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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 134
 
  Opinión Jurídica : 134 del 08/09/2020   

08 de setiembre 2020


OJ-134-2020


 


Diputada


Yorleny León Marcena


Partido Liberación Nacional


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


            Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AL-FPLN-56-0F 1-868-2020 del 6 de agosto de 2020, mediante el cual solicita que nos refiramos a una serie de interrogantes relacionadas con el proyecto de ley número 21.584, "Ley para el Desarrollo Social Mediante la Regulación de la Actividad Minera Metálica. Específicamente nos consulta lo siguiente:


 


“1-¿Podría el Estado constituir la figura jurídica de una servidumbre de ocupación para permitir o facilitar actividades extractivas de gran escala, como las que son propias de la actividad minera, en propiedades de particulares, a pesar de que dichas actividades pretendan realizarse por periodos muy extensos?


2- Ante lo anterior: ¿Cuáles son las garantías jurídicas y constitucionales que asisten a los administrados que pueden ser afectados por dicha servidumbre?


3- En la misma lógica de la pregunta anterior: ¿Cuál es el límite jurídico razonable de una servidumbre de ocupación? Esto en relación a las dimensiones de las obras que puedan ser instaladas en ella. Téngase en cuenta la posibilidad de habilitar la instalación de centros de acopio del material mineral, plantas de beneficiamiento, campamentos, entradas de túneles, construcción de tanques para agua, entre otros, sobre dichas servidumbres.


4- En los términos de lo planteado en la pregunta 2, teniendo en cuenta una utilización intensiva de la servidumbre de ocupación, en cuanto al tiempo en que pueda llevarse a cabo la actividad extractiva y las dimensiones de las obras propias de esa actividad: ¿la posibilidad de decretar una servidumbre de este tipo, podría reñir con los principios de razonabilidad y con la protección del derecho constitucional de la propiedad?


5- ¿Podría la Procuraduría, como el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, recomendar cuál debe ser el estatuto jurídico que rija la constitución, ejercicio y determinación de esta servidumbre?”


 


Previamente debemos señalar que, de conformidad con las atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor únicamente está facultado para ejercer su función consultiva rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública. Consecuentemente, la Asamblea Legislativa sólo está legitimada para consultar cuando lo haga en ejercicio de potestades administrativas, pero no cuando se trata del ejercicio de su función legislativa.


A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, hemos acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, advirtiendo que se trata de criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con la función de control político.


Asimismo, debemos señalar que la emisión de nuestros pronunciamientos no se rige por lo dispuesto en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política, ni 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (N° 7135 del 11 de octubre de 1989), en tanto lo consultado no concierne a una petición pura y simple de información en poder de la Procuraduría, sino al estudio y emisión de un criterio técnico jurídico que por su naturaleza no queda sujeto al plazo de diez días hábiles establecido en el último precepto citado. Sirva como referencia lo señalado por la Sala Constitucional en la sentencia n.°2019-23112 de las 8:50 horas del 22 de noviembre de 2019:   


“En este nuevo amparo es claro que la recurrente pretende que la Procuraduría General de la República emita un criterio jurídico. De conformidad con las razones expuestas de manera reiterada por este Tribunal una consulta así planteada no constituye parte del ejercicio de los derechos consagrados en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política. Por consiguiente, no hay razón para estimar el recurso.”  (El subrayado no es del original).


 


Dejando establecido lo anterior, procederemos a referirnos al fondo de lo consultado.


 


I.         CRITERIO EMITIDO POR ESTA PROCURADURÍA SOBRE LAS SERVIDUMBRES MINERAS REGULADAS EN EL PROYECTO DE LEY 21.584


 


De importancia para atender la presente consulta, debemos señalar que esta Procuraduría mediante opinión jurídica OJ-131-2020 del 2 de setiembre de 2020, se pronunció sobre la totalidad del articulado del proyecto de ley 21.584, a solicitud de la Comisión Ordinaria de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa.


 


En dicha opinión jurídica nos referimos a la necesidad de que existan estudios técnicos que justifiquen el proyecto de ley, realizamos observaciones específicas sobre el articulado y nos pronunciamos específicamente sobre la figura de la servidumbre minera establecida en los artículos 5, 10, 18, 27, 28, 29 del proyecto.


