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Texto Dictamen 378
 
  Dictamen : 378 del 24/09/2020   

24 de setiembre del 2020


C-378-2020


 


Señor


Alfredo Hasbum Camacho


Director General


Dirección General del Servicio Civil


S.  D.


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio DG-OF-387-2019, del 8 de julio del 2019, por medio del cual nos planteó una consulta relacionada con el artículo 4, inciso g), del Estatuto del Servicio Civil y su transitorio.


 


I.- ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL


 


Nos indica que, con motivo de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre del 2018, se produjo una reforma al artículo 4, inciso g), del Estatuto de Servicio Civil, ley n.° 1581 de 30 de mayo de 1953, así como a su transitorio.  Agrega que con dicha reforma se dispuso que, en lo sucesivo, los subdirectores y los subdirectores generales de los ministerios, así como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los ministros o viceministros serán cargos de confianza.  Ante esa situación, nos formula las siguientes preguntas:


 


“1) ¿Resulta procedente continuar aplicando los requisitos y los dictámenes emitidos por la Procuraduría General de la República, en la declaratoria de los puestos de confianza, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 inciso g) del Estatuto de Servicio Civil y su transitorio, a pesar de la reforma introducida por la Ley N° 9635, o existe alguna modificación en la aplicación de dichos dictámenes, en virtud de esta reforma?


2) ¿En qué casos la Dirección General de Servicio Civil, podrá ejercer la potestad de declarar de confianza los cargos de directores, subdirectores, directores generales y subdirectores generales de los ministerios, así como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los ministros o viceministros: es para los nombramientos que se encontraban realizados antes del 4 de diciembre de 2018, fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 9635 o para aquellos realizados con anterioridad al 13 de mayo de 1998, fecha de entrada en vigencia del transitorio al artículo 4 inciso g) del Estatuto de Servicio Civil?”


 


Adjunto a la consulta se nos remitió copia del oficio AJ-OF-308-2019 del 4 de julio del 2019, mediante el cual la Asesoría Jurídica de la Dirección General del Servicio Civil se pronunció sobre los puntos en consulta.  Las conclusiones de dicho estudio fueron las siguientes:


 


“1. El artículo 4 inciso g) del Estatuto de Servicio Civil, mantiene su vigencia, pese a la reforma efectuada, ya que con el cambio introducido con la Ley N° 9635, lo que el legislador reguló fue la ampliación de los cargos a los cuales, esta Dirección General puede declarar de confianza, al incluir los cargos de subdirectores y subdirectores generales, es decir, no se modificaron los supuestos o requisitos aplicables para que sea factible realizar dicha declaratoria.


2. Para que los cargos de directores, subdirectores, directores generales y subdirectores generales de los ministerios, así como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los ministros o viceministros sean declarados de confianza, deben cumplirse los siguientes supuestos:


                 a) Los titulares de los cargos que deben ser declarados de confianza tienen que estar directamente subordinados a los ministros o viceministros del ramo de que se trate.                                        b) Para ser declarados de confianza, deben ser cargos a plazo indefinido.  Lo anterior, porque el nombramiento en un cargo al cual, la ley le ha fijado un plazo, supone la estabilidad del funcionario que lo ocupa durante el plazo de nombramiento, estabilidad que sería contradictoria con el libre nombramiento y remoción que conllevan los cargos a los cuales, se les aplica el artículo 4 inciso g) mencionado.


c) Debe tratarse de un cargo del más alto nivel de dirección, de manera tal que sea importante para desarrollar el proyecto político del gobierno.


     3. A criterio de esta Asesoría Jurídica, se mantienen incólumes y por ende, resultan aplicables los dictámenes emitidos por la Procuraduría General de la República, en relación con los requisitos a cumplir para que proceda la declaratoria de confianza de los cargos de directores, subdirectores, directores generales y subdirectores generales de los ministerios, así como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los ministros o viceministros, pese a la reforma realizada por la Ley N° 9635.


     4. Esta Dirección General, en estricto apego al bloque de legalidad tiene la competencia para elaborar la resolución en la que se declaren como puesto de confianza, los cargos de subdirector y subdirector general, una vez que éstos se encuentren vacantes, es decir, cuando cese la relación laboral de la persona que a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, ocupara este cargo bajo el Régimen Estatuario, ya sea porque esta persona renuncie, sea despedida, se acoja a la jubilación o bien, por reorganización dentro de la institución para la que presta sus servicios.


     5. Al momento de entrar en vigencia la Ley N° 9635, a esta Dirección General se le amplió la competencia para declarar de confianza los cargos de subdirector y subdirector general, cuando haya cesado la relación laboral de las personas servidoras que se encontraban prestando servicios dentro del Régimen de Servicio Civil, nótese que es a partir de esta data que se amplía dicha potestad, en virtud de que la norma hace referencia a aquellas personas que "actualmente desempeñan el puesto en propiedad".


