forma conjunta; así mismo se evidencia que con la toma de estos acuerdos se le dio un claro beneficio a la empresa CEMPASA en aquel momento, hoy llamada CEMEX COSTA RICA S.A.” Además, se hacen las siguientes aseveraciones: “La tesis es muy simple. Existen dos acuerdos que son actos administrativos del Concejo Municipal de Abangares, del año 1997, que establecieron que CEMEX COSTA RICA no tenía que pagar impuestos a la Municipalidad, o sea, por acto administrativo, no con base en una Ley formal, se exoneró a una empresa transnacional de pagar impuestos a la Municipalidad. Ese es el quid o meollo de lo que se debate en el presente proceso administrativo. Y es obvio que, por acto administrativo no se puede exonerar de impuestos a nadie, es decir, a ningún sujeto privado, sino es por ley formal, y básicamente es la Ley de la Amnistía Tributaria, en donde no se exonera el capital, sino simplemente los intereses, la indexación, las costas, los costos, etc. Y eso se hace por una Ley formal de la Asamblea Legislativa, y sobre todo, es una Ley General, no es una ley específica, concreta o particular. Eso es evidente y manifiestamente ilegal, es absolutamente nulo que un acto administrativo, pueda dejar sin efecto una norma constitucional… De modo que, en ambos casos no son ciertos los argumentos, porque se tomaron los motivos de Hecho y de Derecho y el fin que se pretende con la decisión, es decir, el motivo de hecho era el no pago de impuestos, autorizada por un acuerdo que se constituye en un acto administrativo viciado de Nulidad, que no puede dejar sin efecto la Constitución y varias, claras y expresas normas de carácter legal… Y es claro, que la Nulidad es Evidente y Manifiesta, porque dos Acuerdos Administrativos no pueden dejar sin efecto a la Constitución Política, a las Leyes de la República, no es posible, salta a la vista, de acuerdo al principio de jerarquía normativa, de acuerdo a la teoría ius publicista que señala que por acuerdo administrativo no se puede dejar sin efecto una norma constitucional y una Ley. Y por supuesto que existen los vicios de Nulidad evidente y manifiesta…” Asimismo, las motivaciones en descargo rendidas por la sociedad expedientada fueron desechadas y en el mismo acto, el órgano director recomienda pasar al Concejo Municipal el asunto, junto con un proyecto de acuerdo por el que se acoge totalmente su recomendación y se ordena trasladar el expediente a la Procuraduría General de la República para el respectivo dictamen preceptivo (folios 631 a 654 y un duplicado del folio 655 a 678).

 

14.   Por oficio sin número de fecha 2 de marzo del 2020 dirigido a la representante legal de CEMEX (Costa Rica) S.A., se le puso en conocimiento del acuerdo municipal n.°0061-2020, del capítulo V, artículo 4, adoptado en la sesión ordinaria n.°11-2020, del 25 de febrero del 2020, del Concejo Municipal de Abangares, mencionado al inicio, en cuya virtud se nos remite el presente expediente y se requiere nuestro dictamen (folios 679 a 680).

 

15.  Con el expediente remitido consta una serie de documentos que versan, entre otras cuestiones, a los antecedentes del Convenio entre la Municipalidad solicitante y el Concejo Municipal del Distrito de Colorado de Abangares para regular la distribución de los recursos originados en el distrito de Colorado, así como del convenio entre ambos organismos para la administración de la zona marítimo-terrestre en el distrito de Colorado y al procedimiento de jerarquía impropia (municipal) del expediente 16-6069-1027-CA-4, tramitado ante la Sección III del TCA, interpuesto por CEMEX (Costa Rica) S.A. en contra de la Municipalidad de Abangares (folios 115, 276 a 561).

 

 

II.            SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO ADMINISTRATIVO DECLARATORIO DE DERECHOS Y LOS PRESUPUESTOS DE FORMA Y DE FONDO PARA QUE ESA GESTIÓN PROSPERE

 

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos propios que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados. En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos la Administración de que se trate debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad, mediante el proceso de lesividad regulado por los numerales 10.5, 34 y 39.1.e) del Código Procesal Contencioso-Administrativo (Ley n.° 8508, del 28 de abril del 2006) – en lo sucesivo CPCA –.

 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declaratorios de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos no van a ser modificados, ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración y es la contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978) – en lo sucesivo LGAP –. De conformidad con esta norma la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que ese acto presente una nulidad que sea absoluta, evidente y manifiesta. En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino sólo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (en este sentido, pueden consultarse nuestros dictámenes C-140-1987 del 14 de julio, C-012-1999 del 12 de enero, el C-119-2000 del 22 de mayo, el C-183-2004 del 8 de junio, el C-227-2004 del 20 de julio, C-100-2007, del 3 de abril, C-185-2010, del 30 de agosto, C-410-2014, del 20 de noviembre, C-426-2014 del 27 de noviembre y C-194-2016 del 19 de setiembre).

 

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad de revisión de oficio, el legislador dispuso que antes de declarar la nulidad debe seguirse un procedimiento administrativo ordinario y obtenerse el dictamen favorable de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto verse sobre materias propias de su competencia) mediante el que se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad invocada, tal como lo dispone el aludido precepto en su apartado primero:

 

“Artículo 173.-

1)    Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante.  Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen.

En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.” (El subrayado no es del original).

 

Interesa retener, que el dictamen que nos concierne debe solicitarse luego de tramitado todo el procedimiento ordinario por parte del órgano director y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor.

 

Así lo establece expresamente el apartado 3) del artículo 173 de comentario, con el deber por parte de la Administración de realizar previamente un procedimiento administrativo ordinario para poder declarar la anulación del acto administrativo:

 

“Artículo 173.-

(…)

3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.” (El destacado es nuestro).

 

Se deriva del precepto transcrito, que el procedimiento debe ser instruido en estricto apegado a los principios y garantías del debido proceso (intimación e imputación, motivación y comunicación de los actos, oralidad, acceso al expediente, por citar algunos), todo en beneficio y resguardo de las garantías y derechos del administrado (ver en ese sentido las resoluciones de la Sala Constitucional números 15-1990, de las 16:45 horas del 5 de enero de 1990, 1994-2360, de las 15:06 horas del 17 de mayo, 1994-2945, de las 8:12 horas del 17 de junio, ambas de 1994, 2005-05306, de las 15:03 horas del 4 de mayo, 2005-07272, de las 9:11 horas del 10 de junio, ambas del 2005 y los dictámenes C-034-1999, del 5 de febrero, C-037-1999, del 11 de febrero, ambos de 1999, C-112-2000, del 17 de mayo del 2000, C-300-2004, del 21 de octubre y C-372-2004, del 10 de diciembre, los dos del 2004).

 

Vemos, entonces, que el artículo 173 de la LGAP establece con toda claridad los presupuestos de forma y de fondo que deberán ser fielmente observados por la Administración interesada a fin de que la nulidad invocada pueda prosperar y respecto a los cuales, la Procuraduría, en este caso, realiza un doble control de legalidad en aras de constatar su cumplimiento, consistente, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el debido proceso y el derecho de defensa del administrado; y, por la otra, acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta. Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última y al administrado sobre el ajuste a Derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa (ver al respecto, el dictamen C-028-2016 del 8 de febrero de 2016).