 


Dado que la señora diputada consultante solicita que nos refiramos a varias interrogantes relacionadas con el establecimiento de las servidumbres mineras, procedemos a transcribir lo indicado en aquella oportunidad sobre este tema:


 


III.                 SOBRE LAS SERVIDUMBRES MINERAS


Consideramos de gran relevancia hacer una mención específica a la figura de la servidumbre minera que se establece en el proyecto de ley, pues es uno de los temas sensibles que se observan en el articulado propuesto.


Este tema está regulado en los artículos 5, 10, 18, 27, 28, 29 del proyecto de ley, que por su importancia procedemos a resumir.


El artículo 5 señala que en caso de que el interesado de un permiso o concesión no sea el propietario registral del inmueble, el interesado deberá demostrar a la Dirección de Geología y Minas, que ha llegado a un acuerdo con el propietario registral del inmueble que se utilice para boca de túnel o túneles, así como los patios de acopio y plantas de beneficio. Asimismo, que en caso de que el propietario registral manifieste su negativa, el interesado deberá presentar la solicitud de constitución de servidumbre minera al Ministerio de Ambiente y Energía.


Por su parte, el artículo 10 del proyecto señala que dentro de los requisitos que deben presentarse para la solicitud de exploración o concesión está la ubicación del área a solicitar. En el caso de la minería subterránea se debe aportar convenio con el o los propietarios registrales de los inmuebles donde se ubica la boca del túnel o túneles o, en caso que corresponda, la posesión pública, pacífica, notoria y continua del inmueble, así como el patio de acopio y planta de beneficio y, en el caso de no ser posible aportar este documento, deberá manifestarse que se deberá establecer servidumbre, aportando el nombre del o los propietarios registrales.


  El artículo 18 del proyecto de ley también establece como requisito de las solicitudes de concesión de beneficio aportar el convenio con el o los propietarios registrales de los inmuebles donde se pretende instalar la planta de beneficio. En caso de no ser posible aportar este documento deberá manifestar que se deberá establecer servidumbre, aportando el nombre del o los propietarios registrales.


El artículo 27 del proyecto de ley establece dentro de los derechos de los permisionarios y concesionarios obtener la constitución de las servidumbres que sean necesarias, de conformidad con esta ley.


Por su parte los artículos 28 y 29 son los que establecen el mecanismo de constitución de la servidumbre, indicando lo siguiente:


“ARTÍCULO 28.- Procedencia.


Con el único fin de posibilitar al minero los medios necesarios para efectuar, las labores inherentes a su permiso de exploración o concesión de explotación, los terrenos superficiales en que estén ubicados los yacimientos podrán ser gravados con las servidumbres de paso u ocupación. Las servidumbres de ocupación podrán referirse a patios de acopio, plantas de beneficiamiento, campamentos, entrada de túneles, construcción de tanques para agua. Las de paso, también comprenden el paso de acueductos, uso de caminos, disposición de aguas que provengan de los túneles, paso de líneas eléctricas.


ARTÍCULO 29.- Competencia, Medición y Avalúo.


Las servidumbres serán constituidas por la Dirección de Geología y Minas, previa indemnización de los daños y perjuicios que se causaren a los dueños de los terrenos.


Antes de la constitución de la servidumbre, la Dirección de Geología y Minas, convocará máximo tres reuniones, en un lapso de seis meses, entre las partes con el fin de lograr un acuerdo.  De no haber acuerdo entre los interesados, se proseguirá con el trámite.  


 


El monto de la indemnización será fijado por la Administración Tributaria que le corresponda en razón del territorio, tomando en cuenta el avalúo de la porción de la propiedad que se utilizará, así como el valor declarado por el propietario ante la Municipalidad correspondiente.


 


La resolución final podrá ser apelada ante el tribunal de justicia correspondiente. Sin embargo, los trabajos relacionados con la explotación podrán continuar su proceso mientras se realiza el trámite judicial, sin perjuicio para el Estado.


