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Texto Dictamen 266
 
  Dictamen : 266 del 09/07/2020   

09 de julio de 2020


C-266-2020


 


Licenciado


Oscar Vargas Murillo


Auditor Interno


Consejo Nacional de Concesiones (CNC)


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta al oficio CNC-AI-OF-173-2018.


 


            En el oficio CNC-AI-OF-173-2018 el órgano auditor nos consulta:


 


I.          ¿quién (sic) ocupe el cargo de Secretario Técnico (Secretaria Técnica), puede participar como miembro de la Junta Directiva o Consejo Directivo de otra entidad pública?


 


II.       ¿podría participar el Secretario Técnico (Secretaria Técnica), en la Junta Directiva o Consejo Directiva de una entidad adscrita al mismo Ministerio?


 


            La Auditoría Interna explica la Ley N° 7762 de 14 de abril de 1998, Ley General de Concesiones de Obras Públicos y Servicios Públicos, creó el Consejo Nacional de Concesiones como un órgano de desconcentración máxima adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, pero resulta de su interés la reforma parcial por la Ley N° 8643.


 


            Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A) En general sobre la admisibilidad de las consultas de los auditores; B) La Ley N° 8643 estableció una prohibición especial para el Secretario Técnico del Consejo Nacional De Concesiones; y C) Conclusión.


 


 


A.    EN GENERAL SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR EL AUDITOR INTERNO.


 


            La consulta que nos ocupa ha sido planteada por la Auditoría Interna al amparo de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, parte final, que autoriza a los auditores para consultar directamente a este órgano.


 


            Luego debe señalarse que, por regla general, la facultad de consultar a la Procuraduría General está reservada, en principio, a los jerarcas de la administración pública. Sin embargo, por reforma incorporada por la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, se legitimó a los auditores internos para consultar de forma directa.


 


            Es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva Auditoría Interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-48-2018 de 9 de marzo de 2018:


 


“Es conocido que el artículo 45.c de la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, reformó el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General para otorgarle a los auditores internos, la facultad de consultar directamente a este Órgano Superior Consultivo.


Ahora bien, es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a  los auditores internos -  que el citado artículo 4° de la Ley Orgánica prevé actualmente -, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-42-2015 de 2 de marzo de 2015:


En efecto, conviene señalar que esa facultad de consultar de los auditores está circunscrita a la competencia de éstos y al ámbito de competencias del organismo que controla y del cual forma parte. Al respecto, conviene transcribir el dictamen C-362-2005 de 24 de octubre de 2005:


Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor, y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. (Ver también Opinión Jurídica OJ- 033-2003 de 24 de febrero del 2003, reproducida en diversos pronunciamientos, entre ellos OJ-107-2003 del 22 de abril de 2003, C-174-2003 de 11 de junio de 2003, C-176-2003 13 de junio de 2003, C -219- 2004 de 2 de julio de 2004, Opinión Jurídica OJ-232-2003 de 12 de noviembre de 2003 y C-144-2004 del 12 de mayo del 2004.)


(…)


Es decir que la finalidad de la facultad que el artículo 4 en comentario le provee a los auditores internos consiste en que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría.”


 


            Conviene entonces, reiterar lo dicho también en el mismo dictamen C-48-2018 en el sentido de que la facultad de los auditores de consultar a la Procuraduría General es para efectos del ejercicio estricto de su labor de auditoría. Asimismo, se reitera el dictamen C-48-2018 y se advierte que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, por lo cual, como se ha denotado también en el dictamen C-48-2018, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita. Lo cierto es que si bien el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, le permite a los auditores internos consultar directamente, sin embargo éstos carecen de las atribuciones necesarias para realizar la gestión de reconsideración y de dispensa del dictamen conforme lo previsto en el artículo 6 de esa misma Ley.


