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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 360
 
  Dictamen : 360 del 08/09/2020   

8 de setiembre de 2020


C-360-2020


 


Señora


Gabriela Vargas Aguilar


Secretaria del Concejo Municipal


Municipalidad de Santo Domingo de Heredia


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta al oficio SCM-0569-10-19 del 08 de octubre de 2019.


 


En el SCM-0569-10-19 la Secretaria del Concejo Municipal trascribe el acuerdo firme tomado en el artículo IV, inciso 1, en la sesión ordinaria N° 275-2019 celebrada el 30 de setiembre de 2019 del Concejo Municipal de la Municipalidad de Santo Domingo, mediante el cual nos consulta:


 


1.      […] ¿Se encuentran las Municipalidades operadoras actuales del servicio público de agua potable; obligadas legalmente a trasladar la operación y administración del acueducto municipal al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados; como condición sine qua non, para que este Instituto, proceda a brindar dentro de la jurisdicción de esas municipalidades, ¿el servicio de saneamiento y alcantarillado sanitario? ¿Esto aunque estas Municipalidades actualmente, como una competencia residual, no presten formalmente a sus munícipes, el servicio público de saneamiento y alcantarillado sanitario? […].


2.       […] En caso de que estas Municipalidades, deban legalmente proceder al traslado la operación y administración del acueducto municipal al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados; […] ¿Debe dicho Instituto, indemnizar de previo a las Municipalidades, los costos de la infraestructura civil de dichos acueductos municipales, sobre los cuales han invertido recursos propios y provenientes de empresitos?


 


La Administración consultante adjunta el criterio legal dado por OFICIO-ALCM-PAG-NOV04-2019 del 04 de noviembre de 2019 suscrito por el Lic. Pablo Álvarez Granados, asesor legal del Concejo Municipal. La asesoría explica que dentro de la competencia municipal para la prestación de un servicio público, el servicio de manejo, saneamiento y tratamiento de aguas pluviales o residuales no se enmarcada dentro del artículo 83 del Código Municipal. Citando el dictamen C-257-2003 indica que es el AyA el ente público responsable de los acueductos y alcantarillado del país, competencia general. En su opinión los artículos 3 y 19 del Reglamento de aprobación y recepción de sistemas de saneamiento por parte del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados no resulta aplicable, porque este es para las Municipalidades que tiene la competencia residual de operar directamente el servicio público de dotación y abastecimiento de agua potable, pero lo que respecta a tratamiento de aguas residuales la Municipalidad no lo brinda ni lo ha brindado de forma directa, ni cuenta con una infraestructura pública municipal. Estima que el AyA no puede obligar a la Municipalidad a trasladar la operación del acueducto de agua potable como condición para brindar el servicio de tratamiento de aguas residuales, en caso de proceder con el traslado de la operación y administración del acueducto de agua potable municipal debe indemnizarse al Gobierno Local. Concluye que, de hacerse, de previo bajo convenio deben establecerse las condiciones de traspaso, así como las indemnizaciones al municipio en salvaguarda de la hacienda municipal.


 


Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A) Sobre la Administración y Operación del acueducto y alcantarillado municipal: traslado al AyA es un acto voluntario; y B) Conclusión.


 


 


A.            SOBRE LA ADMINISTRACIÓN Y OPERACIÓN DEL ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO MUNICIPAL: TRASLADO AL AYA ES UN ACTO VOLUNTARIO.


 


La Administración consultante pregunta sobre sí existe una obligación de trasladar la operación y administración del acueducto municipal al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados como condición necesaria para que este último puede asumir el sistema de saneamiento y alcantarillado sanitario. 


 


Al respecto, cabe señalar que, en nuestro ordenamiento jurídico, la construcción, administración y operación del sistema de alcantarillado de aguas pluviales y residuales –servicio público- en nuestro país, recae, a nivel nacional, en el Instituto Costarricense Acueductos y Alcantarillados y, de forma residual, en las Municipalidades que hayan decidido seguir administrando y operando sus sistemas locales, siempre que el respectivo servicio municipal se preste de forma eficiente.


 


De acuerdo con la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense Acueductos y Alcantarillados, Ley N° 2726 del 14 de abril de 1971, ese instituto es el ente responsable de la planeación y desarrollo de las obras necesarias para el acceso al agua potable y del manejo debido de la recolección y evacuación de las aguas pluviales y residuales en todo el territorio costarricense. El artículo 1 de la Ley N° 2726 dispone:


 


“ARTICULO 1º.- Con el objeto de dirigir, fijar políticas, establecer y aplicar normas, realizar y promover el planeamiento, financiamiento y desarrollo y de resolver todo lo relacionado con el suministro de agua potable y recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos, lo mismo que el aspecto normativo de los sistemas de alcantarillado pluvial en áreas urbanas, para todo el territorio nacional se crea el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, como institución autónoma del Estado.”


 


Luego, tratándose de las Municipalidades, la Ley le ha reconocido a éstas una competencia residual sobre la administración y operación del sistema de alcantarillado y acueducto de aguas pluviales y residuales; éstas pueden seguir brindando dicho servicio como parte de los servicios públicos necesarios para la vida y el desarrollo de la comunidad, siempre que se preste de forma eficiente. Esta competencia residual comprende la posibilidad de seguir operando los sistemas de saneamiento y alcantarillado sanitario.


 


Es importante precisar que el artículo 2 inciso g) de la Ley N° 2726, -reformado por Ley N° 5915-, ha sido claro en establecer que el Instituto de Acueductos y Alcantarillados puede subrogarse la administración y operación de los servicios de alcantarillado y acueducto operados por las Municipalidades cuando  el respectivo Gobierno Local incumpla con su deber de prestar de forma eficiente el servicio. Debe precisarse. La Ley no traslada, ni tampoco obliga a las Municipalidades, incluyendo la consultante, a trasladar el servicio local de acueducto y alcantarillados a favor del Instituto de Acueductos y Alcantarillados, sino que reitera que la Municipalidad puede seguir prestando y desarrollando el sistema de alcantarillado y acueducto en el Cantón, se insiste, en el tanto este servicio sea dado en forma eficiente. El párrafo primero del inciso g) del artículo 2 de la Ley N° 2726 expresa:


 


“ARTICULO 2º.- Corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos.


(…)


g) Administrar y operar directamente los sistemas de acueductos y alcantarillados en todo el país, los cuales se irán asumiendo tomando en cuenta la conveniencia y disponibilidad de recursos. Los sistemas que actualmente están administrados y operados por las corporaciones municipales podrán seguir a cargo de éstas, mientras suministren un servicio eficiente.


(…)” (El resaltado no corresponde al original)


 


En este mismo orden de ideas, en nuestro dictamen C-257-2003 del de agosto de 2003 señalamos:


 


“En consecuencia, y en lo que tiene que ver con la administración y operación de los sistemas de recolección y evacuación de aguas negras, particularmente plantas de tratamiento y alcantarillado, las municipalidades tienen una competencia residual, al igual a como ocurre para el caso de los sistemas de agua potable. Lo cual significa que, en principio, corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados la administración y operación de los sistemas de recolección y evacuación de aguas negras, excepto que estén siendo administrados y operados por un ente municipal, el cual podrá seguir haciéndolo mientras lo haga en forma eficiente, y hasta tanto el ente nacional, sea el Instituto, no asuma su administración y operación directa junto con el sistema de agua potable. En esto, hay que entender que, por el carácter nacional y no local que la ley atribuye a la administración y operación de los sistemas de agua potable y recolección y evacuación de aguas negras y residuales, el Instituto es el llamado a ir asumiendo paulatinamente su administración y operación directa en desmedro de las municipalidades. La finalidad que la ley busca es que sea un ente nacional el que administre y opere los sistemas de agua potable y de recolección y evacuación de aguas negras, lo que incluye las plantas de tratamiento, y no un ente local.”


 


Corolario de lo anterior. Para que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados pueda asumir la administración y operación de los sistemas de acueductos y alcantarillado de las Municipalidades, debe haber un acto jurídico mediante el cual el Instituto se avoque dichas atribuciones, previa corroboración de que el servicio local se ha dejado de prestar en forma eficiente,  o, en su defecto, debe existir un convenio entre el Instituto y la Municipalidad en virtud del cual ésta le entregue la administración y operación del servicio de acueducto y alcantarillado local a aquel ente.


 


De seguido conviene señalar que el Reglamento de aprobación y recepción de sistemas de saneamiento por parte del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, Aprobado en la Sesión Ordinaria N° 2017-009, Publicado en el Alcance N° 52 de La Gaceta N° 48 del 08 de marzo de 2017, prevé la posibilidad de que mediante un convenio, el Instituto asuma la administración y operación de los sistemas de saneamiento y alcantarillado sanitario que hasta el momento hayan sido administrados por los gobiernos locales.


 


En efecto, según la Reglamento de cita, para que el Instituto se avoque, mediante convenio con la municipalidad, la gestión de los sistemas de saneamiento de aguas residuales, es necesario que el gobierno local solicite su traslado a favor del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Doctrina del artículo 12 del Reglamento en comentario.


 


De seguido, importa resaltar que, la norma reglamentaria ha establecido en su artículo 3 el “Principio de Prestación de servicio conjunto”, el cual dispone que, como condición para que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados reciba, mediante convenio, la administración de los sistemas de saneamiento y alcantarillado sanitario, es necesario que también le sea entregado todo el sistema de prestación de agua potable. El artículo 3 del Reglamento dice lo siguiente:


 


Artículo 3º.- Principio de prestación de servicio conjunto. Para la recepción de Sistemas de Saneamiento de Aguas Residuales, cuya administración y operación del servicio de agua no es brindado por el AyA, se requiere de previo que el Instituto asuma en forma directa, o a través de sus sistemas delegados, la prestación del servicio de agua potable.”


 


De esta manera, con la prestación de servicio conjunto, se entiende que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados procura prestar de manera integral todo el sistema de acueducto y alcantarillado de un lugar. Recuérdese que parte de las funciones que deben cumplir estos sistemas de saneamiento es el tratamiento, vertido y reúso de aguas residuales de tipo ordinario, a través de las planta de tratamiento, aguas que descargan finalmente en un cuerpo receptor o alcantarillado sanitario (Definiciones Art. 6 del Reglamento).


 


En el mismo sentido, debe hacerse mención del artículo 19 del mismo Reglamento que  ha establecido que cuando medie un Acuerdo del Concejo Municipal del Gobierno Local, solicitando traspasar el Sistema de Saneamiento a favor del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, esto implicará el traslado de todo  el sistema de agua que administra el Gobierno Local, previo cumplimiento al debido proceso.


 


Artículo 19º.- Cuando medie un Acuerdo del Concejo Municipal del Gobierno Local, solicitando traspasar el Sistema de Saneamiento, en donde el AyA sea el operador del Servicio de Agua potable y el Gobierno Local demuestre su incapacidad para la administración y operación del Sistema de Saneamiento, el AyA procederá a elaborar un Informe Técnico Preliminar por medio de la UEN de Recolección y Tratamiento de Sistemas Periféricos, Dirección de Recolección y Tratamiento GAM o la Subgerencia de Gestión de Sistemas Comunales, según corresponda, para que se acaten las correcciones procedentes del Sistema de Saneamiento. En este caso el AyA procederá conforme a los requisitos y procedimientos establecidos en este reglamento.


Cuando AyA no es el operador del Servicio de Agua potable, se requerirá un Acuerdo del Concejo Municipal del Gobierno Local, en donde acepte traspasar el Sistema de Saneamiento, así como el sistema de agua que administra el Gobierno Local, previo cumplimiento al debido proceso.


El procedimiento descrito anteriormente, no eximirá de responsabilidad a la Municipalidad respectiva, en caso de omisión, falta de supervisión y control en el cumplimiento de la reglamentación vigente, en materia de disposición de aguas residuales conforme con sus competencias.


 


Por último, es importante indicar que en nuestra jurisprudencia constitucional se ha indicado que el hecho de que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados se avoque un sistema de agua potable administrado hasta el momento por la municipalidad, no implica una infracción del artículo 45 constitucional por lo que no existe un derecho de la correspondiente Municipalidad a ser indemnizada, haciendo la precisión, sin embargo, de que  en caso de asumir el Instituto la administración de un acueducto en poder de una Municipalidad, lo hace en su totalidad, es decir, con todos los activos y obligaciones financieras pendientes adquiridas para su construcción, mejora, mantenimiento, ampliación, de tal forma que no sería válido pretender que asuma sólo los activos citados


 


“Según lo expuesto, no es jurídicamente viable pretender equiparar el acueducto que administra la Municipalidad de Alajuela, a una propiedad de ésta, ni siquiera en forma temporal -mientras dure su gestión-, aún si se registren a su nombre, con fines administrativos, financieros o tarifarios. Más bien conforme lo ha señalado esta Sala (sentencia 2004-08928) lo que hace una Municipalidad cuando administra un bien demanial, es gestionar un interés nacional, no local, a menos que el uso o fin público a que esté afecto el bien demanial sea la prestación de un servicio de naturaleza local, que no lo es, según lo que se ha expuesto supra.


(…)


“…tampoco es cierto el quebranto del número 45 de la Constitución, pues el traspaso de la atención de los intereses y servicios correspondientes, al “Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados”, es natural que se hiciera con todos los bienes respectivos, sin los cuales esa atención no podía continuarse. Estos bienes, cosas públicas (artículo 2° de la Ley N° 1634 de 18 de setiembre de 1953) dedicadas a un servicio específico, continúan prestándolo. La administración de ellos, antes confiada a las Municipalidades, son los mismos de utilidad pública que deben rendir en manos de la nueva Institución. Bajo una u otra dependencia, las cosas públicas no son objeto de propiedad particular y están fuera del comercio (artículos 261 y 262 del Código Civil); y es claro que el artículo 45 constitucional no se contrapone a éstas. Los Magistrados Valle y otros, en nota separada, razonaron: “Considera la Municipalidad de Goicoechea que al quitarle la administración de las aguas potables de su jurisdicción se le perjudica económicamente parte de su patrimonio. Obsérvese que la Municipalidad no es propietaria de las aguas potables de su cantón, sino tan sólo la administradora de las mismas. El producto del impuesto que los usuarios pagan no pertenece a la Municipalidad, sino que ha de servir para hacer frente a los gastos que la administración requiera. No es una empresa de carácter lucrativo lo que la Municipalidad tiene al manejar las aguas públicas, sino una administración y se supone que lo que recibe por concepto de las tasas respectivas, lo dedica a la administración del mismo servicio, de modo que no puede decirse que al traspasar a otra entidad esa administración se le merman las rentas propias de la Municipalidad. (…) Considera también la recurrente que para despojar a la municipalidad de aquellos efectos o bienes indispensables para la administración que se le ha confiado a la nueva entidad, era preciso una expropiación alegando utilidad pública y desde luego indemnizándola satisfactoriamente. Los bienes dedicados al manejo y administración de las aguas públicas, tratándose como se trata de un servicio público, no forman parte del patrimonio particular de la Municipalidad. Dándole la ley a otra institución esa administración, deben entregársele a ésta todo aquello que sea necesario para cumplir su cometido. Por esa razón el reparo en cuanto a este extremo no tiene fundamento como para considerar que la nueva ley viola los preceptos constitucionales que protegen la propiedad privada, porque ese no es el caso concreto”.


(…)


Si cabe aclarar que en caso de asumir el AyA la administración de un acueducto en poder de una Municipalidad, lo hace en su totalidad, es decir, con todos los activos y obligaciones financieras pendientes adquiridas para su construcción, mejora, mantenimiento, ampliación, de tal forma que no sería válido pretender que asuma sólo los activos citados.”  (Voto N° 2006-005606 de las quince horas y veintiún minutos del veintiséis de abril del dos mil seis de la Sala Constitucional).


 


B.             CONCLUSIÓN.


 


1. De conformidad con el artículo 2 inciso g) de la Ley Constitutiva Instituto Costarricense Acueductos y Alcantarillados, Ley N° 2726 del 14 de abril de 1971, las Municipalidades pueden administrar y operar el sistema de alcantarillado y acueducto del Cantón, mientras suministren un servicio eficiente. La competencia que ejerce la Municipalidad sobre el servicio público de acueducto y alcantarillado es residual.


 


2. Corresponde al AyA como ente rector a nivel nacional asumir la administración y operación del sistema de alcantarillado y acueducto que están en poder de las Municipalidades cuando estos son prestados de manera ineficiente o por solicitud expresa de la Corporación Territorial, acto voluntario convencional, conforme lo prevé el artículo 12 inciso 1 del Reglamento de aprobación y recepción de sistemas de saneamiento por parte del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, Aprobado en la Sesión Ordinaria N° 2017-009, Publicado en el Alcance N° 52 de La Gaceta N° 48 del 08 de marzo de 2017.


 


3. De conformidad con el artículo 3 del Reglamento citado, por el “Principio de Prestación de servicio conjunto”, para recibir los sistemas de aguas residuales, es necesario que también le sea entregado el servicio de agua potable.


 


4. Que en nuestra jurisprudencia constitucional se ha indicado que el hecho de que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados se avoque un sistema de agua potable administrado hasta el momento por la municipalidad, no implica una infracción del artículo 45 constitucional por lo que no existe un derecho de la correspondiente Municipalidad a ser indemnizada, haciendo la precisión, sin embargo, de que  en caso de asumir el Instituto la administración de un acueducto en poder de una Municipalidad, lo hace en su totalidad, es decir, con todos los activos y obligaciones financieras pendientes adquiridas para su construcción, mejora, mantenimiento, ampliación, de tal forma que no sería válido pretender que asuma sólo los activos citados


 


Atentos se suscriben;


 


 


Jorge Andrés Oviedo Álvarez                                  Robert William Ramírez Solano


Procurador Adjunto                                                  Abogado Asistente


 


JAOA/RWRS/gildacc