 


Las servidumbres que se establezcan, deberán inscribirse en el Registro Nacional Minero. La Dirección de Geología y Minas, comunicará al Registro Público de la Propiedad la constitución de la servidumbre con el fin de que se registre en el Folio Real correspondiente.” (La negrita no es del original)


Como se desprende de los artículos citados, cuando el permisionario o concesionario de una exploración o explotación minera no es el propietario del inmueble, puede acudir a la Dirección de Geología y Minas a solicitar una servidumbre de paso o de ocupación, para lo cual se debe indemnizar al propietario a partir de avalúo que establece la Administración Tributaria.


Lo primero que debemos señalar es que de la redacción de los artículos en cuestión no queda claro si la indemnización al propietario debe ser asumida por el Estado o por el concesionario o permisionario, lo cual debe aclararse para evitar problemas futuros de interpretación de la ley.


Por otro lado, debemos pronunciarnos sobre la posibilidad de establecer estas servidumbres, especialmente las de ocupación minera, pues como se desprende del proyecto, estas podrán referirse a patios de acopio, plantas de beneficiamiento, campamentos, entrada de túneles, construcción de tanques para agua, mientras que las de paso incluirían el paso de acueductos, uso de caminos, disposición de aguas que provengan de los túneles, paso de líneas eléctricas. La discusión debe centrarse desde la perspectiva constitucional y, específicamente, si tal posibilidad de constituir servidumbres podría atentar contra el derecho de propiedad de titular registral.


Al respecto, debemos señalar que las servidumbres, desde una perspectiva tradicional, son derechos reales que consisten en la afectación de un predio al que se denomina predio sirviente, a favor de la explotación económica de otro al que se ha denominado predio dominante. En nuestro ordenamiento jurídico están reguladas en los artículos 370 y siguientes del Código Civil.


Las servidumbres se establecen como cargas para el propietario del predio sirviente y un beneficio para el operador del bien dominante. Constituyen una limitación al derecho de propiedad pues el propietario está impedido de usar y disfrutar del bien en toda su extensión física y jurídica.


Esta limitación, sin embargo, no puede convertirse en una privación del derecho de propiedad, pues la servidumbre no puede impedir de modo absoluto que el propietario realice actos posesorios o de explotación económica en el predio. De no permitirse al propietario disfrutar de su propiedad, la servidumbre se convertiría en una adquisición del bien o se debería utilizar otra figura jurídica como el usufructo, el arrendamiento u otro.


En lo que se refiere a la exploración y explotación de las riquezas mineras, nuestro Código de Minería, Ley 6797 del 4 de octubre de 1982, ya regula la posibilidad de establecer servidumbres a favor de los permisionarios y concesionarios, indicando en lo que interesa:


“Artículo 23.- El titular de un permiso de exploración tendrá derecho especialmente a lo siguiente:


(…)


ch) A obtener de la Dirección de Geología, Minas e Hidrocarburos, la constitución de las servidumbres que sean necesarias, de conformidad con esta ley; y a hacer uso de las exoneraciones, franquicias y beneficios que otorguen las leyes.


(…)”


“Artículo 50.- Con el único fin de facilitar al minero los medios necesarios para efectuar, cómodamente, las labores inherentes a su permiso de exploración o concesión de explotación, los terrenos superficiales en que estén ubicados los yacimientos podrán ser gravados con las servidumbres indispensables.


A iguales gravámenes estarán afectos los predios inmediatos y las otras concesiones de exploración o de explotación vecinas, siempre que, en este último caso, no se impidan o dificulten las labores.


(Así corrida su numeración por el artículo 2 de la Ley 8246 de 24 de abril del 2002, que lo traspaso del antiguo artículo 46 al 50)


Artículo 51.- Las servidumbres podrán consistir, entre otras cosas, en la ocupación de terrenos, en la extensión necesaria. Esta ocupación podrá referirse a depósitos de minerales, desmontes, relaves y escorias; a plantas de extracción y de beneficio de minerales; a canales, tanques, cañerías, habitaciones, construcciones y obras complementarias; a caminos, ferrocarriles, planos inclinados, andariveles y a vías que unan la concesión con los caminos públicos, con estaciones de ferrocarril, con puertos de embarque, con centros de consumo o con establecimientos de beneficios y con otros semejantes. Consistirán en el uso de la aguas pluviales, de las aguas que broten o aparezcan durante las operaciones, de las que provengan desagües o de las que corran por causes naturales o artificiales. Asimismo las servidumbres consistirán en el pastoreo de animales destinados a los trabajos de explotación.