 

Así, únicamente en la medida que la Procuraduría haya logrado verificar que efectivamente la Administración municipal observó las formalidades sustanciales del procedimiento administrativo ordinario en la especie – ampliamente desarrolladas por la jurisprudencia administrativa de este órgano consultivo, al igual que por la Sala Constitucional –, podremos pasar a la etapa siguiente, que tiene por objeto el análisis por el fondo de los vicios de nulidad absoluta que supuestamente aquejan los acuerdos municipales cuestionados y, especialmente, su gravedad, como para poder ser catalogada de evidente y manifiesta en los términos exigidos por el artículo 173.1 de repetida cita.   

 

Basta recordar, a este respecto, la sanción de nulidad absoluta que el párrafo quinto del mismo precepto contempla en el evento de que no se siga con el trámite de revisión antes descrito:

 

“5) La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada, además, al pago por daños, perjuicios y costas; todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.” (El subrayado no es del original).   

 

Del mismo modo, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha sido enfática en pronunciarse en el mismo sentido, evidenciando que la obligación de tramitar el procedimiento administrativo ordinario con todas las garantías de ley, no constituye en absoluto, un mero trámite o formalismo para salir del paso, sino un presupuesto sustancial para que la gestión de nuestro dictamen pueda prosperar: 

“VI.- CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA INOBSERVANCIA DE LOS RECAUDOS FORMALES Y SUSTANCIALES DEL ORDINAL 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA. La revisión oficiosa o anulación con quebranto de los requisitos legales referidos en los considerandos precedentes “sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta evidente y manifiesta ” (v. gr. que el dictamen sea desfavorable, que no se recabó el dictamen o que no se abrió un procedimiento administrativo ordinario) es absolutamente nula y hace responsable por los daños y perjuicios provocados tanto a la administración pública como al funcionario” (sentencia n.° 13290-03, de las 16:59 horas del 18 de noviembre de 2003; reiterada a su vez en las resoluciones números 2004-08152, de las 10:44 horas del 23 de julio del 2004, 2005-03004 de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005, 2005-12324 de las 10:28 horas del 9 de setiembre del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio, ambas del año 2006. El subrayado no es del original).

Bajo ese entendido, tenemos que, en el presente caso, luego de haber revisado minuciosamente los 680 folios que componen el expediente administrativo remitido, pudimos constatar la omisión de las siguientes formalidades sustanciales del procedimiento: A) Indebida delegación de la función de instrucción del procedimiento al nombrar a la alcaldesa como órgano director; B) violación a los principios de intimación e imputación al momento de llevar a cabo el traslado de cargos, obviando, además, enumerar brevemente la documentación pertinente en poder de la Municipalidad; y C) falta de imparcialidad y objetividad del órgano director en la sustanciación del procedimiento. Acerca de estas omisiones y otros defectos evidenciados en el curso del procedimiento que conviene observar a futuro (D), nos referiremos detalladamente en los siguientes apartados.

 

 

A.            INDEBIDA DELEGACIÓN DE LA FUNCIÓN DE INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO AL NOMBRAR A LA ALCALDESA COMO ÓRGANO DIRECTOR EN VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 90.e) LGAP

 

Según lo indicamos en el punto 7 de los antecedentes, mediante acuerdo del Concejo Municipal de Abangares n.°500-2019, capítulo V, Artículo 1, de la sesión ordinaria n.°71-2019, del 3 de diciembre del 2019, se nombró como órgano director del procedimiento a la señora alcaldesa, sin que consten los motivos para tal designación. Tampoco se precisan los acuerdos municipales objeto de investigación, ni se fija el ámbito de competencia del órgano director.

 

De forma reiterada hemos señalado que, dada la naturaleza del Concejo Municipal como órgano colegiado, únicamente puede delegar la instrucción del procedimiento administrativo en su secretario, por así disponerlo de forma expresa el artículo 90, letra e), de la LGAP:

 

“Artículo 90.-La delegación tendrá siempre los siguientes límites:

(…)

e) El órgano colegiado no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario.” (El subrayado no es del original).

 

Más recientemente, volvimos a referirnos a la situación específica de los concejos municipales y la limitada posibilidad de delegación de la instrucción de un procedimiento administrativo en cualquier otra persona que no sea su secretario, en el dictamen C-150-2018, del 20 de junio:

 

“Adicionalmente, y como reiteradamente lo ha señalado esta Procuraduría, en tratándose de órganos colegiados, corresponderá al secretario del órgano la instrucción del procedimiento administrativo.

En efecto, tal y como lo hemos advertido, en el caso de los procedimientos que deben ser instaurados por el Concejo Municipal, corresponderá el Secretario de ese órgano la instrucción del procedimiento:

“c) Órgano competente para instruir el procedimiento administrativo

Como tercer punto, debemos señalar que la designación del órgano director en este caso también resultó errónea.

Revisado el Código Municipal se evidencia que éste no contiene una norma expresa sobre el nombramiento de órganos directores de procedimiento administrativo por parte de los concejos municipales. Dado ello, se debe recurrir a lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública en cuanto a los órganos colegiados, tomando en cuenta la naturaleza del Concejo Municipal.

A partir de lo dispuesto en el artículo 90 inciso e) de la Ley General, los órganos colegiados no pueden delegar sus funciones "sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario". De ahí que no existe libertad para el Concejo Municipal de delegar a cualquier funcionario la instrucción de un procedimiento, y debe hacerlo necesariamente en la figura de su secretario. (Ver dictamen C-140-96 de 26 de agosto de 1996, OJ-053-2000 de 29 de mayo del 2000, Dictamen N° C-261-2001 del 27 de setiembre del 2001, entre otros)

En el caso de las municipalidades, la figura del secretario del Concejo se encuentra expresamente regulada en el artículo 53 del Código Municipal, en el que se establecen los deberes que tendrá. En el inciso d), se indica:

"Cualquier otro deber que le encarguen las leyes, los reglamentos internos o el Concejo Municipal”

Es así como en este caso la instrucción del procedimiento llevado a cabo debió recaer por principio en el Secretario del Concejo Municipal y no en la asistente legal de la Municipalidad.

No obstante lo indicado, debemos señalar que en situaciones similares la Procuraduría ha señalado que un órgano colegiado puede, excepcionalmente, delegar la instrucción de un procedimiento administrativo en una persona distinta a quien ostenta la Secretaría de ese órgano. Sin embargo, tal delegación debe realizarse a través de un acto debidamente motivado (ver los dictámenes C-436-2006 del 30 de octubre de 2006, C-419-2007 del 26 de noviembre del 2007, C-230-2008 del 3 de julio de 2008, C-433-2008 del 10 de diciembre de 2008 y C-062-2010 del 12 de abril de 2010).

En este caso, no existió un acto motivado para justificar los motivos por los cuales se nombró a la asesora legal como órgano director y no al secretario municipal como correspondía.

Lo anterior, impide igualmente rendir un dictamen favorable en este caso para declarar la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta.” (Dictamen C-132-2016 del 7 de junio del 2016)” [el subrayado no es del original, en igual sentido puede verse el pronunciamiento C-261-2001, del 27 de setiembre].

