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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 329
 
  Dictamen : 329 del 21/08/2020   

21 de agosto de 2020


C-329-2020


 


Señora


Xinia Chaves Quirós


Directora Ejecutiva


Instituto del Café de Costa Rica


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su atento oficio N° DEJ/234/2019 de fecha 26 de marzo de 2019, mediante el cual se solicitó nuestro criterio sobre la posibilidad a nivel jurídico de reconocer el gasto por concepto de transporte y hospedaje –cuando proceda- a los Delegados del Congreso Nacional Cafetalero que asistan a la celebración de este evento, sea de carácter ordinario o extraordinario. Lo anterior, al amparo del artículo 112 de la Ley N° 2762, Régimen de Relaciones de Productores, Beneficiadores y Exportadores de Café.


 


La situación que motiva la consulta surge –según se indica- a partir de la necesidad de garantizar la participación de todos los integrantes del Congreso Nacional Cafetalero, particularmente el sector más vulnerable y sensible –los productores-, que en ocasiones no pueden costear los gastos de transporte y hospedaje para asistir al Congreso. Asimismo, ante la necesidad de contar con la participación de todos los sectores. La entidad consultante propone el uso de transporte grupal para las representaciones de cada región cafetalera, en especial de las zonas más alejadas. 


 


A la gestión consultiva se adjuntó el criterio jurídico vertido por la Unidad de Asuntos Jurídicos del ICAFE mediante oficio N° UAJ/013/2019 de fecha 31 de enero de 2019, en el que se concluyó que, en virtud de la finalidad legal, sea la más amplia participación y representatividad del gremio ante el Congreso Nacional Cafetalero, fue que el legislador en el artículo 112 de la ley N° 2762, ordenó al ICAFE proveer todas las facilidades para que pueda llevarse a cabo dicho encuentro.


 


  Es a partir de esa disposición legal y ante la realidad que enfrenta el sector cafetalero nacional, además de tratarse de un gasto que no está prohibido en forma expresa por el ordenamiento, que la asesoría legal estima viable la posibilidad legal de reconocer el transporte bajo la modalidad colectiva para su asistencia al Congreso Nacional Cafetalero, tanto para sesiones ordinarias o extraordinarias.


I.                   IMPOSIBILIDAD PARA EMITIR CRITERIO SOBRE EL TEMA CONSULTADO


Es importante destacar, en primera instancia, que el análisis de fondo de la consulta planteada se enmarca en el ámbito competencial asignado constitucional y legalmente a la Contraloría General de la República, competencia que es exclusiva, excluyente y prevalente de ese órgano.


En efecto, el artículo 183 de la Constitución Política[1] le encarga a la Contraloría General de la República el deber de la fiscalización y control de la Hacienda Pública. Es a partir de esa disposición constitucional que fluyen las regulaciones contempladas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, ley N° 7428, en la cual se establece expresamente el carácter vinculante de sus pronunciamientos y su investidura como órgano rector en la materia. Los numerales 4 y 12 preceptúan lo siguiente:


Artículo 4.- Ámbito de su Competencia. La Contraloría General de la República ejercerá su competencia sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública.





Se entenderá por sujetos pasivos los que están sometidos a la fiscalización de la Contraloría General de la República, de acuerdo con este artículo.


Los criterios que emita la Contraloría General de la República, en el ámbito de su competencia, serán vinculantes para los sujetos pasivos sometidos a su control o fiscalización.”


 


Artículo 12.- Órgano rector del Ordenamiento. La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley.


 


Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan.


 


La Contraloría General de la República dictará, también, las instrucciones y órdenes dirigidas a los sujetos pasivos, que resulten necesarias para el cabal ejercicio de sus funciones de control y fiscalización.