La facultad de imponer servidumbres y de expropiar lo será sin perjuicio de la concesión que deba obtenerse, según la ley, para utilizar aguas de dominio público, así como fuerzas hidráulicas y eléctricas.


(Así corrida su numeración por el artículo 2 de la Ley 8246 de 24 de abril del 2002, que lo traspaso del antiguo artículo 47 al 51)


Artículo 52.- Las servidumbres serán constituidas por la Dirección de Geología, Minas e Hidrocarburos, previa indemnización de los daños y perjuicios que se causaren a los dueños de los terrenos, a los concesionarios, o a otras personas; de no haber acuerdo entre los interesados. Además, el concesionario deberá indemnizar al dueño por los daños y perjuicios que le cause con el uso y disfrute de la servidumbre. La resolución final podrá ser apelada ante el tribunal de justicia correspondiente. Sin embargo, los trabajos relacionados con la explotación podrán continuar su proceso, a juicio y riesgo del concesionario, mientras se realiza el trámite judicial. Las servidumbres que se establezcan, conforme con el presente título, deberán inscribirse en los registros de la Dirección, para que formen parte de la concesión o del permiso.


(Así corrida su numeración por el artículo 2 de la Ley 8246 de 24 de abril del 2002, que lo traspaso del antiguo artículo 48 al 52)”


  Si bien dichas normas afectan toda la actividad minera y no sólo la metálica, que es la que regula el presente proyecto de ley, resulta inconveniente que exista duplicidad de legislación sobre la misma materia. Por ello, se recomienda a las señoras y señores diputados, establecer la respectiva modificación en el Código de Minería o introducir una norma expresa en el presente proyecto de ley que excluya la aplicación de dichos artículos del Código de Minería en el caso de la minería metálica, si esa es la verdadera intención. Esto, con la intención de que no exista dudas de cuál es la legislación aplicable en el caso de la minería metálica.


  En cuanto a la justificación de esta figura, si analizamos el Derecho comparado, especialmente en aquellos países que cuentan con actividad minera, encontramos que se han reconocido derechos especiales al minero y al industrial minero, entre los que destacan los derechos de aguas y las servidumbres legales de las minas y establecimientos de beneficio, los que son objeto de regulación especial por el legislador.


Existen países como Perú donde la servidumbre minera nace por mandato administrativo atendiendo a la necesidad de explotar los recursos naturales que son de propiedad del Estado, según el artículo 66 de su Constitución, y que éste cede a los particulares a través de la concesión minera. La ley prevé que, si el concesionario necesita usar un bien ajeno para explotar el derecho minero, se le puede imponer una servidumbre al propietario del predio necesario. Para este fin, se ha previsto un procedimiento administrativo que sólo se inicia luego de agotadas las tratativas directas entre el concesionario y titular del predio que se quiere afectar. Además, el propietario de la tierra debe ser previamente indemnizado en efectivo por el titular de la actividad minera o de hidrocarburos, según valorización que debe incluir compensación por el eventual perjuicio.[1]


En el caso de Chile, en el artículo 19 inciso 24 de su Constitución Política se encuentra establecida en los siguientes términos la obligación impuesta a los predios superficiales de facilitar las labores mineras: “Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y beneficio de dichas minas”. Por su parte, el artículo 8 de la Ley 18.097, Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, dispone que “Los titulares de concesiones mineras tienen derecho a que se constituyan las servidumbres convenientes a la exploración y explotación mineras”. Asimismo, dicho precepto señala cuáles son las servidumbres a que están afectos los predios superficiales, indicando que están sujetos al gravamen de ser ocupados en toda la extensión necesaria para trabajos mineros, por canchas y depósitos de minerales, desmontes, relaves y escorias; por plantas de extracción y de beneficio de minerales; por subestaciones y líneas eléctricas y de comunicación, canales, tranques, cañerías, habitaciones, construcciones y obras complementarias; y a los gravámenes de tránsito y de ser ocupados por caminos, ferrocarriles, cañerías, túneles, planos inclinados, andariveles, cintas transportadoras y todo otro medio que sirva para unir las labores de la concesión con los caminos públicos, establecimientos de beneficio, estaciones de ferrocarril, puertos de embarque y centros de consumo.


En el caso de México, las concesiones mineras, otorgan el derecho de usar, explotar o beneficiarse de dichos bienes conforme a las reglas y condiciones previstas por la ley, la escritura o el título de concesión. Debido a que la concesión minera otorga el derecho de la explotación de los minerales localizados en el subsuelo, es necesario que el concesionario negocie el acceso a la superficie que cubre el área concesionada directamente con el propietario de la superficie en dónde se ubique la concesión. Si el propietario del terreno se niega, el Artículo 19, Fracción IV, de la Ley Minera mexicana, confiere al concesionario el derecho de obtener la expropiación, ocupación temporal o servidumbre sobre la superficie necesaria para llevar a cabo los trabajos y actividades de exploración, explotación y procesamiento, así como para el depósito de residuos, desechos, escorias y depósitos de grasas.[2]


Como se observa, la figura de la servidumbre minera, sea de paso, de aguas, de ocupación o de otra naturaleza, no es ajena a la realidad de los países que tienen actividad minera.


Podríamos decir que la servidumbre minera es una carga sobre un predio (predio sirviente) que le permite al titular de una concesión el ejercicio de actividades mineras, así como el transporte de mineral o del agua.


A diferencia de la servidumbre tradicional, en estos casos de servidumbres mineras, no existe un predio dominante pues en muchos casos el permisionario o concesionario no es titular de ningún predio, sino únicamente de un permiso o concesión minera. Es por lo anterior que, aun no siendo indispensable, debe valorar el legislador, si debe aprovecharse esta oportunidad para actualizar la normativa dispuesta en nuestro Código Civil que, por su antigüedad, únicamente contempla la existencia de servidumbres cuando existe un fundo dominante. Al respecto, dispone el artículo 370 del Código Civil:


 “ARTÍCULO 370.- Las servidumbres no pueden imponerse en favor ni á cargo de una persona, sino solamente en favor de un fundo o a cargo de él.”


  Adicionalmente, debemos señalar que la justificación de la imposición de este tipo de servidumbres por parte del Estado, es una consecuencia de su derecho de propiedad sobre los recursos naturales, que como ya indicamos, son bienes de dominio público. Esto significa que las propiedades bajo las cuales existen recursos naturales tienen un régimen distinto de protección, pues los recursos naturales que están integrados al suelo afectan la propiedad.


Ahora bien, desde el punto de vista constitucional, las servidumbres se justificarían como una limitación al derecho de propiedad, mas no una privación total de la posesión. Sólo procedería si su imposición no enerva el derecho de propiedad, es decir no perjudica el resto del predio sirviente de modo que lo haga inútil o lo afecte de manera sustantiva respecto de los fines para los cuales estaba siendo usado o estuviere destinado.


El Estado también tiene la obligación de proteger la propiedad privada a partir de lo dispuesto en el artículo 45 constitucional. De ahí que, en principio, debería incentivarse que la servidumbre se establezca por acuerdo de voluntades y la imposición estatal debería ser excepcional.


En definitiva, si el titular del permiso o concesión minera requiere contar con el derecho de uso exclusivo y excluyente del predio sirviente, no podrá obtener esa autorización del Estado, sólo le quedará convencer al propietario de que le venda el bien o le ceda el uso exclusivo a través de un contrato.


  El propietario registral también debe tener la posibilidad de ser compensado económicamente de manera proporcional al daño ocasionado. En aquellos casos en que la concesión implica, para el propietario, la imposibilidad de usar su propiedad y no exista acuerdo de partes para la adquisición por parte del concesionario, podría contemplarse la posibilidad de que el Estado expropie si existe un interés suyo de que se explote ese recurso minero.


  Es por lo anterior, que debemos señalar que el establecimiento de servidumbres mineras debe realizarse en un justo equilibrio, entre el derecho de propiedad del propietario registral y el derecho de acceso del Estado a los recursos naturales, ejercido a través del concesionario.


  Si analizamos el proyecto de ley que se consulta, la servidumbre minera puede ser de dos tipos: las de paso, que comprendería el paso de acueductos, uso de caminos, disposición de aguas que provengan de los túneles, paso de líneas eléctricas; y las servidumbres de ocupación que se refiere a la instalación de patios de acopio, plantas de beneficiamiento, campamentos, entrada de túneles, construcción de tanques para agua.


