20 de agosto de 2020

C-326-2020

Señor

José Eugenio Cordero Pérez

Presidente Junta de Educación

Escuela Ricardo André Strauss

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República nos referimos a su oficio J.E.E.R.A.-Oficio 023-2020 del 19 de agosto de 2020, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre lo siguiente:

“…

1.     ¿Debe pedir la Junta de Educación criterio Legal o Autorización, a la dependencia del MEP, concretamente a la Dirección de Programas de Equidad, PANEA, quien aporta los recursos económicos para cubrir el subsidio con el que se paga a la persona contratada que laborar en el comedor estudiantil, para decidir el otorgar o rechazar la solicitud de Permiso sin Goce de Salario, tal y como es el criterio que plantea la dirección del centro educativo a la Junta?

2.     O bien, ¿Al poseer Personería Jurídica propia, y al ser un contrato privado entre las partes, está la Junta de Educación plenamente facultada por Ley para Actuar por sí misma, sin necesidad de solicitar autorización a las dependencias del MEP, para decidir el otorgar o rechazar la solicitud de Permiso sin Goce de Salario planteada por la persona contratada, tal y como es el criterio de la Presidencia de la Junta?

3.     Si la Junta otorgara el Permiso sin Goce de Salario al servidor contratado, ¿debe la Junta de Educación como Patrono, cancelar el monto correspondiente de las Cargas Sociales a la Caja Costarricense del Seguro Social durante el periodo que rigiera el Permiso sin Goce de Salario?

4.     A fin de no lesionar ni dejar descubierta la prestación del Servicio de Comedor Estudiantil, ¿puede la Junta de Educación contratar a otro servidor sustituto por un periodo de tiempo igual al que se determine otorgar el Permiso sin Goce de Salario?”.

 I.  SOBRE LA COMPETENCIA CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA 

De conformidad con los artículos 1, 2 y 3 inciso b) de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

Al respecto, en múltiples ocasiones esta Procuraduría ha analizado las limitaciones fijadas en esta misma Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) en el desempeño de la función consultiva.

En virtud de ese análisis, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que las interrogantes sean planteadas con precisión y claridad sobre temas jurídicos en genérico, lo cual implica que no se cuestione un caso concreto que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración, que no se trate de un asunto sobre el cual ya se emitió un acto administrativo o una decisión concreta, que no involucre una materia que es competencia de otro órgano, que no pretenda la revisión de informes o criterios legales, ni que corresponda a un asunto judicial en trámite; b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal de la institución sobre todos los temas cuestionados, y c) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución. (Al respecto ver pronunciamientos Nos. C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, OJ-061-2017 de 29 de mayo de 2017, C-365-2019 del 11 de diciembre de 2019 y C-028-2020 del 27 de enero de 2020).

Respecto al primer requisito de admisibilidad, debemos señalar que, la Procuraduría, al ser un órgano asesor, meramente consultivo, únicamente puede atender consultas que versen sobre temas jurídicos en genérico, sin que se cuestionen casos concretos que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración, ni se pretenda la revisión de la legalidad u oportunidad de actos administrativos concretos, pues pronunciarse al respecto implicaría sustituir a la Administración activa en la toma de decisiones y ejercer una función de control de legalidad que no nos corresponde, desconociendo así nuestra competencia consultiva.

Adicionalmente, debe apuntarse que nuestra jurisprudencia administrativa ha anotado que la precisión y claridad en el cuestionamiento de carácter jurídico sobre el cual se requiere nuestro criterio, es un requisito esencial de admisibilidad, pues, la imprecisión en el objeto de la consulta, impide conocer la duda jurídica del consultante y rendir de manera adecuada y precisa nuestro criterio. (Véanse al respecto los pronunciamientos Nos. C-136-2006 de 3 de abril de 2006, C-077-2018 de 19 de abril de 2018, C-247-2018 de 21 de setiembre de 2018, C-146-2019 de 29 de mayo de 2019, C-0089-2020 de 17 de marzo de 2020, entre otros).

Sobre la naturaleza de nuestra función consultiva, en reiteradas ocasiones hemos dispuesto que está contemplada como una atribución para “abordar inquietudes acerca de la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico –que luego la Administración puede utilizar como insumo para tomar las decisiones que le competen” (Dictamen no. C-162-2012 de 28 de junio de 2012). Y que ésta “tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstracto considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas. Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento". (Dictámenes C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006 y C-123-2019 de 8 de mayo de 2019).

El segundo requisito expuesto es exigido expresamente por el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, el cual dispone:

“Artículo 4º.—CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.” (El subrayado no pertenece al original)

Sobre ese requisito hemos indicado que el criterio del asesor legal debe ser un análisis jurídico detallado sobre todos los puntos que se someten a nuestra consideración y que éste tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante.

Y, además, hemos considerado que dicho criterio brinda insumos importantes para analizar el tema consultado tomando en cuenta el funcionamiento práctico de la institución consultante y constituye un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría está llamada a brindar a la Administración Pública. (Al respecto, véanse los dictámenes Nos. C-151-2002 de 12 de junio de 2002, C-121-2013 de 1° de julio de 2013, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016, C-168-2017 de 18 de julio de 2017 y C-027-2020 del 27 de enero de 2020).

Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica como requisito de admisibilidad debe emitirse específicamente para aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda únicamente a los cuestionamientos generales que se nos plantean. (Véanse los dictámenes Nos. C-061-2018 de 3 de abril de 2018, C-145-2018 de 19 de junio de 2018, C-205-2018 de 23 de agosto de 2018).

Excepcionalmente, en caso de que no se cuente con asesor legal propio, podría remitirse el criterio sobre el tema consultado emitido por el asesor legal de otra dependencia o por un asesor legal externo. Y en caso de que sea materialmente imposible contar con ese tipo de asesoría, debe justificarse razonadamente la omisión de ajuntar el criterio legal en el oficio que plantea la consulta. (Dictámenes Nos. C-030-2017 de 15 de febrero de 2017, C-238-2017 de 19 de octubre de 2017, C-073-2017 de 5 de abril de 2017, C-286-2018 de 12 de noviembre de 2018, C-37-2019 del 14 de febrero de 2019 y C-225-2020 del 15 de junio de 2020).

Ahora bien, en cuanto al tercer requisito apuntado, debe señalarse que dado el carácter vinculante que el artículo 2° de nuestra Ley Orgánica otorga a los dictámenes, es lógico que la misma Ley haya limitado la posibilidad de solicitarlos disponiendo que la consulta debe ser formulada por el jerarca correspondiente. Y es que en virtud de la trascendencia que para una institución puede tener un dictamen vinculante, la facultad de consultar corresponde al jerarca, ya que éste se encuentra en una mejor posición de valorar la posibilidad y necesidad de solicitar un criterio jurídico a este órgano asesor.

Cabe señalar que, ante el supuesto de que el jerarca administrativo de la institución consultante sea un órgano colegiado, es ese órgano, por medio de un acuerdo, el legitimado para presentar la consulta, en cuyo caso, debe remitirse el acuerdo firme del órgano colegiado, pues sus miembros, individualmente, no representan la voluntad de éste. (Al respecto véanse los dictámenes Nos.  C-07-2010 de 11 de enero de 2010, C-406-2014 de 18 de noviembre de 2014, C-276-2016 de 16 de diciembre de 2016, C-073-2017 de 5 de abril de 2017, C-37-2019 del 14 de febrero de 2019, entre otros).

En consecuencia, para el adecuado ejercicio de nuestra función consultiva es necesario que el jerarca institucional –unipersonal u órgano colegiado por medio de acuerdo firme- plantee uno o varios cuestionamientos puntuales de carácter jurídico, en términos generales y abstractos, sin referirse a un caso concreto que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración, y adjunte el criterio de la asesoría legal que exige el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica.

II. INADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE CONSULTA

En esta ocasión, la solicitud del Presidente de la Junta de Educación de la Escuela Ricardo André Strauss va dirigida a aclarar el tema del permiso sin goce de salario de la persona contratada para laborar en el comedor estudiantil. Según indica, esta gestión se realiza a fin resolver una gestión pendiente, al señalarse: “Estas son las dudas que respetuosamente les solicitamos evacuar a fin de dar respuesta a la persona solicitante de ese permiso.”

Tal y como se observa, el consultante pretende que aclaremos de qué forma se debe tramitar la solicitud de permiso sin goce de salario planteada por la persona contratada para laborar en el comedor estudiantil;  cuestiones como: si requieren solicitar autorización a la Dirección de Programas de Equidad del MEP o si el permiso lo puede otorgar la Junta de Educación directamente; si deben o no cancelar las cuotas ante la CCSS durante el tiempo que dure el permiso sin goce de salario; y, si pueden contratar una persona sustituta durante ese tiempo.

Es decir, la consulta planteada no versa sobre temas jurídicos en genérico, tal y como se exige, sino que, se trata de un caso concreto que está pendiente o debe ser resuelto por la Administración. De manera que, de emitir nuestro pronunciamiento implicaría sustituir a la Administración activa en la toma de decisiones –que solo a ella le corresponde-, desconociendo así nuestra competencia consultiva.

Adicionalmente, el consultante no adjunta el criterio legal exigido expresamente por el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, aunado al hecho que, es el presidente de la Junta de Educación quien solicita nuestro criterio, sin mediar un acuerdo firme del órgano colegiado; siendo ambos requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas.

Por todo lo anterior, la consulta resulta inadmisible y, lamentablemente, nos encontramos imposibilitados para emitir el criterio requerido.

III. CONCLUSIÓN:

A partir de lo expuesto debe concluirse que la consulta planteada resulta inadmisible, en tanto se trata de un caso concreto que está pendiente o debe ser resuelto por la Administración, por lo que, de emitir nuestro criterio estaríamos sustituyendo a la Administración activa en la toma de decisiones, desconociendo así nuestra competencia consultiva, además, se omitió aportar el criterio de la asesoría legal y el acuerdo firme de la Junta de Educación donde se exprese la voluntad del órgano para requerir el criterio.  

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz                                                   Yolanda Mora Madrigal

Procuradora                                                            Abogada de la Procuraduría