 


            Así las cosas, es oportuno enfatizar que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional. La facultad de consultar está, pues, referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. En este sentido, se transcribe el dictamen C-133-2019 de 14 de mayo de 2019 –el cual reitera los dictámenes C-042-2008 del 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019-:


 


“En reiteradas ocasiones hemos indicado que la facultad de consultar que tienen los auditores internos está limitada a su ámbito de acción y a las competencias del órgano que controla, es decir, no pueden consultar asuntos ajenos a su esfera de trabajo ni asuntos externos al órgano en el cual ejerce su función.


Concretamente, hemos dispuesto:


“Si bien es cierto, la reforma realizada al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, permite a las auditorías internas dirigir consultas directamente a este Órgano Asesor, también es cierto que dichas consultas no están exentas del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad. Sobre esta particular se ha dicho:


«La circunstancia de que se legitime que el Auditor Interno consulte a la Procuraduría en forma directa no significa que las consultas que plantea el Auditor Interno no estén sujetas a requisitos de admisibilidad. Antes bien, como respecto de cualquier consulta, la admisibilidad de la consulta del Auditor Interno viene determinada por su propia competencia y debe tender a la satisfacción de los intereses públicos que el ordenamiento confía al sistema de control interno. Es por ello que las consultas de los Auditores deben reunir los requisitos de admisibilidad que definen nuestra Ley Orgánica o que conforme a ésta, han sido desarrollados por la jurisprudencia administrativa.


…Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte.» (Dictamen C-401-2005 de fecha 21 de noviembre del 2005).


Al tenor del anterior razonamiento, esta Procuraduría ha estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.”  (Dictamen C-042-2008 del 11 de febrero de 2008. En similar sentido véanse los dictámenes Nos. C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, entre otros).


 


            De este modo, se ha entendido que las consultas realizadas por la Auditoría Interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría (Dictámenes C-160-2020 del 30 de abril de 2020, C-118-2020 y C-120-2020 03 de abril de 2020, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-153-2009 de 1° de junio de 2009 y C-042-2008 de 11 de febrero de 2008).


 


            Importa remarcar que la facultad de los auditores para consultar debe responder al interés público e institucional siendo inadmisible que el auditor consulte sobre asuntos de su interés personal o donde tenga un interés directo. Se transcribe el dictamen C-200-2015 de 5 de agosto de 2015:


 


“Está fuera de duda que el artículo 4, párrafo segundo, permite a los auditores internos consultar, de forma directa, a la Procuraduría General de la República. Esta facultad de las auditorías internas es muy relevante para el ejercicio de las competencias de las auditorías internas.


No obstante, debe remarcarse que, en general, la facultad para consultar a la Procuraduría General responde a intereses públicos e institucionales. Esta premisa se aplica también a la facultad de consultar de los auditores.


 En consecuencia con lo anterior, se ha entendido que la facultad de consultar a la Procuraduría General no debe ser ejercida para evacuar asuntos de interés propio y personal.”


 


            Ahora bien, debe apuntarse que la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General ha anotado que también la imprecisión en el objeto consultado es una causal de inadmisibilidad que se aplica tanto a los jerarcas de la administración activa como a los auditores internos. Esto en el tanto la imprecisión del objeto consultado, impide conocer la duda jurídica del consultante y por tanto elaborar el dictamen. Se cita el dictamen C-136-2006 de 3 de abril de 2006:


 


“[…] el meollo de la imposibilidad para ejercer nuestra competencia consultiva en el presente caso lo es la imprecisión que subyace en la consulta.  Ello porque no es dable inferir a que aspecto puntual se refiere su inquietud en torno a la conformación de un órgano director ‘… con otras formas alternativas para la instrucción de los procedimientos ordinarios y conformación de órganos directores de procedimiento […]”


 


            Asimismo, importa anotar que la duda jurídica de la consulta, a pesar de debe ser abstracta y no referirse a casos concretos, debe ser específica y puntual siendo inadmisible el planteamiento de preguntas cuya finalidad sea más bien informativa o de referencia. Se cita el dictamen C-172-2019 de 19 de junio de 2019:


 


“De conformidad con lo expuesto, debe advertirse que en este caso no se indica cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan de trabajo que la auditoría está desarrollando en la Municipalidad de Cartago, y, por tanto, no es posible precisar que los cuestionamientos planteados tienen relación directa con el ejercicio de las competencias de la auditoría interna. Asimismo, la consulta no se refiere a una duda jurídica específica y puntual, sino que se plantean múltiples interrogantes sobre temas de distinta naturaleza.”