De conformidad con el pronunciamiento transcrito – que resume la copiosa doctrina de la Procuraduría sobre el particular – nos vemos imposibilitados para rendir el dictamen favorable solicitado, pues el procedimiento no fue instruido por el Secretario del Concejo Municipal, sino por la alcaldesa, en contraposición de lo dispuesto por el artículo 90, letra e), de la LGAP, sin que consten las razones o motivos para haber delegado esa competencia en un órgano distinto al definido por dicho precepto.

A ese yerro procedimental se suma otro vicio incurrido por el mismo Concejo Municipal cuando decide iniciar el procedimiento administrativo del artículo 173 de la LGAP con el nombramiento del órgano director. Pues en la transcripción que se hace de los acuerdos números 499-2019 y 500-2019, se omite señalar las razones por las que se duda de la validez de los acuerdos cuestionados números 19-97 y 20-97 del Concejo Municipal.

De hecho, el primer acuerdo n.°499-2019 induce a confusión, pues según lo indicamos antes, dispone: “ABRIR ÓRGANO DIRECTOR PARA DECLARAR LECIVO (SIC) A LOS INTERESES DE LA MUNICIPALIDAD Y DEL PUEBLO DE ABANGARES, LOS ACUERDOS #19-97 Y #20-97”; como si el objeto del procedimiento fuese la declaratoria de lesividad de dichos actos a que se refiere el artículo 34 del CPCA y no la determinación de su presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta, conforme con el artículo 173 de la LGAP; de toda suerte que, para declarar lesivo un acto administrativo como requisito procesal para interponer en vía judicial la demanda de lesividad, no se precisa la apertura de un procedimiento administrativo previo.

Mientras que la lacónica transcripción del acuerdo n.°500-2019 ni siquiera precisa los actos administrativos cuestionados, limitándose a una remisión genérica a los “ACUERDOS INDICADOS UT SUPRA”, y a una vaga alegación de “RAZONES DE URGENCIA”, lo que, de nuevo, lleva a error acerca de los fines y el objeto del procedimiento, en detrimento del derecho efectivo de defensa.  

A este respecto, la Procuraduría, en repetidas ocasiones, ha indicado que dadas las graves consecuencias que el ejercicio de la potestad de revisión oficiosa puede tener en la esfera de derechos de un particular, el órgano decisor – en este caso el Concejo Municipal – al momento de nombrar y delegar la instrucción del procedimiento en el órgano director, necesariamente, debe precisar, en primer lugar, el acto declaratorio de derechos que se pretende anular, en segundo término, el tipo de procedimiento que se va a seguir y el fin perseguido y, finalmente, detallar, de la manera más precisa posible, los vicios que se atribuyen a dicho acto administrativo, pues esa resolución es la que delimita el objeto del procedimiento y la competencia del órgano director (ver nuestros dictámenes C-401-2008 del 4 de noviembre , C-127-2010 del 28 de junio y C-185-2010, del 30 de agosto):

 

“en el procedimiento administrativo se distinguen dos órganos de importancia: el órgano decisor y el órgano director, los cuales cumplen funciones diferentes. El primero, resulta ser aquel que dentro de la estructura organizativa de la entidad posee la competencia para emitir el acto final, sea para decidir el asunto, por ende, es quien tiene la competencia para iniciar el procedimiento administrativo, y consecuentemente también puede instruirlo. No obstante lo anterior, puede delegar esa fase de instrucción en un órgano director nombrado por él, cuya competencia se limitará a la tramitación del expediente administrativo (…)”como lo hemos advertido en reiteradas oportunidades, necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director”. (Dictamen N° C-289-2005 del 8 de agosto del 2005 en sentido similar el dictamen N° C-072-2006 del 21 de febrero del 2006) (…) Lo que antecede es de especial relevancia, en virtud de que esas precisiones del órgano decisor delimitan el ámbito de acción del órgano director, no pudiendo éste último suplir la voluntad del primero. (Véase, entre otros, los dictámenes números C-118-2005 del 31 de marzo y C-277-2005 del 4 de agosto, ambos del 2005 y el C-003-2006 del 10 de enero del 2006)”. [Dictamen n.° 110-2007, del 11 de abril del 2007. Ver en igual sentido, los dictámenes C-039-2008, del 8 de febrero y C-401-2008 del 04 de noviembre, ambos del 2008. El subrayado es nuestro].

 

“la competencia no es sólo un principio de organización, sino de legalidad administrativa, pues toda conducta administrativa que implique el ejercicio de una competencia tiene que estar, en principio, previamente autorizada de forma expresa. Así las cosas, el órgano director debe ceñir el ejercicio de su competencia instructiva al objeto expreso del procedimiento administrativo indicado por el órgano decisor; no pudiendo así instruir cargos o emitir recomendación alguna más allá de aquél objeto. En otras palabras, si el procedimiento es para declarar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos determinado, entonces la labor del órgano director deberá limitarse sólo a ello, por lo que no podrá el órgano instructor ejercer otras competencias materialmente distintas a las expresamente atribuidas por el órgano decisor.” (Dictámenes n.° C-455-2006 y C-457-2006 ambos del 10 de noviembre del 2006). [El subrayado no es del original].

 

La omisión anterior bien pudo determinar que el órgano director en su resolución de las 14:00 horas del 6 de enero del 2020 (ver punto 8 de los antecedentes) no hiciera una adecuada intimación de los cargos en contra de la sociedad CEMEX (Costa Rica) S.A. – como se explicará de seguido –, en detrimento de su derecho de defensa, pues no explicó las razones por las que consideraba que los citados acuerdos municipales números 19-97 y 20-97 era inválidos en grado tal para ameritar la apertura del procedimiento del artículo 173 de la LGAP.

 

 

B.             VICIOS SUSTANCIALES detectados en la intimación realizada a lA EMPRESA CEMEX (COSTA RICA) S.A., EN DETRIMENTO DE SU DERECHO DE DEFENSA Y DEBIDO PROCESO

 

Ciertamente, un principio fundamental que integra el debido proceso y garantiza un adecuado derecho de defensa del expedientado es el principio de intimación e imputación, acerca del cual, la Sala Constitucional en la sentencia n.° 632-99, de las 10:48 horas del 29 de enero de 1999, sostuvo: 

 

“II.- De los principios de legalidad penal y del debido proceso se desprenden algunos principios (prohibiciones o limitaciones) de acatamiento obligatorio para los órganos administrativos del Estado en materia de potestad sancionadora. Entre ellos, se encuentra la exigencia de que ninguna sanción administrativa puede establecerse si no es con respeto absoluto del derecho de defensa (artículos 211.3 y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública), componente del debido proceso. A su vez, para lograr el ejercicio efectivo del derecho de defensa, deben respetarse otros principios que también ha establecido esta Sala en otras ocasiones, pertenecen y conforman el del debido proceso, ellos son: a) Principio de intimación: consiste en el acto procesal por medio del cual se pone en conocimiento del funcionario la acusación formal. La instrucción de los cargos tiene que hacerse mediante una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos que se le imputan y sus consecuencias jurídicas. b) Principio de imputación: es el derecho a una acusación formal, debe el juzgador individualizar al acusado, describir en detalle, en forma precisa y de manera clara el hecho que se le imputa. Debe también realizarse una clara calificación legal del hecho, estableciendo las bases jurídicas de la acusación y la concreta pretensión punitiva. Así el imputado podrá defenderse de un supuesto hecho punible o sancionatorio como en este caso, y no de simples conjeturas o suposiciones” (El subrayado no es del original).