     6. En cuanto a los cargos de directores y directores generales de los ministerios, así como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los ministros o viceministros, la competencia de esta Dependencia, debe limitarse a aquellos puestos que se encontraban ocupados bajo el Régimen de Servicio Civil en mayo de 1998, dado que la reforma introducida por la Ley N° 9635, no realiza ninguna variación al respecto.


     7. En aquellos casos que esta Dirección General no tenga la competencia para declarar un cargo de confianza, será potestad de la Secretaria Técnica de la Autoridad Presupuestaria, su declaratoria.”


 


            Nos manifiesta en la consulta que si bien la Dirección General de Servicio Civil comparte la mayoría de las conclusiones a las que arribó su Asesoría Jurídica, no puede dejar de mencionar dos aspectos sobre los cuales tienen reservas y preocupaciones:


 


             “a) Que para unos puestos, (los más relevantes) se pretenda utilizar como fecha de corte el año 1998, es decir, hace más de veinte años, como si la Administración no fuera dinámica y no se crearan nuevas dependencias y cargos, como fruto de los cambios tecnológicos, políticos, demográficos, etc.


             b) Que al cercenarse la posibilidad a esta Dirección, de resolver respecto de la declaratoria de confianza de puestos de Directores y Directores Generales cuya génesis es más reciente, correspondería esta labor a un Órgano Decisor de naturaleza política, como es la Autoridad Presupuestaria (conformada por tres ministros/as), en detrimento de esta Dirección, cuyo enfoque es más de carácter técnico. De esta manera, la exclusión de puestos del Régimen de Servicio Civil, no sería efectuada por esta Dirección, como debiera corresponder, por el carácter excepcional que tiene esta exclusión.”


 


Seguidamente nos referiremos a los temas sobre los cuales versa la consulta que se nos formula.


 


II.- SOBRE LA COMPETENCIA OTORGADA A LA DGSC PARA DECLARAR DE CONFIANZA LOS PUESTOS DE DIRECTORES Y SUBDIRECTORES, DIRECTORES GENERALES Y SUBDIRECTORES GENERALES


 


Para una mejor comprensión del asunto al que se refiere la consulta, interesa señalar que de la de la lectura de los artículos 191 y 192 de la Constitución Política resulta claro que, en materia de empleo público, la regla que debe regir para la generalidad de los funcionarios es la del nombramiento por idoneidad comprobada y la de la estabilidad en sus puestos.  No obstante, el propio artículo 192 citado abre la posibilidad de que el legislador introduzca excepciones a esa regla.  Precisamente, una de esas excepciones es la que permite que algunos puestos dentro del sector público sean catalogados “de confianza”, lo que conlleva el libre nombramiento y remoción de su titular. 


 


            En esa línea, el artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil enumera una serie de cargos que cataloga de confianza, dentro de los que se encuentran, para lo que aquí interesa, el de los “… directores, subdirectores, directores generales y subdirectores generales de los ministerios, así como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los ministros o viceministros”.


 


            Originalmente, el artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil no contemplaba a los directores ni a los subdirectores mencionados como funcionarios de confianza.  La inclusión de los directores y de los directores generales dentro de los cargos de confianza se hizo por medio de la ley n.° 7767 de 24 de abril de 1998, la cual adicionó un inciso g) y un transitorio al artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil; mientras que la inclusión de los subdirectores y los subdirectores generales se realizó por medio del artículo 3° del  Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, el cual adicionó el numeral 57, inciso e), a la Ley de Salarios de la Administración Publica, n.° 2166 del 9 de octubre de 1957, y con ello reformó el artículo 4, inciso g), citado.


 


            El inciso g), del artículo 4, del Estatuto de Servicio Civil adicionado por medio de la ley n.° 7767 citada, inicialmente disponía:


 


Artículo 4º.- Se considerará que sirven cargos de confianza:


             a) …


             g) Los cargos de directores y directores generales de los Ministerios, así como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los Ministros o Viceministros.  Queda entendido que estos funcionarios deberán cumplir con el requisito de idoneidad para el desempeño de un cargo, de carácter técnico.


             Transitorio al inciso g)


             Las personas citadas en el inciso anterior, que actualmente ocupen en propiedad tales cargos, conforme al artículo 20 del Estatuto de Servicio Civil seguirán en esa misma condición hasta el cese de la prestación de sus servicios. Cuando esto ocurra y el cargo quede vacante, la Dirección General de Servicio Civil elaborará la correspondiente resolución declarándolo de confianza.”