 


            Finalmente, se puntualiza que por disposición expresa del artículo 24 de la Ley General de Control Interno, determinar si una disposición o regulación de tipo administrativo mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna, o la independencia funcional y de criterio del auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República. Se transcribe el dictamen C-72-2015 de 9 de abril de 2015:


 


“Ahora bien, debe indicarse que por disposición expresa del artículo 24 de la Ley de Control Interno, determinar si una disposición o regulación de tipo administrativo mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna, o la independencia funcional y de criterio del auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General. Se transcribe la norma de interés:


“Artículo 24.— Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.


Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente.”


En razón de lo anterior, lo procedente, como lo ha señalado la jurisprudencia administrativa, es que la Procuraduría General de la República decline la atención de la presente consulta por ser inadmisible. Al respecto, citamos como precedente la opinión jurídica OJ-179-2003 de 25 de setiembre de 2003:


(…)


En criterio de la Procuraduría General, la conjugación de ambas normas permite establecer un vínculo entre el jerarca –en este caso, el Concejo Municipal- y el auditor interno, que si bien no jerárquico –artículos 101 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública en relación con el numeral 25 de la Ley N° 8292-, sí puede ser definido como de necesaria coordinación y colaboración. En esa medida, puede afirmarse que el auditor es, a la vez, un colaborador y un fiscal del Concejo, con competencias específicas en materia de asesoría y vigilancia sobre la buena marcha de las actividades y manejo de la Hacienda Pública del Municipio. Y dado que los acuerdos del Concejo se adoptan precisamente en las sesiones de dicho órgano colegiado (artículos 44 y siguientes del Código Municipal), una interpretación conforme al mejor cumplimiento del fin público encargado a las auditorías internas –artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública- recomiendan la presencia del auditor en tales sesiones


Sin embargo, tal posición de principio puede verse afectada por situaciones concretas que escapan a cualquier regulación contenida en las leyes citadas. En tales supuestos creemos de aplicación la reserva contenida en el artículo 24 supra transcrito, en la medida en que la presencia de los auditores municipales en todas las sesiones del Concejo es parte de "regulaciones de tipo administrativo" aplicables a dichos funcionarios. De estimarse que tal presencia compromete o afecta las labores propias de la auditoría interna, el tema cae dentro de las competencias de la Contraloría General de la República, tal y como se prescribe en el artículo 24 párrafo segundo de la Ley General de Control Interno. En virtud de esta constatación, es que se recomienda al Sr. Auditor Interno trasladar su inquietud ante el Órgano Contralor que, como queda evidenciado, ostenta la competencia decisora en este tema.


Igual consideración cabe hacer sobre lo referente a la obligación de dar seguimiento a todos los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal. Una nueva interpretación armónica de los artículos 22 inciso d) y f) y 23 de la Ley General de Control Interno, nos permite concluir que el tema de cuáles acuerdos municipales deben ser objeto del seguimiento por parte de la auditoría interna es un asunto que tiene relación directa con el funcionamiento de este órgano asesor y fiscalizador. El tipo de duda que Ud. plantea es un tema que, necesariamente, debe ser definido por la Contraloría General de la República.


Conclusión.