 

Posteriormente, ese alto Tribunal en la sentencia n.° 2005-08804, de las 16:20 horas del 5 de julio del 2005, indicó:

 

“II.- Objeto del recurso. El recurrente acusa la infracción de su derecho al debido proceso, específicamente a la intimación e imputación en el procedimiento iniciado por la Fiscalía del Colegio de Abogados, pues la resolución de las 16:00 horas del 20 de julio del 2004 no adecua la conducta al tipo, con indicación clara de la norma infringida y la norma a imponer.

III.- Sobre el fondo. Es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal en el sentido de que el derecho al debido proceso es exigible en cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto producir un resultado sancionado. Entre los elementos constitutivos del mismo se cuenta el derecho a la notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; el derecho de intimación, es decir, que todo acusado debe ser instruido de los cargos que se le imputan. Con el traslado de cargos se pretende que la persona intimada comprenda el carácter de los actos que se le atribuyen desde el momento de la iniciación del procedimiento administrativo. Esta Sala ha señalado al respecto:

III.- Como en la especie la Administración informó acerca de la conducta investigada: "...presuntamente por un acuerdo para no comprar arroz a los productores nacionales, y por presionarlos con el fin de no permitir el acceso al mercado de otros agentes económicos lo que podría implicar el desplazamiento indebido de estos otros agentes..." y se indicó los artículos de la Ley 7472 en que tales actuaciones podrían encuadrar (11 y 12), considera esta Sala que ello fue suficiente como para que la parte investigada tuviera una noción bastante precisa de la conducta que le era imputada y la normativa legal que le podía ser aplicable. A la luz del derecho de defensa, reconocido en el artículo 39 de la Constitución Política, la fijación definitiva de la calificación legal atribuible a los hechos investigados constituye un deber para la Administración en el dictado de los actos finales del procedimiento, momento en el cual tendrá los elementos de juicio necesarios a tal fin. Res: 2000-00951 de las nueve horas con treinta y seis minutos del veintiocho de enero del dos mil.-”

En el caso de estudio la Sala aprecia que en la resolución que dio inicio al procedimiento disciplinario del amparado no le indicó, al menos, qué normativa le resultaría aplicable en caso de que los hechos investigados se verifiquen al cabo del procedimiento –que según indicó el instructor del procedimiento en la resolución de las 8:35 horas del 23 de noviembre del 2004 es el Código de Moral Profesional del Abogado- a fin de que el amparado preparara adecuadamente su defensa y estuviera consciente de las posibles sanciones que se le podrían poner en el acto final. En consecuencia lo procedente es declarar con lugar el recurso y anular la resolución inicial del procedimiento de las 16:00 horas del 20 de julio del 2004, y en consecuencia todos los actos posteriores del procedimiento.” (El subrayado no es del original).

 

En coherencia con esa postura de la Sala Constitucional y tal como lo advertimos en el epígrafe anterior, la Procuraduría ha sostenido que necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la que se nombra al órgano director.  Por ello, cuando se pretenda la anulación en sede administrativa de actos que confieren derechos subjetivos, el órgano director debe tomar en consideración que deviene indispensable, desde el inicio del procedimiento administrativo, es decir, con el traslado de cargos o resolución inicial, que el interesado tenga pleno conocimiento no sólo de que se trata de un procedimiento especial fundamentado exclusivamente en la potestad de autotutela administrativa expresada en el artículo 173 de la LGAP, sino también de cuál es el acto declaratorio de derechos y la normativa que se estima conculcada y que, por ende, se advierta así de las posibles consecuencias jurídicas de tal procedimiento (Ver al respecto, entre otros, los dictámenes C-243-2001, del 10 de setiembre; C-255-2001, del 25 de setiembre; C-326-2001, del 28 de noviembre; C-340-2001 y C-341-2001, ambos del 10 de diciembre, y todos del año 2001; C-289-2005, del 8 de agosto; C-337-2005, del 27 de setiembre, ambos del año 2005; C-090-2006, del 3 de marzo del 2006; C-283-2008 del 18 de agosto y C-401-2008 del 4 de noviembre, ambos del 2008); solo así se logra la efectividad del principio de seguridad jurídica, entendido como la certeza o expectativa razonable fundada del administrado sobre el ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto (doctrina extraída de las resoluciones 176/199, del 30 de setiembre, y 74/2000, de 16 de marzo, ambas del Tribunal Constitucional Español) y la salvaguarda de sus derechos fundamentales.

 

Sirva como referencia de lo expuesto, las consideraciones hechas de manera más reciente en el dictamen C-277-2018 del 6 de noviembre: 

 

“En reiteradas ocasiones hemos dispuesto que en el procedimiento administrativo especial tendente a la anulación de un acto favorable para el administrado, debe precisarse con claridad cuál es el acto declaratorio de derechos que se pretende anular, las posibles consecuencias jurídicas del procedimiento y cuáles son los vicios de nulidad que contiene el acto correspondiente.

De esa manera, se garantiza el cumplimiento del principio de seguridad jurídica al administrado afectado, que, al estar debidamente informado del objeto y fines del procedimiento tendrá certeza o una expectativa razonable sobre sus consecuencias, y con base en ello, podrá ejercer una defensa adecuada y oportuna. (Sobre lo indicado véanse nuestros dictámenes Nos. C-337-2005 de 27 de setiembre de 2005, C-090-2006 de 3 de marzo de 2006, C-039-2015 de 27 de febrero de 2015, entre otros).

Considerando lo dispuesto por la Sala Constitucional acerca del principio de intimación y el derecho de defensa, hemos indicado que en el acto inicial de un procedimiento como el presente deben indicarse los posibles vicios de nulidad del acto:

“En otras palabras, para ejercer debidamente su defensa, el administrado debe saber desde la citación con base en qué razones y argumentos jurídicos la administración considera que el acto que va a anular y que le otorga o declara a su favor derechos subjetivos, es absolutamente nulo en forma evidente y manifiesta, porque sería con base en tales razones y argumentos jurídicos que la administración fundamentaría el acto final de anulación.”  (Dictamen No. C-072-2006 de 27 de febrero de 2006).

En el acto inicial del procedimiento de este asunto, además de la transcripción de otros actos que constan en el expediente, no se indican cuáles son los posibles vicios de nulidad que posee el acto que se pretende anular.

Lo anterior, limita el derecho de defensa del administrado, tal y como lo ha dispuesto la Sala Primera:

“…la intimación de los cargos debe ser expresa, precisa y particularizada. No corresponde al administrado dilucidar, de un cúmulo de información y actuaciones comprendidas en un expediente administrativo, cuáles son los cargos que se le endilgan. Lo anterior podría abocarlo, incluso, a no pronunciarse sobre algunos de ellos porque no los valoró como tales; o bien porque no los ubicó en el expediente, lo cual menoscaba el derecho de defensa...” (Voto No. 21-1997 de las 14 horas 15 minutos de 9 de abril de 1997). (El subrayado no es del original).