 


            El texto de esa misma disposición, luego de la reforma que se produjo con la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, es el siguiente:


 


Artículo 4º.- Se considerará que sirven cargos de confianza:


             a) …


             g) Los cargos de directores, subdirectores, directores generales y subdirectores generales de los ministerios, así como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los ministros o viceministros.


             Queda entendido que estos funcionarios deberán cumplir con el requisito de idoneidad para el desempeño de un cargo, de carácter técnico.


             Transitorio al inciso g)


             Las personas citadas en el inciso anterior, que actualmente desempeñan el puesto en propiedad, permanecerán en sus puestos hasta que cese su relación laboral, ya sea por renuncia, despido, jubilación o reorganización. Una vez vacante, el Servicio Civil deberá elaborar la correspondiente resolución declarando el puesto como puesto de confianza. Se exceptúan de lo anterior los cargos de directora(o) general de Presupuesto Nacional, tesorero nacional y subtesorero, de conformidad con los artículos 177 y 186 de la Constitución Política.”  (El subrayado es nuestro.)


 


            Antes de la entrada en vigencia de la ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, este Órgano Asesor había sostenido que los requisitos para que un cargo de los citados en el artículo 4, inciso g), del Estatuto de Servicio Civil fuera declarado de confianza por parte de la Dirección General de Servicio Civil eran: 1) que ese cargo dependiera directamente del Ministro o del Viceministro; 2) que se tratara de un cargo a plazo indefinido, pues el nombramiento en un cargo al cual la ley le ha fijado un plazo, supone la estabilidad del funcionario que lo ocupa durante el plazo de nombramiento, estabilidad que sería contradictoria con el libre nombramiento y remoción que conllevan los cargos a los cuales se les aplica el artículo 4, inciso g), mencionado y, finalmente; 3) que se tratara de un cargo del más alto nivel de dirección, de manera tal que fuera importante para desarrollar el proyecto político del gobierno. (Ver dictámenes C-196-98 de 24 de setiembre de 1998 y C-051-2007 del 22 de febrero del 2007).


 


            La primera duda que se nos plantea es si los requisitos aludidos en el párrafo anterior se mantienen a pesar de la reforma que se introdujo al artículo 4, inciso g), del Estatuto de Servicio Civil con la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.


 


            Al respecto, debemos indicar que no existen razones para afirmar que los requisitos para la declaratoria de confianza de los cargos en estudio hayan cambiado con la última reforma al artículo 4, inciso g), del Estatuto de Servicio Civil.  Dicha reforma no modificó esos requisitos. Lo que hizo fue incluir los cargos de subdirector y de subdirector general dentro de los que deben ser catalogados de confianza. 


 


            Por otra parte, se nos consulta si la declaratoria de puesto de confianza que debe hacer la Dirección General de Servicio Civil “… es para los nombramientos que se encontraban realizados antes del 4 de diciembre de 2018, fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 9635 o para aquellos realizados con anterioridad al 13 de mayo de 1998, fecha de entrada en vigencia del transitorio al artículo 4 inciso g) del Estatuto de Servicio Civil?.


 


            Sobre ese punto, debemos indicar que la tarea encomendada por el legislador a la Dirección General de Servicio Civil para declarar de confianza los cargos de director y de director general a los que se refiere el artículo 4, inciso g, del Estatuto de Servicio Civil se refiere a los puestos que estuviesen ocupados al 13 de mayo de 1998 (día en que entró en vigencia la ley n.° 7767 mencionada) y que hayan quedado vacantes con posterioridad a esa fecha.  Asimismo, en el caso de los cargos de subdirector y de subdirector general, dicha potestad debe ser ejercida en relación con los puestos que estuviesen ocupados al 4 de diciembre del 2018 (día en que entró en vigencia la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas) y que hayan quedado vacantes con posterioridad a esa fecha.


 


            Del planteamiento de la consulta se desprende que la Dirección General de Servicio Civil considera que la competencia que le fue atribuida para declarar de confianza los cargos de director, subdirector, director general y subdirector general, abarca también todos aquellos puestos que hayan sido creados después de las fechas indicadas en el párrafo anterior y los que lleguen a crearse en el futuro.  En ese sentido, indica la consulta que la Administración es dinámica y que constantemente se crean nuevas dependencias y cargos como producto de los cambios tecnológicos, políticos, demográficos, etc., y que interpretar que la competencia de la Dirección General de Servicio Civil no abarca la declaratoria de confianza de los nuevos cargos implicaría cercenar las potestades otorgadas a esa Dirección. 