En virtud de las consideraciones realizadas, se concluye que los temas objeto de la consulta –definición de disposiciones administrativas aplicables al auditor y obligación de que éste dé seguimiento a todos los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal- están dentro de la competencia consultiva de la Contraloría General de la República y consecuentemente, le corresponde a ésta establecer la interpretación jurídica vinculante para dichos supuestos. En virtud de lo dicho, las apreciaciones que se realizan en este estudio se emiten en forma de Opinión Jurídica, sin perjuicio de lo que el Órgano Contralor decida en definitiva.” (Ver también dictamen C-117-2013 de 27 de junio de 2013 y C-244-2011 de 30 de setiembre de 2011).


 


            Así las cosas, debe indicarse que la consulta realizada por CNC-AI-OF-173-2018 en el tanto ha sido planteada en términos generales, haciendo abstracción de algún caso concreto, al referirse a una materia que es parte de la competencia funcional de la Auditoría Interna y vinculada con el ejercicio de su función como auditoría del Gobierno Local, resulta admisible, esto por los motivos que se expondrán en los apartados siguientes.


 


 


B.     LA LEY N° 8643 ESTABLECIÓ UNA PROHIBICIÓN ESPECIAL PARA EL SECRETARIO TÉCNICO DEL CONSEJO NACIONAL DE CONCESIONES.


 


Para preservar la eficiencia, efectividad, imparcialidad y objetividad en la función pública el Legislador ha optado por instituir en nuestro Derecho distintas normas de incompatibilidad que aplican a los funcionarios públicos y que procuran fortalecer la prevención y combatir la corrupción en la función pública, en la tutela de la imparcialidad ante el conflicto de intereses (pro-integridad) reforzando la independencia de la gestión pública. Sobre el particular, la Sala Constitucional ha explicado sobre el régimen de prohibición en la función pública lo siguiente:


 


"IV.- Ahora bien: lo que se ha venido considerando como una prohibición, debe entenderse más correctamente como una incompatibilidad, ya que lo que se pretende evitar  una incompatibilidad, ya que lo que se pretende evitar es una situación de conflicto entre ser funcionario público y simultáneamente ejercer otra función -que también es pública- como es la de Notario. Esta incompatibilidad es insoslayable, si tenemos en cuenta que la función pública merece protección y así incluso se ha estimado de siempre, como que al funcionario público se le veda desempeñar otra función o trabajo, en el tanto pueda menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, o comprometer su imparcialidad o su independencia. Esta tesis no es extraña al espíritu constitucional, tal como puede colegirse del principio de responsabilidad de los funcionarios (artículo 9º), del principio-deber de legalidad (artículo 11), así como de la exigencia de que la administración pública funcione a base de eficiencia e idoneidad (artículo191).- […] (Votos 2312-95 de 9 de mayo de 1995 y 4160-95 de 28 de julio de 1995)” (El resaltado no corresponde al original) (Votos citados en nuestra Opinión Jurídica OJ-003-1997 del 16 de enero de 1997).


 


En este sentido, la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley Nº 8422 del 06 de octubre de 2004 instaura un régimen de prohibición e incompatibilidades general para garantizar que los servidores públicos ejerzan sus funciones y presten sus servicios para la satisfacción del interés público. Esto es coincidente con el deber de probidad que manda a que toda actuación en la función pública ha de “[…] asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña […]” (Art. 3 ibídem).


 


 


Entre las normas de incompatibilidad, la Ley N.° 8422 de cita ha establecido disposiciones que pretenden limitar la acumulación de diversos cargos públicos en cabeza de una sola persona.


 


Para el cumplimiento de lo anterior, el artículo 17 de la Ley N° 8422 prevé como norma general una prohibición para ocupar simultáneamente cargos públicos remunerados, con la excepción que el mismo literal hace: 


 


Artículo 17.- Desempeño simultáneo de cargos públicos. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República.


 


Para que los funcionarios públicos realicen trabajos extraordinarios que no puedan calificarse como horas extras se requerirá la autorización del jerarca respectivo. La falta de autorización impedirá el pago o la remuneración.


 


Igualmente, ningún funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, podrá desempeñarse como asesor ni como consultor de órganos, instituciones o entidades, nacionales o extranjeras, que se vinculan directamente, por relación jerárquica, por desconcentración o por convenio aprobado al efecto, con el órgano o la entidad para el cual ejerce su cargo.