 

Justamente, son los recaudos que se piden observar en las reseñas jurisprudenciales anteriores en los que incurre en el presente asunto el órgano director del procedimiento, al emitir la citada resolución de las 14:00 horas del 6 de enero del año en curso, a la que hicimos alusión en el punto 8 de los antecedentes.

 

Aun cuando la resolución de mérito acierta en identificar los actos que se pretenden anular, a saber, los acuerdos municipales números 19-97 y 20-97 (referenciados en los puntos 1 y 2, respectivamente, de los Antecedentes), no precisa cuáles son los vicios de nulidad que contienen, ni las consecuencias jurídicas del procedimiento o de la eventual supresión de ambos actos respecto a la sociedad expedientada.

En efecto, pese a que es de suyo conocido que a tenor del artículo 158.1 de la LGAP el vicio del acto administrativo se define como la falta o defecto de alguno de sus elementos constitutivos (a saber, competencia, motivo, contenido, fin, motivación, procedimiento, por citar los más relevantes) y, concordantemente, su artículo 166 define la nulidad absoluta como la ausencia total de uno o varios de estos o cuando su imperfección impida la realización del fin (artículo 167 LGAP); el traslado de cargos puesto en conocimiento de la empresa interesada prescinde de identificar el vicio y el elemento en que recae.

 

Solamente, se hace una referencia general a que los acuerdos cuestionados están “exonerando ilegítimamente del pago de canon establecido en los artículos anteriores, artículo 36 y actualmente el artículo 40 del Código de Minería”, y al principio de reserva de ley, respecto a que únicamente la Asamblea Legislativa puede exonerar el pago de un determinado tributo.

 

Pero, sucede que, en lo referente al acuerdo municipal n.°20-97 (punto 2 de los antecedentes), lo decidido por el Concejo Municipal de Abangares fue aceptar una serie de donaciones que hizo en ese momento Cementos del Pacífico S.A.  – actual CEMEX (Costa Rica) S.A. –, no exonerarla del pago del tributo del artículo 40 del Código de Minería (antiguo artículo 36), por lo que resulta cuestionable la pertinencia de que dicho acuerdo forme parte del objeto del mismo procedimiento y que respecto a este también se invoque la supuesta violación al principio de reserva de ley.

 

Con lo cual, si la exigencia de explicar – o al menos precisar – el vicio o motivo de invalidez respecto al acuerdo 19-97 era indispensable, con mayor razón en relación con el acuerdo n.°20-97, pues su contenido no calza con el único cuestionamiento que se desprende del traslado de cargos, de que por medio de dicho acto administrativo la Municipalidad de Abangares exoneró indebidamente a la sociedad CEMEX (Costa Rica) S.A. del pago del tributo del artículo 40 del Código de Minería, ya que como se dijo, se limita a aceptar unas donaciones de su parte.

 

El defecto anterior refleja que la resolución de apertura del órgano director no hizo una adecuada concreción de los hechos investigados, los que, además, resultan confusos. Para muestra, el hecho segundo indica que ambos acuerdos “fueron tomados en ese momento en que la normativa existente es decir el antiguo artículo 36 del Código de Minería (hoy es el artículo 40 del mismo Código), indujo a error a los regidores de la época” (el destacado no es del original); pero, de nuevo, ni se explica cómo se provocó ese supuesto error, ni en qué consistió exactamente.

 

Asimismo, se alude a “una decisión de la Sala de Casación de lo Contencioso Administrativo”, sin particularizarla, entendemos de que se trata de la citada sentencia n.°000706-F-S1-2016 de la Sala Primera; empero, no le corresponde a la parte expedientada tener que asumirlo.

 

También menciona, como parte del fundamento legal, la resolución R-305-2013-MINAE de las 11:45 horas del 17 de julio del 2013, que supuestamente declaró la cancelación del permiso de explotación minera a favor de CEMEX (COSTA RICA) S.A., pero que de la lectura del resultando trigésimo tercero de la resolución n.°R-438-2013-MINAE de las 9:00 horas del 30 de setiembre del 2013, del Despacho del Ministro de Ambiente y Energía – que sí consta en el expediente remitido, según lo consignamos en el punto 4 de los Antecedentes – se refiere a otro asunto y que, en todo caso, anuló y revocó la decisión de la Dirección de Geología y Minas, que había cancelado el permiso de explotación minera a favor de la referida empresa en Colorado de Abangares y, en su lugar, mantuvo “vigente para todos los efectos jurídicos y administrativos, el título que la habilita a la empresa CEMEX (Costa Rica) S.A. para aprovechar el recurso mineral no metálico concesionado” y dio por agotada la vía administrativa (folios 94 a 115).

 

Tales inexactitudes entorpecen el propósito del procedimiento administrativo y comprometen seriamente el ejercicio efectivo del derecho de defensa de la sociedad interesada.  

 

Añádase a lo expuesto hasta ahora, la errática cita que se hace de la normativa aparentemente infringida, con mención, por ejemplo, del artículo 67 del Código de Minería, relativo a las causales de cancelación o caducidad de la concesión de explotación minera, cuya determinación, corresponde incluso a otro órgano distinto y no al Concejo Municipal, generando, nuevamente, incerteza de los fines perseguidos con el procedimiento abierto en contra de la empresa CEMEX (Costa Rica) S.A.

 

Por otro lado, tampoco se explican los rasgos de evidente y manifiesta de la nulidad absoluta invocada, por más que el órgano director parezca darla por sentada. Si esta precisión era más que necesaria respecto al acuerdo municipal n.°20-97 – que, como se advirtió, no dispone exoneración alguna a favor de la sociedad expedientada – no menos lo era, tratándose del acuerdo 19-97, sobre todo, que según lo señalamos en el mismo punto 4 de los Antecedentes, consta la mención a la sentencia firme n.°11-2010 del 29 de enero del 2010 del Tribunal Contencioso Administrativo, en la que se razona que “los acuerdos de las sesiones 19-97 y 20-97, se sustentan en la existencia de un presupuesto de no sujeción tributaria y no en un presupuesto de exoneración del impuesto a que se refiere el artículo 36 del Código de Minería. En efecto, mediante los citados acuerdos el Consejo Municipal determinó que al no darse el hecho generador de la obligación tributaria, el actor no era sujeto pasivo del impuesto a que se refiere el artículo 36 del Código de Minería, por lo que contrario a lo argumentado por el accionante, no se ha vulnerado el principio de reserva legal en materia tributaria estatuido por el artículo 121, inciso 13 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 5 del Código de Normas Tributarias…” (el subrayado no es del original).

 

Es decir, la autoridad jurisdiccional – en fallo que fue confirmado por la sentencia n.°887-F-S1-2011 de las 9:25 horas del 28 de julio del 2011, de la Sala Primera de la Corte – sostuvo la tesis contraria a la argumentada por el órgano director en el procedimiento administrativo bajo estudio, lo que lo obligaba a hacer un mayor esfuerzo intelectual en explicitar las razones para considerar que en la especie nos encontramos ante una nulidad absoluta que, además, pueda ser tenida como evidente y manifiesta, según han sido entendidos ambos calificativos por la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría, y que reseñamos líneas atrás.     

 

A pesar de que las razones anteriores son suficientes para considerar vulnerado el principio constitucional de intimación, adicionalmente, pudimos detectar una tacha muy grave en el traslado de cargos que termina de invalidarlo: no particulariza las     posibles consecuencias jurídicas derivadas de la posible anulación de los acuerdos municipales cuestionados.

 

Es decir, ni en la resolución inicial, ni en los demás actos del procedimiento, se tuvo claridad de cuáles serían las consecuencias jurídicas de la anulación pretendida.

 

La aludida resolución de traslado de cargos hace una vaga referencia a que la empresa expedientada “debe pagar impuestos de cantera desde el inicio de su gestión empresarial…”, dando a entender que a la posible declaratoria de nulidad se le daría un efecto retroactivo a partir de la emisión de los acuerdos municipales cuestionados, conforme con el artículo 171 de la LGAP; pero si esa era la intención, así debió indicarse expresamente, debido a las serias consecuencias jurídicas que una decisión así – el cobro retroactivo de las sumas dejadas de cobrar por la explotación minera, sin contar intereses –podría conllevar para el patrimonio de la parte beneficiada con dichos acuerdos, tomando en cuenta que ambos actos están datados hace más de dos décadas atrás.

 

Solo contando con una precisión de las posibles consecuencias que traería la anulación de los acuerdos impugnados, la parte interesada podría haber preparado adecuadamente su defensa y presentar la prueba que considerara oportuna.

 

Empero, el órgano director al haber incurrido en esa nueva omisión impidió que tanto la Procuraduría, en nuestro carácter de controladores de legalidad, como la sociedad expedientada, pudieran tener claridad – aún hoy – de cuáles serían las repercusiones y efectos prácticos de que los acuerdos municipales de repetida cita fuesen suprimidos por el Concejo Municipal de Abangares.

 

En definitiva, hubo un quebranto del principio constitucional de intimación por parte del órgano director del procedimiento al llevar a cabo el traslado de cargos en detrimento del derecho de defensa de la empresa CEMEX (Costa Rica) S.A., ante la falta de precisión de los vicios de los acuerdos municipales cuestionados, de la normativa infringida y de las consecuencias jurídicas ante su eventual anulación; invalidando así todas las actuaciones procedimentales posteriores llevadas a cabo hasta este momento. 

 

En otro orden de consideraciones, debemos hacer notar que la resolución inicial del órgano director tampoco llevó a cabo una enumeración de toda la documentación o prueba pertinente en su poder, en contravención del artículo 312, apartado 1, de la LGAP; menos aún, hizo mención de la existencia de un expediente administrativo y de cuántos folios constaba, como parte de una adecuada intimación. 

De forma que no es posible garantizar si efectivamente la sociedad expedientada tuvo oportunidad de poder consultarlo antes de la celebración de la audiencia oral y privada.  

 

Incluso, como así lo dejamos constando en el punto 15 de los Antecedentes, al expediente administrativo que se nos envió con su gestión vienen agregados cerca de trescientos folios de los que no se explica o comprende su pertinencia respecto al presente asunto; trasladando a la parte investigada la carga de tener que deducir o inferir en el término conferido de quince días hábiles del artículo 311 de la LGAP, la relevancia de cada uno de esos documentos, lo que para la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia y de la Procuraduría, se considera atentatorio del Derecho de defensa, según lo analizamos en el ya mencionado dictamen C-277-2018:

 

“Lo anterior evidencia la falta de documentación en el expediente y la falta de precisión del procedimiento en cuanto al objeto y consecuencias que tendría la anulación pretendida.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Contencioso Administrativo, haciendo eco de la jurisprudencia constitucional, ha dispuesto que la debida notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento incluye la enumeración de la prueba en la que la Administración fundamenta la nulidad del acto:

“La misma jurisprudencia constitucional ha reconocido esenciales e indispensables a todo procedimiento los siguientes elementos, que necesariamente deben cumplirse, a fin de garantizarle a las partes que intervienen, el efectivo ejercicio del derecho de defensa, cuya ausencia constituye una grave afectación a estos derechos (debido proceso y derecho de defensa): a) la notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento, más conocido como el derecho a la debida intimación e imputación, de donde se hace necesario no sólo la instrucción de los cargos, sino también la posible imputación de los hechos, lo que significa la indicación de la posible sanción a aplicar, así como la aportación de la prueba respectiva y en su defecto, al menos en lo que respecta a su enumeración, conforme al artículo 312 de la Ley General de la Administración Pública… (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta, Voto No. 67-2014 de las 10 horas 35 minutos de 22 de mayo de 2014. Se añade la negrita. En igual sentido véase el voto No. 181-2014 de las 11 horas de 12 de noviembre de 2014 y nuestros dictámenes Nos. C-039-2015 de 27 de febrero de 2015 y C-263-2004 de 9 de setiembre de 2004).

En el caso concreto bajo análisis, el acto inicial del procedimiento no indicó cuál era la prueba que constaba en el expediente y que fundamentaba la nulidad del acto pretendida por la Administración.

Entonces, por todo lo indicado, es claro que en este caso no se efectuó una adecuada intimación, lo cual constituye una omisión sustancial que impide al interesado ejercer una adecuada defensa.”

 

De conformidad con lo expuesto, la indebida intimación de cargos a la empresa CEMEX (Costa Rica) S.A., por parte del órgano director, sin particularizar los vicios de los acuerdos municipales cuestionados, ni las consecuencias jurídicas de su eventual anulación, quien también omitió poner a disposición de aquella el expediente administrativo y enumerar la prueba pertinente o en su poder, configura una violación a una formalidad sustancial del procedimiento en los términos del artículo 223 de la LGAP que impide, también por este motivo, rendir el dictamen favorable solicitado.  

 

 

C.            LA DUDOSA OBEJTIVAD E IMPARCIALIDAD DE LAS ACTUACIONES LLEVADAS A CABO POR EL ÓRGANO DIRECTOR

 

Si bien en el procedimiento administrativo el principio de imparcialidad – derivado también de la garantía del debido proceso – admite una aplicación matizada en relación con el ámbito jurisdiccional, debido al doble rol asumido por la Administración como juez y parte, ya que le corresponde la instrucción de los asuntos, pero también su decisión; no por eso queda eximida de conducir sus actuaciones de manera imparcial y objetiva.