 


            Con respecto a ese tema, debemos indicar que la previsión del legislador para que la Dirección General de Servicio Civil sea garante de que solo ciertos cargos (los que tengan las características necesarias para ser catalogados como director, subdirector, director general y subdirector general) pasen a ser cargos de confianza, abarcó únicamente los puestos que estuviesen ocupados en la fecha en que entró en vigencia la ley n.° 7767 para el caso de los directores y directores generales, y la ley n.° 9635 para el caso de los subdirectores y subdirectores generales.  Tal previsión no abarcó los puestos que se hayan creado después de la entrada en vigencia de esas leyes o los que lleguen a crearse en el futuro. 


 


            Si se interpreta que todos los puestos nuevos de director, subdirector, director general y subdirector general que se creen en el futuro deben ser evaluados por la Dirección General de Servicio Civil para determinar si pueden ser catalogados o no de confianza, habría que afirmar que esa función no es transitoria, sino permanente, lo cual contradice la naturaleza de las normas (transitorias) que le otorgaron esa competencia a dicho Órgano.


 


            El legislador no previó la posibilidad de otorgarle a la Dirección General de Servicio Civil una competencia permanente para que decidiera, a futuro, si los nuevos cargos de directores, subdirectores, directores generales y subdirectores generales deben ser catalogados de confianza; o, si lo previó, optó por no conferírsela.  En cualquiera de los dos casos, la facultad que se le otorgó se encuentra limitada por el texto expreso del transitorio al artículo 4, inciso g, del Estatuto de Servicio Civil (que restringe la declaratoria de confianza a los puestos ya existentes que estuviesen ocupados en propiedad y que luego quedasen vacantes) y por la naturaleza (transitoria) de las normas que le otorgaron esa competencia.


 


            No podría afirmarse que una interpretación como la expuesta −que coincide con la de la Asesoría Jurídica del consultante− cercene las competencias otorgadas a la Dirección General de Servicio Civil en esta materia, pues a esa Dirección no le ha sido conferida la potestad de declarar de confianza los puestos de director y de subdirector que se hayan creado después de la entrada en vigencia de la ley n.° 7767 y de la ley n.° 9635 respectivamente.


 


            En caso de que se estime conveniente que la Dirección General de Servicio Civil analice los cargos de director y de director general creados después del 13 de mayo del 2007 (fecha en que entró en vigencia la ley n.° 7767) y los cargos de subdirector y de subdirector general creados después del 4 de diciembre del 2018 (fecha en que entró en vigencia la ley n.° 9635) para determinar cuáles de ellos presentan las características necesarias para declararlos de confianza, deberá promoverse la reforma legislativa correspondiente, a efecto de que, mediante disposiciones ordinarias −no transitorias− de eficacia permanente, se otorgue a dicha Dirección una competencia con esas características.


 


III.- CONCLUSIÓN


 


Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:


 


            1.- No existen razones para afirmar que los requisitos para que la Dirección General de Servicio Civil haga la declaratoria de confianza de los cargos a los que se refiere el artículo 4, inciso g), del Estatuto de Servicio Civil hayan cambiado como consecuencia de la reforma operada a esa norma con la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.  Lo anterior debido a que dicha reforma se limitó a incluir los cargos de subdirector y de subdirector general dentro de los que deben ser catalogados de confianza, sin modificar los requisitos para la declaratoria respectiva. 


 


            2.- La tarea encomendada por el legislador a la Dirección General de Servicio Civil para declarar de confianza los cargos de director y de director general a los que se refiere el artículo 4, inciso g, del Estatuto de Servicio Civil se circunscribe a los puestos que estuviesen ocupados al 13 de mayo de 1998 (día en que entró en vigencia la ley n.° 7767) y que hayan quedado vacantes con posterioridad a esa fecha.  Asimismo, en el caso de los cargos de subdirector y de subdirector general, dicha potestad debe ser ejercida en relación con los puestos que estuviesen ocupados al 4 de diciembre del 2018 (día en que entró en vigencia la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas) y que hayan quedado vacantes con posterioridad a esa fecha.


 


            3.- El legislador no previó la posibilidad de otorgarle a la Dirección General de Servicio Civil una competencia permanente para que decidiera, a futuro, si los nuevos cargos de directores, subdirectores, directores generales y subdirectores generales deben ser catalogados de confianza; o, si lo previó, optó por no conferírsela.  En cualquiera de los dos casos, la facultad que se le otorgó se encuentra limitada por el texto expreso del transitorio al artículo 4, inciso g, del Estatuto de Servicio Civil (que restringe la declaratoria de confianza a los puestos ya existentes que estuviesen ocupados en propiedad y que luego quedasen vacantes) y por la naturaleza (transitoria) de las normas que le otorgaron esa competencia.


 


                                                                  Cordialmente;


 


 


 


 


                                                                  Julio César Mesén Montoya


                                                                                Procurador


 


 


JCMM/mmg