 


Asimismo, quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, salvo si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos.


 


Quienes, sin ser funcionarios públicos integren, simultáneamente, hasta tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, podrán recibir las dietas correspondientes a cada cargo, siempre y cuando no exista superposición horaria. Cuando, por razones de interés público, se requiera que la persona integre más de tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, deberá recabarse la autorización de la Contraloría General de la República.


 


Los regidores y las regidoras municipales, propietarios y suplentes; los síndicos y las síndicas, propietarios y suplentes; las personas miembros de los concejos de distrito; las personas miembros de los concejos municipales de distrito, propietarias y suplentes, no se regirán por las disposiciones anteriores.”


 


El artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública citado anteriormente prohíbe a los funcionarios públicos ocupar más de un cargo remunerado en la Administración Pública, este numeral admite excepcionalmente poder ocupar un puesto en juntas directivas o de otros órganos colegiados en el tanto no exista superposición horaria. El artículo 17 citado vela porque la ocupación simultánea de puestos públicos no conlleve a un enriquecimiento o lucro de la función pública y un exceso en el uso de los recursos públicos.


 


Luego, si bien la regla general contenida en el artículo 17 de la Ley N° 8422 permite que, en ciertos supuestos, un mismo funcionario público integre hasta 3 juntas directivos u órganos colegiados; lo cierto es que, tratándose del Secretario Técnico del Consejo Nacional de Concesiones, existe una norma especial, prevista en la Ley N.° 7762 de 14 de abril de 1998, Ley General de Concesiones de Obras Públicos y Servicios Públicos, que prohíbe, del todo,  que dicho funcionario ocupe otro cargo dentro de la Administración Pública o fuera de ella, excepto la enseñanza y fuera de las horas laborales.


 


En efecto, con la promulgación Ley N° 8643 del 30 de junio de 2008, denominada “Modificación parcial de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, N° 7762 – y que es posterior a la Ley N.° 8422, el Legislador reformó no sólo ciertas competencias sustantivas del Consejo Nacional de Concesiones; sino que además fortaleció la estructura administrativa de sus dependencias, reforma que alcanzó el cargo de Secretario Técnico del Consejo. A través del artículo 1 de la Ley N° 8643 se reformó y adicionó el artículo 10 de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, Ley N° 7762 del 14 de abril de 1998, estableciendo un régimen de prohibición al Secretario Técnico, literal vigente que dice:


 


“Artículo 10.- Secretaria técnica o secretario técnico 


 


1) El superior administrativo de la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Concesiones será el secretario técnico o la secretaria técnica; su nombramiento lo hará el Consejo mediante un concurso de antecedentes, realizado por el procedimiento definido en el Reglamento de esta Ley. Será una persona funcionaria excluida del Régimen del Servicio Civil.


 


2) Podrá asistir a las sesiones del Consejo, con voz, pero sin derecho a voto.


 


3) La remoción del cargo de quien ocupe la Secretaría Técnica deberá efectuarse por resolución razonada.


 


4) La secretaria técnica o el secretario técnico deberá desempeñar su labor a tiempo completo, sin ejercer ningún otro cargo dentro de la Administración Pública o fuera de ella, excepto la enseñanza y fuera de las horas laborales.”  (El resaltado es nuestro)


 


 


De acuerdo con el artículo 10 inciso 4) de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos el cargo de Secretario Técnico del Concejo es un cargo de dedicación a tiempo completo, estando impedido expresamente de ocupar otro cargo en la “Administración Pública”. Al decretar la ley una prohibición para ocupar otro cargo en la “Administración Pública”, hemos de entender que abarca tanto el Estado y los demás entes públicos, conforme la doctrina encerrada en el artículo 1 de la Ley General de la Administración Pública, Ley N° 6227. De esta manera, el artículo 10 inciso 4) de la Ley N° 7762 impone una incompatibilidad más amplia que la prevista en el artículo 17 de la Ley N° 8422, por cuanto quien asuma el cargo de Secretario Técnico del Concejo está impedido para ocupar cualquier otro cargo en el sector público, independientemente si se trata de cargos gerenciales o de jerarquía, como miembro de un órgano colegiado o unipersonal, o aun en puestos de funcionario ordinario (no jerarca).