  Si bien el establecimiento de dichos supuestos es una posibilidad que se enmarca dentro del principio de libre configuración del legislador ya comentado, la ley que eventualmente se apruebe debería establecer límites a este tipo de servidumbres, para que sean utilizadas de manera razonable y proporcional y que no vacíen el derecho de propiedad del propietario registral. Podría pensarse en la afectación de un porcentaje máximo de la propiedad u otro mecanismo que garantice el derecho de disfrute del propietario registral.


  Este tema ha sido abordado en la jurisprudencia constitucional de la siguiente manera:


"VIII. No obstante lo señalado en los considerandos anteriores, debe advertirse que las limitaciones legítimas que puedan imponerse a la propiedad privada encuentran su frontera natural en el grado de afectación a la propiedad; esto es, cuando la restricción al derecho de propiedad se convierte en una verdadera expropiación con la consecuente obligación de indemnizar, porque se hace desaparecer completamente el derecho de propiedad, o cuando no se afecte a la generalidad de la colectividad". (voto No. 4205-96, de 14 horas 33 minutos, del 20 de agosto de 1996).


Sobre este tema, la Sala Constitucional también indicó:


"Es decir, pueden limitarse los atributos de la propiedad, en tanto el propietario reserva para sí la posibilidad de explotar normalmente el bien, excluida claro está, la parte o la función afectada por la limitación impuesta por el Estado. Así, la limitación a la propiedad resiste el análisis constitucional, cuando la afectación a los atributos esenciales de la propiedad que son aquellos que permiten el uso natural de la cosa dentro de la realidad socio-económica actual, no hace desaparecer la naturaleza del bien o haga imposible el uso de la cosa, porque el Estado imponga requisitos de autorización o de aprobación tan complejos que impliquen de hecho, la imposibilidad de usufructuar el bien". (voto 2345-96, de 9 horas 24 minutos, del 17 de mayo de 1996)


En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que el artículo 21 de la Convención Americana establece que “la ley podrá subordinar el uso y goce de los bienes a los intereses de la sociedad”. Por ello, la Corte ha sostenido en otras ocasiones que, de conformidad con el artículo 21 de la Convención, el Estado podrá restringir el uso y goce del derecho a la propiedad siempre que las restricciones: a) hayan sido previamente establecidas por ley; b) sean necesarias; c) proporcionales y d) que tengan el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática. Asimismo, la Corte ha dicho que: “la privación de los bienes de una persona sea compatible con el derecho a la propiedad consagrado en la Convención, debe fundarse en razones de utilidad pública o de interés social, sujetarse al pago de una justa indemnización, limitarse a los casos y practicarse según las formas establecidas por la ley". (del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia del 28 de noviembre de 2007) (En similar sentido Caso Salvador Chiribogavs. Ecuador, sentencia 6 de mayo del 2008).


Por ello es que cualquier limitación impuesta al derecho de propiedad debe respetar el núcleo esencial de actividades que conforman el derecho en cuestión, y sin el cual, el derecho a la propiedad privada perdería todo significado, con lo cual, devendría en una expropiación.”


 


            Como se observa, en dicha opinión jurídica nos referimos a los alcances y límites de la figura jurídica de la servidumbre minera y, además, realizamos algunas observaciones para mejorar el texto del proyecto de ley. A partir de lo indicado, nos pronunciaremos en el siguiente apartado sobre las consultas específicas que ahora plantea la señora diputada.


 


II.      RESPUESTA A LAS CONSULTAS PLANTEADAS


 


1-¿Podría el Estado constituir la figura jurídica de una servidumbre de ocupación para permitir o facilitar actividades extractivas de gran escala, como las que son propias de la actividad minera, en propiedades de particulares, a pesar de que dichas actividades pretendan realizarse por periodos muy extensos?


 


Del estudio del proyecto de ley 21.584, se desprende que lo que se pretende autorizar es el otorgamiento de permisos y concesiones para la explotación de minerales metálicos, siempre que se trate de mediana minería, pequeña minería y minería artesanal (artículo 1). Por tanto, no se desprende del proyecto de ley una autorización para realizar actividades mineras a gran escala como lo señala la señora diputada consultante.