 


La Contraloría General de la República tendrá, también, la facultad de determinar entre los entes, órganos o personas sujetas a su control, cuáles deberán darle obligada colaboración, así como el marco y la oportunidad, dentro de los cuales se realizará esta y el conjunto razonable de medios técnicos, humanos y materiales que deberán emplear.”  (Énfasis propio)


Se reafirma lo anterior –particularmente en la materia relativa a la consulta que aquí nos ocupa- con la posición que ha venido desarrollando la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, al definir la competencia de ese órgano contralor para determinar la racionalidad del gasto público, lo que está implícitamente conexo a los parámetros de gastos de viaje y transporte sufragados con fondos públicos.


 


Así, ante cuestionamientos de constitucionalidad que fueron planteados en contra de la Ley N° 3462, sea la Ley Reguladora de Gastos de Viaje y Transporte de Funcionarios del Estado y su Reglamento, señaló dicho Tribunal Constitucional:


“…la función contralora y fiscalizadora de la Hacienda Pública que la propia Constitución Política le ha encomendado a la Contraloría General de la República, que entre otras funciones y competencias, debe encargarse del control de la eficiencia de la Administración (artículo 17 de su ley Orgánica), de la fiscalización y aprobación de los presupuestos de un numeroso grupo de entes públicos (artículo 18 ibidem), aprobar los contratos que celebre el Estado (artículo 20 ibid) de aprobar y examinar las liquidaciones presupuestarias anuales de esos entes, de realizar auditorías sobre los entes públicos y aquellos que manejen fondos de tal naturaleza (artículo 21 de la Ley señalada), la faculta para establecer y uniformar, mediante reglas y condiciones de obligado cumplimiento, la forma en que los distintos entes públicos han de proceder en su relación con el ente contralor, de modo que no cabe duda de que deben estar sujetos, por conveniencia contralora y por ser jurídicamente posible, a sistemas generalizados.- Es decir, en el caso específico de la norma ahora cuestionada, se trata en concreto de compendios de instrucciones con el fin de facilitar, mediante la uniformidad de procedimientos, el ejercicio de la competencia contralora fijada claramente por la ley, por lo que no se estima que haya ejercicio propiamente dicho de alguna potestad reglamentaria indebidamente delegada.-


V.- Conclusión.- Como se trata de funciones de control de gasto público, el artículo 1 de la Ley número 3462 del veintiséis de noviembre de mil novecientos sesenta y cuatro, Reguladora de los gastos de viaje y gastos por concepto de transportes para todos los Funcionarios del Estado, no resulta contrario a los artículos 9 y 140 inciso 3) de la Constitución Política, puesto que en términos generales, corresponde a la Contraloría General de la República, como institución auxiliar de la Asamblea Legislativa, determinar la racionalidad de los gastos, los límites y legalidad de los mismos, en ejercicio, eso sí, de las atribuciones contenidas en el artículo 184 de la misma Constitución Política. El reglamento que se objeta, no es en estricto sentido, un reglamento ejecutivo, sino un manual de procedimientos que deben observar todos los entes públicos sometidos al control en la forma explicada y por ello, la acción debe declararse sin lugar…[2]  (Énfasis suplido)


En el mismo sentido, ya nos hemos pronunciado sobre la competencia de la Contraloría General de la República respecto al análisis de consultas concernientes pago de viáticos a cargo de la Hacienda Pública. Al respecto, sostuvimos lo siguiente:


    “… Se solicita dictamen que defina " la controversia sobre cuál norma debe aplicarse a los funcionarios que deben hacer reintegro por sumas de dinero giradas a título de viáticos y en forma adelantada".


La consulta está relacionada con el manejo del pago de viáticos por adelantado y tratándose de materia como la que nos expone en su oficio, el órgano competente para pronunciarse sobre la misma, es la Contraloría General de la República, en virtud de que es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y, legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica artículos 4 y 12, los criterios que emita el ente contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el artículo 12 de su Ley Orgánica…” [3] (Énfasis propio)


 


Por su parte, la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en su ordinal quinto, establece el límite del ámbito de competencial de este órgano superior consultivo, al disponer:


 “Artículo 5.- Casos de excepción:


   No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”


  


 


Aunado a lo anterior, una revisión de la línea jurisprudencial administrativa que ha desarrollado esta Procuraduría, nos permite advertir que en forma reiterada hemos declinado el ejercicio de la función consultiva cuando la materia es exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República, pues en ese campo los criterios del órgano contralor resultan vinculantes para todos los operadores jurídicos.


 


En este sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-067-2008 de fecha 06 de marzo 2008, C-340-2009 de 8 de diciembre de 2009, C-043-2010 de 19 de marzo de 2010, C-37-2012 de 2 de febrero de 2012, C-159-2012 de fecha 27 de junio de 2012, C-219-2014 de 18 de julio de 2014, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016, C-040-2018 de 23 de febrero de 2018, C-224-2019 del 9 de agosto del 2019, así como las opiniones jurídicas N° OJ-305-2019 de fecha 22 de octubre del 2019, OJ-081-2020 de fecha 09 de junio de 2020 y el reciente dictamen C-270-2020 de fecha 09 de julio de 2020.


 


A pesar de lo señalado, y con el afán de orientar a la entidad consultante en una posible respuesta útil y concreta a la situación que plantea, nos abocamos a la búsqueda de criterios emitidos por el órgano rector (CGR) en temáticas similares, encontrando que mediante oficio N° DFOE-SAF-069 (15402) de fecha 08 de diciembre de 2017, ya la Contraloría General de la República había resuelto expresa y puntualmente la misma consulta planteada por el ICAFE.


 


En consecuencia, y por resultar de fundamental importancia para efectos de la gestión que aquí nos ocupa, nos permitimos transcribir –en lo que interesa- la respuesta emitida por el órgano competente, que en esa oportunidad señaló:


 


“… Transcribe en su nota el artículo 53 del Reglamento e indica que motiva su petición ante la necesidad de contar con la participación en pleno de los miembros Delegados del Congreso Nacional Cafetalero; órgano que conforme lo establece el artículo 109 de la Ley Sobre el Régimen de Relaciones entre Productores, Beneficiadores y Exportadores de Café N°2762, se reconoce como el órgano superior de dirección y administración del Instituto del Café de Costa Rica (ICAFÉ) y que tiene carácter permanente, acota que tales Delegados son nombrados por períodos de dos años y se reúnen por disposición de ley ordinariamente, el primer domingo del mes de diciembre de cada año y extraordinariamente, cuando lo acuerde la Junta Directiva del ICAFÉ o cuando lo solicite, mediante documento firmado, por lo menos un veinticinco por ciento (25%) de los Delegados en función, disposición contenida en el artículo 113 de la Ley N°2762.


(…)


Acota que el Congreso reviste interés público por la participación de todos los sectores cafetaleros del país pero que en muchas ocasiones, por razones de transporte, se les dificulta su asistencia y participación, sobre todo si se toma en consideración que un importante número de los Delegados, provienen de zonas alejadas como Coto Brus, Pérez Zeledón y Zona Norte y la mayoría, por su condición de pequeños productores se les hace difícil el coste de este tipo de viajes a San Pedro de Barva de Heredia, lugar donde históricamente se ha realizado la actividad en virtud de lo limitado de los recursos para atender estas diligencias, sobre todo partiendo de que no tienen ningún tipo de reconocimiento económico como dietas o viáticos…


 


El ICAFÉ solicita con base en el artículo 53 del Reglamento, la autorización especial para el reconocimiento de gastos de transporte y excepcionalmente, del pago de kilometraje a los Delegados del Congreso Nacional Cafetalero, de conformidad con el marco legal expuesto en su nota.