 


Asimismo, cabe insistir que la Ley N° 8422 es anterior a la prohibición introducida por ley N° 8643, por lo que por criterio de temporalidad está última prevalece.


 


La prohibición establecida en la Ley N° 7762 por reforma de la Ley N° 8643 tiene como fin evitar que el Secretario Técnico destine su tiempo a otras actividades que eventualmente colisionen o vayan en detrimento de la labor principal llamada a desempeñar; la reforma introducida por la Ley N° 8643 ordena a este funcionario a dedicarse exclusivamente y de lleno a las funciones que dentro del Consejo Nacional de Concesiones le corresponden. Le corresponde al Secretario Técnico dirigir la Secretaría Técnica, órgano técnico cuya función sustancial es la ejecución, fiscalización y colaboración de los actos y decisiones del Consejo Nacional de Concesiones (Art. 10 de la Ley N° 7762), por tanto, el Secretario tiene la obligación legal de velar y garantizar porque dicho órgano cumpla con las competencias sustanciales del quehacer diario del Consejo Nacional de Concesiones para la ejecución de concesiones públicas (Art. 9 de la Ley N° 7762).


 


Así las cosas, resulta claro que la prohibición establecida en el artículo 10 de la Ley N° 7762, como norma especial impide al Secretario Técnico del Consejo Nacional de Concesiones de participar como miembro de la Junta Directiva o Consejo Directivo de otro órgano adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes o externo a ese Ministerio. La ley impone una incompatibilidad para ejercer el cargo de Secretario Técnico del Consejo con otro puesto en la función pública, esto con el fin para “desempeñar su labor a tiempo completo” en la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Concesiones.


 


Por último, es menester señalar que en el caso del Secretario Técnico del Consejo la ley prevé como única excepción a la prohibición la enseñanza, misma que advertimos, puede ser ejercida fuera de la jornada ordinaria y no haya conflicto de intereses, recordando que sobre todo funcionario público pesa un deber de probidad instituido en el artículo 3 de la Ley N° 8422.


 


C.                CONCLUSION.


 


1.    Que con la promulgación Ley N° 8643 del 30 de junio de 2008, denominada “Modificación parcial de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, N° 7762”, el legislador estableció un régimen de prohibición especial para el cargo del Secretario Técnico del Consejo Nacional de Concesiones, incompatibilidad que impide a este quien ocupe este cargo asumir otro en la Administración Pública, prohibición que abarca tanto el Estado y los demás entes públicos al ser Administración Pública conforme la doctrina encerrada en el artículo 1 de la Ley General de la Administración Pública, Ley N° 6227.


 


2.    Que de conformidad con el artículo 10 de la Ley N° 7762 reformado por la Ley N° 8643, la prohibición establecida para el cargo de Secretario Técnico del Consejo no admite desempeñar otro cargo en la función pública, independientemente si se trata como miembro de un órgano colegiado o unipersonal, en puesto de funcionario ordinario (no jerarquía), sea remunerado o no, estando impedido de participar como miembro de la Junta Directiva o Consejo Directivo de otro órgano adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes o externo a ese Ministerio. Asimismo, la única excepción prevista en la ley es la enseñanza, que de ejercerla deberá ser fuera de la jornada ordinaria, sin superposición horaria y no haya conflicto de intereses.


 


 


 


 


Atentos se suscriben;


 


 


 


 


Jorge Andrés Oviedo Álvarez                                           Robert William Ramírez Solano


Procurador Adjunto                                                              Abogado Asistente


 


 


JAOA/rwrs/dsa