 

A este respecto, puede verse la sentencia n.°2006-013926 de las 14:44 horas del 20 de setiembre de 2006, en la que la Sala Constitucional señaló:

 

“V.-CONTINUACIÓN.- Cabe advertir que, es cierto que el principio de la imparcialidad es propio de los procedimientos administrativos –tal y como lo señaló este Tribunal en la citada sentencia número 2003-13140– que obliga a que las decisiones y resoluciones de los procedimientos administrativos sean adoptados bajo criterios de objetividad, previa garantía del reconocimiento de un debido proceso en el que el administrado halla podido ejercer su defensa de manera efectiva. Por ello, como bien lo afirma el accionante, resultan de aplicación los institutos jurídicos de los impedimentos, recusaciones e inhabilitaciones. Sin embargo es importante anotar que los procedimientos administrativos tienen una especial connotación, toda vez que en ellos, efectivamente, la Administración asume dos roles importantes, el de juez y parte, ya que le corresponde la instrucción de los asuntos, y también la decisión del mismo; sin que ello pueda estimarse violatorio del principio de la imparcialidad, porque precisamente se trata de una justicia que se inserta en el ámbito administrativo. Esa sola condición hace que sea imposible pretender que sea un órgano absolutamente abstraído del ámbito laboral o institucional en el que se dan los hechos investigados, en tanto, es precisamente esa condición la que permite la instrucción y conocimiento del procedimiento, en tanto no debe olvidarse que en la mayoría de los casos, se trata de procedimientos de índole disciplinaria o en relación con trámites que comprometen competencias que por mandato legal le han sido conferidas a la institución que conoce de estos procedimientos, en los que debe de resolver el jerarca o las dependencias a los que la ley les ha delegado esta competencia” (el subrayado no es del original).

 

En el mismo sentido, la Procuraduría, sustentándose siempre en la jurisprudencia constitucional, se refirió al contenido y alcance del principio del Juez Natural, consagrado en el artículo 35 de la Constitución Política, tratándose del órgano director de un procedimiento administrativo llevado a cabo por una Administración municipal, en el dictamen C-238-2019, del 29 de agosto:

 

“Asimismo, mediante sentencia N° 2008-002307 de las once horas y veintisiete minutos del quince de febrero del dos mil ocho, la Sala Constitucional desarrolló las siguientes consideraciones que resultan relevantes para la consulta que aquí nos ocupa:

“V.- Sobre la violación al principio de Juez imparcial y Juez Natural.

Los accionantes aducen que la norma impugnada viola el principio de imparcialidad en tanto el recurso de apelación interpuesto es resuelto por el superior jerárquico del funcionario sometido al procedimiento disciplinario. En relación con el principio de Juez Natural, la Sala Constitucional ha indicado que esta garantía, elemento integral del debido proceso, supone la existencia de órganos judiciales preestablecidos en forma permanente por la ley. Se tutela a través de este principio, la prohibición de crear organismos ad-hoc, o ex post facto (después del hecho), o especiales, para juzgar determinados hechos o a determinadas personas, sin la generalidad y permanencia propias de los tribunales judiciales. Asimismo, ha reconocido la importancia del principio de imparcialidad o de ‘Juez imparcial’, especialmente en el ámbito administrativo, por desempeñar la Administración en este ámbito un doble papel como Juez y parte, lo que la obliga a instar el procedimiento, verificar la verdad real de los hechos, y resolver el caso. Sin embargo, la Sala ha estimado que tal situación no es inconstitucional (ver sentencias 03-13140 reiterada por la 06-13926) y ha observado que quienes integren los órganos directores y decisorios están obligados a actuar con la mayor objetividad e imparcialidad y que, en caso de que existan motivos que permitan anticipar algún grado de parcialidad en el asunto, las partes pueden hacer uso de la facultad que les otorga la Ley para abstenerse o para recusar.

En este sentido, este Tribunal ha señalado que la participación de la Administración como parte y Juez en los procedimientos administrativos no viola, “per se”, ese principio de imparcialidad. La Administración tiene un verdadero "interés institucional" en este tipo de procedimientos, en tanto lo que se discute en ellos concierne al interés general, sea porque en ellos se discuta la correcta utilización y control en el manejo de los fondos públicos, o el adecuado desempeño de funciones públicas por parte de un funcionario público. Por otra parte, resulta oportuno recordar que estamos en el ámbito de la Administración Pública, de manera que lo que se resuelva en esa vía, es revisable posteriormente en la vía jurisdiccional

De ahí que la Sala estime, como lo señaló en la sentencia 2003-13140, que la Administración, en virtud de ese interés institucional en la investigación de los hechos que motivan el procedimiento y con el objeto de coadyuvar al control de legalidad y de la protección de los intereses generales, no debe limitar su participación, sino que, por el contrario, esta se debe extender a todo el procedimiento administrativo, lo que le permite incluso formular los recursos que estime pertinentes a efecto de verificar la verdad real de los hechos y/o resolverlos, lo que en ningún momento es violatorio del debido proceso.

Ya en la sentencia 5621-99, la Sala señaló claramente que “…Forma parte del principio del debido proceso que quien dicte la decisión disciplinaria sea quien se encuentre en relación de jerarquía con el funcionario o en quien se haya delegado, de conformidad con el ordenamiento jurídico.” En este caso, la norma impugnada no viola ese principio. La potestad del Fiscal General de conocer y resolver sobre los recursos de apelación presentados, deriva de una Ley promulgada de conformidad con el procedimiento establecido en la Constitución Política, cuya aplicación es general y permanente, en tanto la disposición esté vigente.”

Como podemos observar, estamos ante un principio enraizado constitucionalmente, que forma parte de los postulados del debido proceso y que debe respetarse -en lo que así corresponda-, en el ámbito de las actuaciones administrativas, como puede ser precisamente la instauración de un procedimiento administrativo para determinar la eventual responsabilidad de un funcionario municipal.” (El subrayado no es del original).

 

Bajo ese entendido, tenemos que, en el caso particular, luego de revisar las distintas resoluciones emitidas por el órgano director y, especialmente, la citada resolución inicial de las 14:00 horas del 6 de enero del 2020 – que contiene, como se dijo, el traslado de cargos (ver el punto 8 de los antecedentes) – dudamos de la imparcialidad y objetividad con la que debió tramitarse el procedimiento administrativo.

 

Lo anterior, por cuanto el órgano director emitió varias consideraciones que dan por sentada la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de los acuerdos municipales que constituyen el objeto del presente procedimiento. En efecto, entre otras afirmaciones, llega a sostener en el hecho tercero: “Que la empresa CEMEX COSTA RICA S.A… se ha beneficiado ilegítimamente en contra del interés público de los Abangareños que representa la Municipalidad de Abangares, al no pagar los impuestos que conforme a la Constitución Política y a la Ley … En suma, los acuerdos citados ut supra, le está exonerando ilegítimamente del pago de canon establecido en los artículos anteriores, artículo 36 y actualmente el artículo 40 del Código de Minería… los cuales deben borrarse del ordenamiento jurídico” (el subrayado no es del original); y en el hecho cuarto: “Que dichos acuerdos violan los artículos siguientes del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, la Ley General de la Administración Pública… Es decir, las decisiones son absolutamente nulas, evidente y manifiestamente por ser acuerdos de carácter administrativo, y no basados u originados en una Ley formal de la Asamblea Legislativa” (el subrayado no es del original).

 

Lo grave es que el órgano director hace esas aseveraciones como parte de los hechos que, en principio, estaban sujetos a verificación dentro del procedimiento administrativo, dándolos prácticamente por ciertos, lo que dio pie a que la sociedad CEMEX (Costa Rica) S.A., gestionara la recusación de aquel, alegando un adelantamiento de criterio de su parte, según lo consignamos en el punto 9 de los antecedentes.