 


Ahora bien, del análisis realizado en la opinión jurídica OJ-131-2020 ya citada, se desprende claramente que el Estado, como titular de los bienes de dominio público y, específicamente, de los recursos minerales metálicos, puede establecer servidumbres forzosas sobre aquellos inmuebles particulares que queden afectados por la existencia de dichos recursos. Esta posibilidad, como explicamos, la da incluso en la actualidad el Código de Minería y es utilizada en otros países con vocación minera.


 


Lo anterior no obsta, sin embargo, para que el legislador pueda valorar, dentro de su ámbito de discrecionalidad, si impone o no límites temporales a dichas servidumbres, lo cual se echa de menos en el artículo 28 del proyecto de ley.


 


2- Ante lo anterior: ¿Cuáles son las garantías jurídicas y constitucionales que asisten a los administrados que pueden ser afectados por dicha servidumbre?


 


El artículo 29 del proyecto de ley es el que autoriza a la Dirección de Geología y Minas para constituir servidumbres mineras, previa indemnización de los daños y perjuicios que se causen a los propietarios registrales del terreno.  Por tanto, la primera garantía con que cuenta el administrado es la respectiva indemnización por los daños y perjuicios generados con la constitución de la servidumbre en su propiedad, la cual debe ser proporcional a la afectación ocasionada.


Adicionalmente, tal como indicamos en la OJ-131-2020, la imposición de servidumbres mineras no puede convertirse en una privación del derecho de propiedad, pues la servidumbre no puede impedir de modo absoluto que el propietario realice actos posesorios o de explotación económica en el predio. Por tanto, la servidumbre no puede perjudicar el resto del predio sirviente de modo que lo haga inútil o lo afecte de manera sustantiva respecto de los fines para los cuales estaba siendo usado o estuviere destinado.


Por tal motivo, recomendamos en aquella oportunidad, que el proyecto de ley incorpore límites a este tipo de servidumbres, para que sean utilizadas de manera razonable y proporcional y que no impidan al propietario registral ejercer sus derechos posesorios sobre el inmueble. Podría pensarse en la regulación de un porcentaje máximo de la propiedad afectada por la servidumbre, en límites temporales o en cualquier otro límite que el legislador estime pertinente dentro de su ámbito de discrecionalidad.


Finalmente, debemos señalar que a partir de lo dispuesto en el numeral 49 de nuestra Constitución, el propietario registral también cuenta con una garantía de impugnación en sede judicial, pues podría revisar cualquier acto administrativo emitido por el Estado o cualquier actuación desplegada por el concesionario o permisionario que le cause perjuicio a sus intereses legítimos o derechos subjetivos.


 


3- En la misma lógica de la pregunta anterior: ¿Cuál es el límite jurídico razonable de una servidumbre de ocupación? Esto en relación a las dimensiones de las obras que puedan ser instaladas en ella. Téngase en cuenta la posibilidad de habilitar la instalación de centros de acopio del material mineral, plantas de beneficiamiento, campamentos, entradas de túneles, construcción de tanques para agua, entre otros, sobre dichas servidumbres.


 


El proyecto de ley establece que las servidumbres mineras pueden ser de dos tipos: las de paso, que comprendería el paso de acueductos, uso de caminos, disposición de aguas que provengan de los túneles, paso de líneas eléctricas; y las servidumbres de ocupación que se refiere a la instalación de patios de acopio, plantas de beneficiamiento, campamentos, entrada de túneles, construcción de tanques para agua. Esto, como indicamos en la OJ-131-2020, se encuentra dentro del margen de discrecionalidad del legislador.


 


Esta Procuraduría, por tanto, no podría sustituir ese margen de libre configuración con que cuentan las señoras y señores diputados, para determinar cuál es el límite jurídico razonable de una servidumbre de ocupación, lo cual debe ser regulado en la ley y, en todo caso, es un tema que eventualmente debe conocerse ante la Sala Constitucional.


 


No obstante lo anterior, es claro que el legislador puede establecer límites temporales y/o un porcentaje máximo de afectación de la propiedad sirviente, para asegurar que no se prive al propietario registral del disfrute real de su propiedad, al tener que soportar una servidumbre minera que le impida ejercitar actos posesorios sobre el inmueble que le pertenece.


