07 de setiembre de 2020

C-355-2020

Señora

Ana Patricia Solís Rojas

Secretaria

Concejo Municipal

Municipalidad de San Carlos

Estimada señora:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República doy respuesta a su oficio MSCCM-1029-2020 de 3 de agosto de 2020.

            En el oficio MSCCM-1029-2020 se nos comunica el acuerdo del Concejo Municipal del cantón de San Carlos adoptado en su sesión ordinaria de 31 de julio de 2020 - artículo Nº VIII, Acuerdo Nº  24, Acta Nº   41 – mediante el cual se decidió hacer las siguientes consultas a este Órgano Superior Consultivo:

          ¿Pueden dos o más personas que en el pasado tuvieron un vínculo por afinidad, formar parte de una  misma Junta de Educación o Administrativa una vez que el vínculo matrimonial que los unía ya ha  sido· disuelto?

          ¿El vínculo por afinidad fenece en el momento en que se da la disolución del matrimonio?

La administración consultante ha adjuntado el criterio legal de su asesoría legal institucional en el que se concluye que la jurisprudencia ha señalado, en cuanto a la afinidad, que ésta constituye el vínculo que se establece entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro, o bien, recíprocamente, entre una persona y los cónyuges de sus parientes consanguíneos, lo cual quiere decir, que para que el vínculo de afinidad exista, debe darse una relación matrimonial, siendo que, al extinguirse la misma, se tendría que extinguir también ese vínculo de afinidad entre los ex cónyuges y los familiares consanguíneos de sus ex parejas. Es criterio de esa Asesoría Legal que, el considerar que el vínculo por afinidad no desaparece por la disolución del matrimonio que lo produce sino que persiste hasta la muerte de las personas entre quienes se extiende, es una restricción absolutamente discriminatoria y contraria al Principio de Igualdad consagrado en el artículo 33 de nuestra Carta Magna, en razón de limitar el derecho de participación a un ciudadano por un vínculo que ya se encuentra extinto, y que incluso, no limita a quienes fueron los responsables de que dicho vínculo naciera a la vía jurídica, siendo este el caso de los cónyuges, por lo que, el limitar el derecho de participación a los familiares de quienes estuvieron unidos por el vínculo matrimonial sería discriminatorio, arbitrario e incluso, porque no, absurdo.

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A) Consideraciones Generales sobre el Parentesco por afinidad; y B) Las condiciones de inelegibilidad por afinidad del artículo 13 del Reglamento General de Juntas de Educación y Administrativas desaparecen con la disolución del matrimonio que diera origen a ese parentesco.

A.  CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL PARENTESCO POR AFINIDAD.

En el dictamen C-273-2017 de 20 de noviembre de 2017, este Órgano Superior Consultivo se ha referido, con amplitud, al instituto del parentesco por afinidad.

En este sentido, conviene reiterar lo dicho en el dictamen C-273-2017 e indicar, entonces, que el parentesco por afinidad es el vínculo que se establece entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro, o bien, recíprocamente, entre una persona y los cónyuges de sus parientes consanguíneos. El grado y la línea de la afinidad se determinan según el grado y la línea de la consanguinidad. Es decir, una persona es pariente por afinidad de todos los parientes consanguíneos de su cónyuge en la misma línea y grado que éste lo es de ellos por consanguinidad. Recíprocamente, los cónyuges de los parientes consanguíneos de una persona son parientes por afinidad de esta en la misma línea y grado que el pariente consanguíneo del que son cónyuges. De seguido es importante advertir que, conforme se expresa en el vetusto brocardo "ad fines inter se non sunt afine”, los parientes por afinidad de un determinado cónyuge no son, sin embargo, parientes por afinidad del otro cónyuge. Se transcribe, en lo conducente, las conclusiones del dictamen C-273-2017:

          “8) La afinidad constituye el vínculo que se establece entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro, o bien, recíprocamente, entre una persona y los cónyuges de sus parientes consanguíneos. El grado y la línea de la afinidad se determinan según el grado y la línea de la consanguinidad. Es decir, una persona es pariente por afinidad de todos los parientes consanguíneos de su cónyuge en la misma línea y grado que este lo es de ellos por consanguinidad.

          9)La afinidad solamente comprende a parientes por consanguinidad de los respectivos cónyuges, sin que pueda extenderse fuera de esos límites, excluyendo  a las personas que guardan con determinada familia parentesco por afinidad, puesto que además, lógicamente se puede ser afín a lo que por naturaleza existe, pero no a lo que a su vez surge precisamente por afinidad.”

A continuación, cabe aclarar que en el dictamen C-032-2019 de 11 de febrero de 2019, aparte de reiterar lo explicado en el anterior dictamen C-273-2017, este Órgano Superior Consultivo ha precisado que, en el parentesco por afinidad, el cómputo de grados se practica del mismo modo que en el consanguíneo y con arreglo a la distribución de líneas directa y colateral.