 

En actuaciones ulteriores del procedimiento, el órgano director continúa expresándose igual, caso de la resolución del 27 de enero del 2020 (ver punto 10 de los Antecedentes), cuando afirma: “Consecuentemente, la declaratoria que tiene un debido proceso previo y que se está siguiendo, desembocará en solicitar a la Procuraduría General de la República, la cual debe ratificar esa Nulidad evidente y manifiesta, porque es cierta… Ahora bien, en cuanto a que ya existen y son ilegítimas, en el sentido que los hechos son ciertos y verdaderos y las normas jurídicas amparan a la Municipalidad, para establecer la invalidez de los acuerdos, por Nulidad evidente y manifiesta... Existen suficientes normas, inmensas normas que establecen la legitimidad del inicio del Procedimiento para llegar a la verdad de los hechos y que demuestran que existió una Nulidad evidente y manifiesta” (el subrayado no es del original).

 

De lo expuesto se duda de la imparcialidad del órgano director en la instrucción del procedimiento y en la recomendación o proyecto de acuerdo que somete a consideración del Concejo Municipal de Abangares (ver punto 13 de los antecedentes), pues más bien, da la impresión de que, para dicho órgano, el procedimiento no es más que un mero trámite o formalidad insustancial; pese a que la Sala Constitucional, en la jurisprudencia que citamos líneas atrás, ha resaltado su importancia para la satisfacción del Interés Público y el resguardo de los derechos fundamentales de los particulares, tal como lo recoge el artículo 214 de la LGAP:     

 

“Artículo 214.-

1. El procedimiento administrativo servirá para asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración; con respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, de acuerdo con el ordenamiento jurídico.

2. Su objeto más importante es la verificación de la verdad real de los hechos que sirven de motivo al acto final.” (El subrayado no es del original).

 

Por otro lado, a la recusación que interpuso la empresa expedientada tampoco se le dio el trámite debido, conforme con el artículo 236 de la LGAP; pues, según lo indicamos en el punto 10 de los antecedentes, el órgano director procedió por su cuenta a desestimarla, cuando el llamado a resolverla era el órgano decisor, es decir, el Concejo Municipal, conforme con el apartado 4 del mismo precepto. Sirva como referencia lo señalado en nuestro dictamen C-196-2014, del 19 de junio: “Ergo, es claro que, en aplicación del artículo 236.4 de la Ley General de la Administración Pública, de presentarse una recusación contra el alcalde en un procedimiento administrativo de su competencia – y, por supuesto, en la eventualidad de que éste no se abstenga -, la misma debe ser resuelta por el órgano llamado a resolver.”

 

Por las razones anteriores, es criterio de la Procuraduría que en la especie se afectó el principio de imparcialidad con que todo órgano director debe cumplir sus funciones y, en particular, los actos procedimentales.

 

 

D.            OTROS YERROS DETECADOS QUE SE DESPRENDEN DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO REMITIDO

 

Por último, interesa destacar las siguientes fallas detectadas – aparte de las ya señaladas en los epígrafes anteriores – para que, en el evento de que esa corporación municipal decida entablar un nuevo procedimiento administrativo en contra de la misma empresa u otro administrado, en cualquier otro asunto, las tome en cuenta a efectos de evitar futuras nulidades procedimentales.

 

En primer lugar, es recomendable que la certificación registral que se incorpore al expediente administrativo contenga el histórico de movimientos de la sociedad interesada, para así tener certeza de la correcta identidad de esta y su cambio de razón social de Cementos del Pacífico S.A. a CEMEX (Costa Rica) S.A., al ser clave para la debida observancia del principio de imputación. Máxime, que no consta en el expediente remitido, ni siquiera en los acuerdos municipales 19-1997 y 20-1997, la referencia al número de cédula jurídica de la empresa interesada bajo su antigua denominación social.

 

En segundo lugar, se echan de menos las constancias de notificación a la parte interesada de varias actuaciones procedimentales, caso de la resolución del 27 de enero del 2020 del órgano director, que resuelve los recursos interpuestos contra su resolución inicial o del acuerdo n.°CMA-0038-2020 del 7 de febrero siguiente, del Concejo Municipal de Abangares, que desestimó la apelación contra ese mismo acto (puntos 10 y 11 de los Antecedentes).

 

A propósito de este último acuerdo, y como tercer reparo, el Concejo Municipal se limitó a señalar: “Este Órgano Colegiado hace suyos los argumentos de Hecho y de Derecho, que se exponen en la Resolución que se combate y que fue el motivo y la motivación del rechazo del Recurso de Revocatoria, los cuales este Concejo prohíja para todo efecto jurídico procesal” (folios 613 a 614). Siendo que, a tenor del artículo 136, apartado 1), letra b) de la LGAP, como órgano de alzada debió motivar o fundamentar el rechazo del recurso de apelación y no limitarse a replicar los argumentos del inferior, negando así toda utilidad y efectividad al derecho de la parte de poder recurrir las resoluciones que le son desfavorables en ejercicio del debido proceso.

 

En cuarto lugar, la mencionada resolución inicial del órgano director se equivoca al citar las normas de los recursos que caben en su contra, caso del artículo 94 del Código de Minería, que no guarda ninguna relación con el tema – incluso se interpone ante un órgano distinto, a saber, la Dirección de Geología, Minas e Hidrocarburos – o del artículo 354 de la LGAP, relativo al recurso de revisión; que si bien no impidió que la empresa expedientada pudiera ejercer en tiempo los recursos pertinentes, en futuros procedimientos que lleve a cabo esa Administración territorial podría convertirse en un motivo de indefensión y, por ende, de nulidad procedimental.

 

En quinto y último lugar, el artículo 313 de la LGAP dispone que de la comparecencia oral y privada deberá levantarse un acta que deberá ser firmada por el órgano director, así haya sido grabada la audiencia respectiva. Según lo indicamos en el punto 12 de los Antecedentes, no consta dicha acta en el expediente administrativo, tan solo el disco compacto con el audio respectivo. El órgano director procedió tan solo a elaborar un documento de fecha 14 de febrero del 2020 que más bien contiene el informe o recomendación final de su parte, pero que no hace las veces del acta referida, por lo que, es importante que en procedimientos ulteriores se proceda a confeccionarla para evitar que el expediente administrativo remitido se tenga como incompleto.        

III.          CONCLUSIÓN

 

De conformidad con lo expuesto, no es procedente emitir el dictamen favorable solicitado en relación con los acuerdos números 19-1997 y 20-1997, dictados por el Concejo Municipal de Abangares, al haberse incurrido en vicios sustanciales durante la tramitación del procedimiento administrativo ordinario, consistentes en la indebida delegación de su instrucción en la alcaldesa, la violación del principio de intimación, al no precisar, entre otros aspectos, los vicios de los actos cuestionados, ni las consecuencias jurídicas de su eventual anulación y por violación del principio de imparcialidad del órgano director, todo en detrimento del debido proceso y el derecho de defensa de la sociedad expedientada.

 

Por otro lado, tome nota la Administración municipal de las observaciones hechas en el apartado D de este pronunciamiento en futuros procedimientos.   

 

 

Atentamente;

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/hsc