 


4- En los términos de lo planteado en la pregunta 2, teniendo en cuenta una utilización intensiva de la servidumbre de ocupación, en cuanto al tiempo en que pueda llevarse a cabo la actividad extractiva y las dimensiones de las obras propias de esa actividad: ¿la posibilidad de decretar una servidumbre de este tipo, podría reñir con los principios de razonabilidad y con la protección del derecho constitucional de la propiedad?


 


            Sobre esta interrogante debemos insistir que es la ley la que debe regular los alcances y los límites de la figura de la servidumbre minera. Por tanto, es el legislador el que debe valorar la imposición de límites temporales o extensiones máximas de aprovechamiento en un inmueble. Tal como señalamos en la opinión jurídica OJ-131-2020, la Sala Constitucional ha indicado que: “la limitación a la propiedad resiste el análisis constitucional, cuando la afectación a los atributos esenciales de la propiedad que son aquellos que permiten el uso natural de la cosa dentro de la realidad socio-económica actual, no hace desaparecer la naturaleza del bien o haga imposible el uso de la cosa". (voto 2345-96, de 9 horas 24 minutos, del 17 de mayo de 1996)


 


            Por tanto, corresponde a las señoras y señores diputados establecer cuáles son esos límites razonables, para efectos de blindar el proyecto de ley ante un análisis posterior en sede constitucional. Esto sin perjuicio de lo que eventualmente pueda determinar la Sala Constitucional como intérprete supremo de la Constitución.


 


            5- ¿Podría la Procuraduría, como el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, recomendar cuál debe ser el estatuto jurídico que rija la constitución, ejercicio y determinación de esta servidumbre?”


 


Tal como hemos venido señalando, la competencia consultiva de la Procuraduría no nos permite realizar valoraciones de oportunidad y conveniencia sobre el proyecto de ley, ni tampoco sustituir al legislador en la toma de decisiones.


 


A pesar de ello, en la opinión jurídica OJ-2020 que ya citamos, realizamos una serie de recomendaciones de tipo jurídico para mejorar el articulado del proyecto de ley, a las cuales remitimos de manera respetuosa a la señora diputada consultante.


 


III.    CONCLUSIONES


 


a)                  El proyecto de ley 21.584 pretende autorizar el otorgamiento de permisos y concesiones para la explotación de minerales metálicos, siempre que se trate de mediana minería, pequeña minería y minería artesanal. Ergo, no pretende autorizar la explotación a gran escala;


b)                 A pesar de ello, el Estado como titular de los bienes de dominio público y, específicamente, de los recursos minerales metálicos, puede establecer servidumbres forzosas sobre aquellos inmuebles particulares que queden afectados por la existencia de dichos recursos; potestad que ya se encuentra regulada en la actualidad en el Código de Minería;


c)                  Los propietarios registrales cuentan con una garantía de indemnización de los daños y perjuicios que se le causen por la imposición de la servidumbre minera, la cual, además, no puede convertirse en una privación del derecho de propiedad, ni impedir de modo absoluto que el propietario realice actos posesorios o de explotación económica en el predio. Asimismo, a partir de lo dispuesto en el numeral 49 de nuestra Constitución, el propietario registral también cuenta con una garantía de impugnación en sede judicial;


d)                 El legislador puede establecer límites temporales y/o un porcentaje máximo de afectación de la propiedad sirviente, entre otros límites, para asegurar que no se prive al propietario registral del disfrute real de su propiedad, al tener que soportar una servidumbre minera que le impida ejercitar actos posesorios sobre el inmueble que le pertenece. Lo anterior, sin perjuicio de la revisión que pueda hacerse de la eventual ley que se apruebe en sede constitucional;


e)                  Finalmente, remitimos a la señora diputada consultante a lo indicado en la opinión jurídica OJ-131-2020 del 2 de setiembre de 2020, mediante la cual nos referimos a la totalidad del articulado del proyecto de ley 21.584 y realizamos una serie de observaciones de constitucionalidad y de técnica legislativa.


 


Atentamente,


 


Silvia Patiño Cruz


Procuradora


 




[1] Mejorada Chauca Martín. Las servidumbres y la explotación de Recursos Naturales. P. 17. Pontificia Universidad Católica del Perú.