 


Recordando que la actividad pública se rige por el principio de legalidad, por el cual sólo se permite aquello que esté expresamente avalado por el ordenamiento jurídico, es imperioso revisar de previo a cualquier consideración, si la petición cumple con los requisitos de admisibilidad del referido artículo:


 


Artículo 53º.- Autorizaciones especiales. Las situaciones excepcionales que se presenten, podrán someterse a consideración de la Contraloría General de la República, con el propósito de que por medio del órgano o instancia competente resuelva las autorizaciones especiales sobre cualquier aspecto no contemplado en este Reglamento, si tales situaciones cumplen con los siguientes requisitos: a) Que la solicitud se haga previamente a la realización del viaje. b) Que la actividad sujeta a autorización no contravenga el orden jurídico vigente. c) Que la realización de la actividad sea conveniente al interés público. d) Que se trate de una situación que ocurre en forma esporádica o imprevista. e) Que la solicitud sea hecha a instancia de la autoridad superior administrativa del ente público respectivo o de otra autoridad competente.”


 


Al respecto, estima esta Contraloría que la petición que nos ocupa, no califica dentro de los supuestos arriba reseñados para proceder a otorgar una autorización especial, concretamente con el inciso d). Por una parte, la Ley N° 2762 prevé que los Congresos cafetaleros se celebren al menos una vez al año y en forma extraordinaria cuando se cumplan los requisitos, lo cual transgrede dicho inciso, que pide que la actividad a desarrollarse “ocurra en forma esporádica o imprevista”.


 


Estamos ante seminarios recurrentes y no ante hechos imprevistos o fortuitos. La celebración del Congreso Nacional Cafetalero está regulada en la Ley de comentario y es un evento cuya organización forma parte de las responsabilidades conferidas por el legislador a ICAFÉ.


 


En otra oportunidad, ante una consulta similar, contestó esta Contraloría1:


 


“Valora esta Contraloría a la luz del marco legal expuesto en la consulta, que la solicitud de comentario no satisface las formalidad (sic) del inciso d), por lo tanto, no procede dar la autorización solicitada, según se explica de seguido. / Como bien lo argumentó la consultante en su nota, este tipo de asambleas, son de realización periódica, incluso el artículo 29 de la Ley N° 8261 establece la periodicidad de las mismas y además se aporta un cuadro con el cronograma de las que se harán en este año 2017, por lo cual no se da el supuesto de ser situaciones que ocurren en forma esporádica o imprevista. Ante este hecho, y en absoluto respeto del principio de legalidad, no es procedente dar la autorización prevista en el citado artículo 53.”


 


Por otra parte, de acuerdo a la lectura de los artículos referidos por la consultante, los asistentes al Congreso, no son funcionarios públicos, sino particulares que ejercen la actividad cafetalera, ergo no califican como sujetos beneficiarios al pago de viáticos, según se colige de la lectura de los artículos 109 y 110 de la precitada Ley N° 2762 y de los artículos 3 y 4 del Reglamento, referidos a los sujetos beneficiarios del pago de viáticos.


 


Por otra parte, con respecto a la solicitud de pago de kilometraje, es deber de esta Contraloría informar al Instituto que la regulación de tal figura está reservada exclusivamente para los funcionarios públicos, según se desprende de la letra del artículo 139, inciso l) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (DE-33411-H y sus reformas):


 


“Artículo 139.-Objetos de naturaleza o circunstancia concurrente incompatibles con el concurso. (l) Arrendamiento de vehículos de los funcionarios “El arrendamiento de los vehículos de los funcionarios de la Administración, cuando para el cumplimiento de sus funciones deban desplazarse, y resulte más económico y razonable, que se pague un precio por la utilización de dichos vehículos. Para que opere esta modalidad de contratación, es necesario que exista un sistema de control interno eficiente que garantice el uso racional y apropiado y que mediante una reglamentación interna se establezca con precisión las condiciones de la prestación. La aplicación de este sistema requiere de la autorización de la Contraloría General de la República, la cual podrá ordenar su eliminación cuando considere que se ha hecho una utilización indebida del mismo. También corresponderá a dicho órgano la fijación periódica de las tarifas correspondientes.” (El resaltado no es del original).


 


La administración activa interesada en pagar kilometraje a sus funcionarios, debe cumplir con los requisitos supra indicados, sea debe emitir un reglamento que asegure la existencia de un sistema de control interno eficiente que garantice el uso racional y apropiado y que además establezca con precisión las condiciones de la prestación del servicio, así como elaborar estudios que demuestren la relación costo beneficio favorable del pago de kilometraje respecto de otras alternativas u opciones del mercado.


 


La participación de la Contraloría se circunscribe y limita, a autorizar la aplicación del sistema para el arrendamiento de vehículos propiedad de los funcionarios de las entidades públicas, no así, la aprobación o refrendo de los respectivos reglamentos, por lo tanto, en caso de que el ICAFÉ quiera utilizar el pago de kilometraje para sus funcionarios, deberá satisfacer los requisitos expuestos en el referido artículo 139 inciso l)…”.


 


Como vemos, la Contraloría General de la República ya analizó la situación planteada, resultando en la denegatoria de autorizar el uso de recursos públicos para los fines propuestos por el ICAFE, en cuanto al pago de gastos por concepto de transporte a los Delegados del Congreso Nacional Cafetalero.


 


En consecuencia, no podría pretender el instituto consultante que esta Procuraduría General, en vía consultiva, le brinde un criterio distinto para así desconocer el ya vertido por la Contraloría, pues, como quedó visto, no podemos invadir el ámbito competencial propio del órgano contralor, en virtud del cual sus criterios prevalecen y son de acatamiento obligatorio para la Administración.


 


Dada la existencia de este criterio puntual y expreso que ya el órgano contralor le había dirigido al ICAFE, no se debió generar nuevamente la misma consulta, esta vez dirigida a la Procuraduría.  Antes bien, el pronunciamiento negativo de la Contraloría se supone dentro del conocimiento y dominio de esa entidad, e incluso debió ser parte elemental del análisis efectuado por la asesoría jurídica interna, junto con el correcto análisis que se debe manejar sobre el Principio de Legalidad en materia de disposición de fondos públicos, el cual desconoció también el criterio legal aportado.


 


II.                CONCLUSIÓN


 


Con vista en lo expuesto, se concluye que la consulta resulta inadmisible por tratarse de un asunto que es competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República. En consecuencia, nos vemos legalmente imposibilitados para rendir el dictamen vinculante que se nos ha solicitado.


     


En todo caso, tal como se explicó, la Contraloría General de la República ya analizó la situación concreta planteada, resultando en la denegatoria de autorizar el uso de recursos públicos para los fines propuestos por el ICAFE en cuanto al pago de gastos para los Delegados del Congreso Nacional Cafetalero, criterio al cual debe estarse el instituto consultante.


 


 


De usted con toda consideración, suscriben atentamente,


 


 


 


      Andrea Calderón Gassmann                                    Alejandra Solano Madrigal


    Procuradora                                                      Abogada de Procuraduría


 


 


 


 


 


 


 


ACG/ASM


En respuesta a: 3576-2019 


 




[1] Artículo 183.- La Contraloría General de la República es una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública; pero tiene absoluta independencia funcional y administrativa en el desempeño de sus labores.


    La Contraloría está a cargo de un Contralor y un Subcontralor. Ambos funcionarios serán nombrados por la Asamblea Legislativa, dos años después de haberse iniciado el período presidencial, para un término de ocho años; pueden ser reelectos indefinidamente, y gozarán de las inmunidades y prerrogativas de los miembros de los Supremos Poderes.


 


    El Contralor y Subcontralor responden ante la Asamblea por el cumplimiento de sus funciones y pueden ser removidos por ella, mediante votación no menor de las dos terceras partes del total de sus miembros, si en el expediente creado al efecto se les comprobare ineptitud o procederes incorrectos.


 


[2] Sala Constitucional, resolución N° 5825-1997.


[3] Opinión Jurídica N° 198-2001 de fecha 20 de diciembre de 2001.