Ahora bien, adicionando a lo que ya se ha desarrollado hasta el momento en la jurisprudencia administrativa, es importante destacar que, en nuestro Derecho y a diferencia de lo que sucede con el parentesco por consanguinidad, la regla es que, en principio, el divorcio extingue los vínculos de parentesco por afinidad que se habrían creado por el matrimonio. Esto como un corolario de la disolución del vínculo matrimonial. Doctrina del artículo 55 del Código de Familia.

          De hecho, debe indicarse que la regla general es que la disolución del matrimonio, sea por divorcio o por muerte de cualquiera de los cónyuges, extingue, por principio, las relaciones de parentesco por afinidad que se hayan creado por su causa. En este sentido, debe denotarse, que nuestra Legislación nacional, se ha apartado, en términos generales, de la antigua regla jurídica que se expresa en el aforismo “ad finitas in coniuge superstite non deletur” pues en nuestro Derecho, a diferencia de lo que sucede con los parientes por consanguinidad, el pariente por afinidad de un causante, carece de la legitimación de reclamar la condición de heredero legítimo en caso de sucesión intestada de su antiguo pariente. Doctrina del artículo 572 del Código Civil.

           De seguido, es importante notar, sin embargo, que, por disposición expresa, del artículo 14.2, párrafo segundo, del Código de Familia, los ascendientes y descendientes por afinidad siguen siendo considerados parientes para efectos de la aplicación del impedimento absoluto para contraer matrimonio que se encuentra previsto en aquella norma. Esto a pesar de que se haya disuelto el matrimonio, sea por muerte o divorcio,  que le haya dado origen al parentesco por afinidad. La disposición de cita reza:

          Artículo 14.-Es legalmente imposible el matrimonio(…)

          2) Entre ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad.

          El impedimento no desaparece con la disolución del matrimonio que dio origen al parentesco por afinidad.

          Es decir que, a pesar de la disolución del matrimonio que dio origen a su parentesco, los ascendientes y descendientes por afinidad siguen estando impedidos para contraerse matrimonio entre sí. Así, la afinidad en línea recta permanece siendo un impedimento para que dos personas puedan contraer matrimonio, aunque la relación conyugal que le haya dado origen a la afinidad, se haya disuelto.

Igualmente es importante considerar que el artículo 152.c del Código de Familia igual ha dispuesto que, a pesar de la disolución de un matrimonio por divorcio, los hijos menores de edad siempre tendrán un derecho a mantener contacto, visitas y comunicación con los parientes por afinidad hasta el segundo grado.

          Así las cosas, es claro que la regla general es que la disolución del matrimonio, sea por divorcio o por muerte de cualquiera de los cónyuges, extingue, por principio, las relaciones de parentesco por afinidad que se hayan originado por su causa, sin perjuicio de las disposiciones excepcionales que la Ley expresamente contemple.

B.    LAS CONDICIONES DE INELEGIBILIDAD POR AFINIDAD DEL ARTÍCULO 13 DEL REGLAMENTO GENERAL DE JUNTAS DE EDUCACIÓN Y ADMINISTRATIVAS DESAPARECEN CON LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO QUE DIERA ORIGEN A ESE PARENTESCO

          De otro lado, debe indicarse que es indudable que la Ley ha considerado, en determinados supuestos, la existencia de relaciones de parentesco por afinidad como causal de inelegibilidad. Un ejemplo de esto se halla en el artículo 136 del Código Municipal tal y como lo ha explicado, con suficiencia, el dictamen C-273-2017 ya citado con anterioridad.

          Luego, tal y como se ha explicado en el dictamen C-275-2012 de 22 de noviembre de 2012, la razón de ser de aquel tipo de limitaciones, sea las que establecen causales de inelegibilidad por razón del parentesco por afinidad, es evitar que quien ostente el poder influya en la contratación o nombramiento de su parentela para que presten servicios en la misma institución para la cual labora, lesionando así la integridad de la función pública y la transparencia en el nombramiento de funcionarios. Se transcribe, en lo conducente, el dictamen C-275-2012:

          La razón de ser de ese tipo de limitaciones es evitar que quien ostente el poder influya en la contratación de sus familiares por consanguinidad o afinidad para que presten servicios en la misma institución para la cual labora, lesionando así la integridad de la función pública y la transparencia en el nombramiento de funcionarios.

          La Sala Constitucional mantuvo esa misma línea al resolver una acción de inconstitucionalidad interpuesta contra del artículo 27 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones, norma que establece que "No puede ser funcionario o empleado del Tribunal ni del Registro Civil quien sea cónyuge, ascendiente, descendiente, hermano, tío o sobrino, consanguíneo o afín, de un funcionario o empleado del Tribunal o del Registro”.  En concreto, la Sala estimó que ese tipo de limitaciones no es contrario al Derecho de la Constitución:

          “Ya la Sala ha examinado el tema que se impugna en la acción en diferentes oportunidades, a propósito de diferentes acciones de inconstitucionalidad contrnormas que limitan el ingreso a la función pública y a la contratación de funcionarios y funcionarias, basadas en el parentesco consanguíneo o por afinidad de sus servidores, siendo que en esos casos, esta jurisdicción ha mantenido la regularidad constitucional de esas limitaciones. Así, la sentencia 2000-1918 ilustra el modo de resolver la materia en cuestión, del siguiente modo: (…) A la luz de lo citado anteriormente, resulta correcto que la legislación mantenga la integridad de la función pública con normas que procuran la independencia de los funcionarios, pero también una adecuada transparencia en el nombramiento de funcionarios, todo con un fin preventivo, para que los propios servidores de la institución no coloquen a sus familiares, en el grado por consanguinidad o afinidad que la ley considere necesario, en el mismo ente público en que laboran.  La Sala probó la regularidad constitucional de una norma similar a la impugnada, cuando tuviera como efecto regular momentos preliminares al establecimiento de una relación de servicio con el Estado.  De este modo, si el Tribunal Supremo de Elecciones interpreta la norma de modo preventivo, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, a fin de excluir del proceso de selección y reclutamiento a los cónyuges de funcionarios o funcionarias previamente nombrados en la institución, se está actuando de conformidad con una norma que sí resulta constitucional, y evidentemente no se violenta el artículo 33 de la Constitución Política”.  (El subrayado es nuestro.  Resolución n.° 5267-2003 de las 14:45 horas del 18 de junio de 2003. En igual sentido pueden consultarse, entre otras, las resoluciones de la Sala Constitucional n.° 12845-2007 de las 8:38 horas del 5 de setiembre de 2007, n.° 3115-2009 de las 15:01 horas del 25 de setiembre de 2009 y n.° 1355-2011 de las 15:57 horas del 2 de febrero de 2011. De igual manera, esta sentencia sirvió de fundamento para declarar sin lugar el recurso de amparo resuelto mediante la sentencia n.° 8710-2009 de las 16:27 horas del 26 de mayo de 2009).

          De seguido, importa advertir que el artículo 13 del Decreto Ejecutivo N.° 38249 de 10 de febrero de 2014, Reglamento General de Juntas de Educación y Juntas Administrativas, ha establecido que no pueden ser miembros de las Juntas Administrativas de Centros Educativos, tampoco de las Juntas de Educación, quienes sean parientes entre sí por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. Tampoco pueden ser miembros quienes sean parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el tercer grado, del Director del respectivo centro educativo. Finalmente, la norma dispone que tampoco pueden ser miembros de las Juntas Administrativas, lo mismo que las Juntas de Educación, los parientes por afinidad de regidores del correspondiente Concejo Municipal.

Artículo 13.—Los miembros de las Juntas desempeñarán sus cargos “Ad Honorem”. Para efectos de transparencia los miembros de la Junta no podrán ser parientes entre sí por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive, ni de quien ejerza la dirección del centro educativo. Tampoco los parientes de los miembros del Concejo Municipal, hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad inclusive, podrán conformar las Juntas que le corresponde nombrar. Los funcionarios del Ministerio de Educación Pública y de la Municipalidad podrán ser miembros de una Junta siempre y cuando no exista un conflicto de interés por la naturaleza del puesto que desempeñen.

          Tómese nota que en el dictamen C-322-2017 de 22 de diciembre de 2017 se ha examinado el alcance del artículo 13 en relación con los parientes por afinidad de los miembros del Concejo Municipal.

          Ahora bien, debe reiterarse que la regla general es que la disolución del matrimonio, sea por divorcio o por muerte de cualquiera de los cónyuges, extingue, por principio, las relaciones de parentesco por afinidad que se hayan originado por su causa.

          Así las cosas, debe entenderse que una vez disuelto el vínculo matrimonial por cuya causa dos personas se hallaban emparentadas por afinidad, ninguna de las dos se hallaría sujeta, a partir de ese hecho jurídico – sea la disolución del vínculo - a la causal de inelegibilidad prevista en el artículo 13 del Reglamento General de Juntas de Educación y Juntas Administrativas.

          Al respecto, es oportuno apuntar que no existe normal de rango legal que establezca que la causal de inelegibilidad del artículo 13 del Reglamento General de Juntas de Educación y Juntas Administrativas no desaparece con la disolución del matrimonio que dio origen al parentesco por afinidad.

          Ergo, es claro que una vez disuelto, sea por divorcio o fallecimiento, el vínculo matrimonial por cuya causa dos personas hubieren emparentado por afinidad, debe entenderse que, a partir de ese hecho jurídico – sea la disolución del vínculo -, ninguna de las dos se hallaría sujeta a la causal de inelegibilidad prevista en el artículo 13 del Reglamento General de Juntas de Educación y Juntas Administrativas.

C.  CONCLUSIÓN:

          Con fundamento en lo expuesto, se concluye que la regla general es que la disolución del matrimonio, sea por divorcio o por muerte de cualquiera de los cónyuges, extingue, por principio, las relaciones de parentesco por afinidad que se hayan originado por su causa, sin perjuicio de las excepciones que la Ley expresamente contemple.

          Asimismo, se concluye que  debe entenderse que una vez disuelto el vínculo matrimonial por cuya causa dos personas se hallaban emparentadas por afinidad, ninguna de las dos se hallaría sujeta, a partir de ese hecho jurídico – sea la disolución del vínculo - a la causal de inelegibilidad prevista en el artículo 13 del Reglamento General de Juntas de Educación y Juntas Administrativas.

Atento se suscribe;

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto