22 de octubre de 2020

C-414-2020

Licenciado

Eduardo Cruickshank Smith

Presidente de la Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos al oficio N° PRE-CRBJ-284-2019, de fecha 31 de julio del 2019, por el que su antecesor el Diputado Benavides Jiménez, nos hace llegar una serie de dudas que surgen del contenido de nuestro dictamen C-158-2019 de 7 de junio de 2019; esto a fin de que diversas instancias administrativas de la Asamblea Legislativa –Asesoría Legal y Recursos Humanos- comprendan los alcances de dicho criterio vinculante.

En concreto se consulta:

a.                                                                                                                    Si no se permite la cancelación inmediata del auxilio de cesantía a aquellos servidores que tienen derecho a recibir prestaciones, al terminar su relación laboral con el Estado, y que seguidamente inicien funciones como diputados popularmente electos ¿cuándo se deben cancelar dichos extremos?

b.                                                                                                                    Si la cancelación se debe realizar hasta la finalización de su período como representantes populares, en razón del principio de continuidad en el Estado que valida dicho dictamen ¿se deben contemplar los cuatro años servidos como diputados para el cálculo correspondiente?

c.                                                                                                                     Si se contemplan los cuatro años servidos como diputados, ¿se debe entender esto como parte de una relación laboral? De ser así, ¿a quiénes se les pagaría? ¿Sólo a aquellas personas que han sido servidores públicos, en razón del principio de continuidad o a todas las personas que sean elegidas durante esos cuatro años como diputados?

d.                                                                                                                    Si en razón del principio de continuidad sólo se puede cancelar a quienes han tenido una relación de servicio previa con el Estado, ¿no podría considerarse esto una discriminación odiosa para quienes no han tenido una relación laboral, pero han servido durante cuatro años como representantes populares?

e.                                                                                                                    ¿Se realizarían dichos cálculos con base en los ingresos obtenidos como diputados (asignaciones y gastos de representación) durante los últimos seis meses, de acuerdo con el inciso b) del artículo 30 del Código de Trabajo, que dispone que este extremo resulta del cálculo del promedio

de los salarios devengados por el trabajador durante los últimos seis meses de servicio?

f.                                                                                                              Si no procede contabilizar dicho período, por contravenir lo dispuesto en el artículo 683 del Código de Trabajo, sino únicamente lo relativo al lapso en que se desempeñó como empleado público, y su pago se pospone hasta la finalización de su período como diputados, ¿se debe pagar dichos montos con base en un cálculo realizado sobre los últimos salarios devengados durante su relación laboral con el Estado, es decir, previa a su condición de diputados? ¿Debe dicho cálculo ser indexado para traerlos a valor presente? o ¿procede el reconocimiento de los intereses legales correspondientes?

g.                                                                                                          Si dicho pago se pospone hasta la finalización de su período constitucional como diputados, ¿se valida el principio de continuidad resaltado en ese dictamen para efectos de contabilizar el plazo de un año dispuesto por el artículo 413 del Código de Trabajo para efectuar el reclamo correspondiente, suspendiendo la prescripción ahí establecida? En otras palabras, ¿ese plazo de un año corre a partir de la finalización de su relación constitucional de representante popular?

Revisados nuestros archivos y registros documentales, una consulta similar fue anteriormente interpuesta mediante oficio No. PRE-CRJ-220-2019, de 13 de junio de 2019, como una gestión aclaratoria. Pero fue inadmitida por incumplimiento flagrante de requisitos sustanciales, mediante dictamen C-175-2019, de 20 de junio de 2019, bajo expresa indicación que, al estar referida sobre cuestiones que no fueron consultadas originalmente y dirigida a evacuar dudas que surgen a raíz de aquel dictamen C-158-2019, op. cit., de mantenerse el interés institucional en obtener nuestro criterio vinculante, debía formularse como una consulta nueva.

Así que reconduciendo lo planteado como una nueva consulta, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, se acompaña el criterio de la asesoría legal institucional, materializado en el oficio AL-DALE-PRO-0165-2019, de 29 de julio de 2019; según el cual, en lo conducente, estiman que, por no ser trabajadores del Estado y por excluirlos de la aplicación del Código de Trabajo –arts. 682, 683 y 684 del Código de Trabajo vigente-

, a quienes sean electos diputados no les resulta aplicable la norma legal contenida en el artículo 686 del Código de Trabajo, que establece el denominado impedimento legal relativo de reingreso para aquellos servidores públicos que hubiesen recibido el auxilio de cesantía. Por ello admiten que las autoridades de la Asamblea Legislativa, a modo de práctica administrativa, ha venido cancelando lo correspondiente por concepto de cesantía a aquellos funcionarios de confianza que finalizan su relación por advenimiento de plazo y que resultan electos como diputados; de lo contrario habría

un enriquecimiento sin causa del Estado. Y afirman que, en caso de que persista la jurisprudencia administrativa en contrario de la Procuraduría General, ante la posposición del pago de la cesantía a la finalización del período constitucional, y ante la imposibilidad jurídica de contabilizar los 4 años del mandato legislativo dentro de la antigüedad acumulada previo al ejercicio del cargo de diputado, así como lo improcedencia de tomar en cuenta las retribuciones económicas que reciben como diputados para el cálculo de cesantía, dichas sumas debieran ser indexadas. Y que en el tanto, por la posposición legal impuesta, no existe mora en el pago de dichas sumas, resulta improcedente el reconocimiento de intereses. Por último, estiman que, en igual contexto, el plazo de la prescripción prevista por el ordinal 413 del Código de Trabajo vigente, correría a partir de la finalización del período constitucional por el que fue electo diputado.

I.- Consideraciones previas de interés y determinación del objeto de la consulta.

Como bien se menciona, ante una consulta específica: ¿debe cobrar las prestaciones laborales al finalizar su nombramiento a tiempo definido en la plaza de confianza para ocupar el cargo de elección popular o al contrario, no debe cobrar dichas prestaciones por existir continuidad laboral al tener en ambos puestos al Estado como patrono? 1, con base en lo dispuesto por el artículo 686 del Código de Trabajo vigente, que conserva la prohibición o impedimento de carácter relativo –no absoluto- de reingreso en cargos remunerados de cualquier dependencia del Estado, para aquellos servidores públicos que hubiesen recibido el auxilio de cesantía, concluimos que, por regla de principio 2, “No es dable entonces conceder el pago de cesantía previsto por el Decreto Ejecutivo No. 39059 de 9 de marzo de 2015, a los servidores públicos que al ser removidos de sus puestos de confianza subalternos, por ejemplo, inmediatamente pasan a ocupar cargos remunerados en alguna dependencia del Estado, incluida la Asamblea Legislativa; esto con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad

1                        Oficio N° Pres.AL-202-2019, de fecha 09 de enero del 2019.

2                        Según hemos advertido en nuestra jurisprudencia administrativa, a modo de excepción a la regla de reintegro de cesantía por reingreso supracitada, a partir del dictamen C-186-2010, de 31 de agosto de 2010, y con base en lo dispuesto por la Sala Constitucional en su sentencia No. 14787-2008 de las 10:20 hrs. del 3 de octubre de 2008, se interpretó que los aportes patronales recibidos de una asociación solidarista por un exempleado del Estado, no les aplica la obligación de reintegro a la que se refiere el artículo 586 inciso b) –hoy 686- del Código de Trabajo, por encontrarse regidos aquéllos por una ley especial, como lo es la Ley de Asociaciones Solidaristas (En sentido similar, el dictamen C-358- 2015, de 18 de diciembre de 2015). No obstante, concluimos que el ajuste al que se refiere el artículo 21, inciso ch), de la Ley de Asociaciones Solidaristas, sí está afecto a la obligación de reintegro aludida, en caso de que quien reciba esas sumas decida reingresar a prestar sus servicios al Estado (Dictámenes C-133-2015, de 4 de junio de 2015 y C-035-2020, de 31 de enero de 2020).

respectiva que asuman en el nuevo cargo” (Dictamen C-158-2019, de 07 de junio de 2019).

Ahora bien, aun cuando en la opinión jurídica institucional que acompaña la presente consulta se esgrimen razones de fondo que podrían sugerir una eventual gestión de reconsideración de aquel dictamen, por cuanto el Departamento de Asesoría Legal de la Asamblea Legislativa considera que, por no ser trabajadores del Estado y por excluirlos de la aplicación del Código de Trabajo –arts. 682, 683 y 684 del Código de Trabajo vigente-, a quienes sean electos diputados no les resulta aplicable la norma legal contenida en el artículo 686 del Código de Trabajo, lo cierto es que esa finalidad no está siquiera implícita en la gestión formal promovida por el entonces Presidente de aquél Poder de la República, quien formula la consulta a fin de que las diversas instancias administrativas de la Asamblea Legislativa –Asesoría Legal y Recursos Humanos- comprendan los alcances de aquel criterio vinculante. Véase que incluso las preguntas ahora formuladas no rebaten nuestros motivos y conclusiones contenidas en dicho dictamen, sino que buscan complementarlo.

Así las cosas, advertimos que no haremos una revisión siquiera oficiosa del criterio jurídico vinculante contenido en el dictamen C-158-2019, de 07 de junio de 2019, pues en realidad no existen elementos de convicción relevantes y razonables que justifiquen reexaminar lo sostenido por la Procuraduría General al respecto. Véase que al contrario de lo que parece estimar erróneamente el Departamento de Asesoría Legal de la Asamblea Legislativa, todas las consideraciones jurídicas aludidas en su criterio no vinculante –art. 303 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP)- fueron sopesadas, seria y concienzudamente por la Procuraduría General al verter aquel criterio vinculante que prevalece incluso sobre el criterio de esa asesoría legal; máxime cuando nuestra postura doctrinal proviene de una consolidada e inveterada jurisprudencia administrativa 3  -arts. 2 de nuestra Ley Orgánica y 7 de la LGAP-,  y

3                        Hemos insistido en que el  ámbito de aplicación de dicha norma,  “no se constriñe        a los servidores a que alude el párrafo primero del artículo 586, puesto que comprende, sin distinción alguna, a todos los servidores públicos del Estado y sus Instituciones, amén de que no es dable interpretar, restrictivamente, una norma cuya esencia es la tutela de fondos públicos, previniendo, evidentemente, abusos o vicios que podrían suscitarse con el reingreso instantáneo al servicio público, en aquellos casos en que ha mediado pago del auxilio de cesantía” (Dictámenes C-020-93 de 8 de febrero de 1993 y C- 121-2004, de 20 de abril de 2004, entre otros). Y aun cuando reconocemos que “…existe criterio en el sentido de que el artículo 579 inciso b) [cuya numeración actual corresponde al artículo 586 inciso b)] del Código de Trabajo es una norma que tiene contenido taxativo, esto es, que su aplicación únicamente alcanza a los servidores que indica en su párrafo primero.- Empero, esa distinción nos parece infundada, toda vez que, si para determinar el ámbito de aplicación de dicho texto normativo, o mejor aún, si para desentrañar acerca de sus destinatarios apelamos al significado de las palabras empleadas en la norma –interpretación gramatical–, llegamos ineludiblemente a la conclusión de que su destino son los servidores públicos, en sentido amplio y sin distingo alguno, del Estado y de sus Instituciones, la norma no hace salvedad alguna al respecto. (…) aceptar que el inciso b) del artículo 579 del Código

como tal es de acatamiento obligatorio y debe ser respetada por toda la Administración Pública para aplicarse a otros casos en que se den iguales supuestos de hecho (Dictámenes C-111-2014 de 31 de marzo de 2014, C-154-2014 de 19 de mayo de 2014, C-184-2014 de 03 de marzo de 2014 y C-278-2020 de 10 de julio de 2020).

Y hemos de advertir que, por la orientación de nuestra jurisprudencia administrativa, no podremos ceñirnos a las preguntas formuladas en su gestión, pues nuestros criterios consolidados niegan en realidad las posibilidades plasmadas en cada una de sus interrogantes. Por ello, en busca de una mejor comprensión de los alcances del dictamen C-158-2019, op. cit., delimitaremos el objeto de esta nueva consulta a los siguientes aspectos: a) si es jurídicamente factible que un servidor público impedido de recibir el pago de cesantía por su reingreso inmediato, conforme a lo previsto por el ordinal 686 del Código de Trabajo, pueda cobrar dicho extremo una vez finalizada la segunda relación a plazo fijo con el Estado y b) si es posible reconocer a los servidores electos popularmente el tiempo de servicio acumulado en dichos puestos.

II.- Doctrina administrativa sobre la materia.

Hemos de reconocer que originariamente habíamos concebido que la norma prevista por el ordinal 586 inciso b) –hoy 686- del Código de Trabajo se constituía a modo de un impedimento legal y temporal para que se pudiera reclamar y percibir la cesantía y que una vez terminado el segundo vínculo se reabría la posibilidad de percibir tal indemnización (OJ-067-2002, de 2 de mayo de 2002), lo cierto es que esa interpretación normativa, a partir del dictamen C-086-2007, de 23 de marzo de 2007, dio un giro de ciento ochenta grados; es decir, cambió radicalmente y se mantiene así hasta la fecha.

de Trabajo se aplica sólo a los servidores contemplados en su párrafo primero, sería, en todo caso, no otra cosa que hacer diferencias respecto de otros servidores públicos que se encuentran en una misma situación jurídica, o en condiciones idénticas, a quienes entonces no se les aplicaría esa restricción legal, lo cual iría ciertamente, en contra de nuestra Carta Fundamental.- Por ello, sostenemos que la interpretación más adecuada a lo dispuesto por la norma, a la voluntad del legislador y a la Constitución misma, es sin duda alguna la de que sus alcances cobijan a todos los servidores públicos en general, del Estado y de sus Instituciones” (Dictamen C-097-2006, de 07 de marzo de 2006). Véase entonces que cuando el Código de Trabajo excluye a ciertos funcionarios de las disposiciones de ese Código, se refiere a la aplicación de ciertas disposiciones relacionadas con condiciones de trabajo, como jornadas, descansos, etc.; no así de normas como la que se analiza, que contiene un principio general aplicable a todos los servidores del Estado (Dictamen C-221-2007, de 4 de julio de 2007. En sentido similar C- 278-2004, de 4 de octubre de 2004 y C-097-2006, de 7 de marzo de 2006, entre otros muchos). Tesis que ha sido pacíficamente acogida en la doctrina judicial hasta la fecha: Resolución No. 2018-001451 de las 10:20 hrs. del 24 de agosto de 2018, Sala Segunda, y 13 de las 08:30 hrs. del 17 de enero de 2018, Tribunal de Apelaciones de Trabajo, Sección V, CJSJ).

Comencemos por reseñar y reiterar una vez más que, según determinó en su momento la Sala Constitucional, lo que hace la norma del citado artículo 586 inciso b)

–hoy 686 4- del Código de Trabajo, es regular y delimitar el contenido de la indemnización por concepto de auxilio de cesantía –que no es un derecho ilimitado o absoluto 5- en el caso de todos los servidores públicos que se reincorporen a un cargo remunerado en la Administración Pública (Resolución Nº 2005-07180 de las 15:04 hrs. del 8 de junio de 2005). Lo anterior en virtud de la naturaleza de los recursos con los que se les cancelan dichas prestaciones legales y remunera; es decir, en el tanto ambas obligaciones se cubren con fondos públicos (Dictamen C-408-2007, de 13 de noviembre de 2007, entre otros). De modo que, como regla de principio 6, los servidores públicos –todos sin distinción- que se acogieran a dicho beneficio no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. No obstante, si dentro de ese lapso llegasen a aceptarlo, quedarían obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes. Así que solo se permitirá el pago de la cesantía cuando el servidor púbico se encuentre efectivamente desempleado por parte del Estado. En consecuencia, si esa condición no se da o se pierde, debe entenderse que desaparece el supuesto de hecho que permitía el pago del auxilio de cesantía (Dictámenes C-086-2007, op. cit., y C- 108-2007, de 10 de abril de 2007, entre otros).

Para una mejor compresión del criterio sostenido desde entonces por nuestra jurisprudencia administrativa, sirva la siguiente trascripción en lo conducente:

“Aplicando los criterios anteriores a los supuestos bajo análisis, debemos señalar que el trabajador estatal que ha terminado su relación de empleo con responsabilidad patronal e inmediatamente es nombrado por el Estado bajo una relación con plazo definido por ley, no tiene derecho a solicitar el pago del auxilio de cesantía por el rompimiento de la primera relación de empleo, toda vez que no operó en la especie el supuesto de hecho que justifica el pago, es decir, nunca tuvo la condición de desempleado del Estado.

4                        Posterior a la Reforma Procesal Laboral, Ley No. 9343.

5                        Está supeditado a que los supuestos fácticos que le dan origen se mantengan; es decir, mientras el trabajador se encuentre y se mantenga efectivamente desempleado –período de desocupación-. (Dictámenes C-108-2007 y C-408-2007, entre otros muchos).

6                        Véase la salvedad o excepción aludida, en cuanto a    los aportes patronales recibidos de una asociación solidarista por el exempleado del Estado, según dictámenes C-133-2015 y C-035-2020, op. cit.

Como lo señaló la Sala Constitucional, si bien el artículo 63 de la Constitución Política establece un derecho al auxilio de cesantía, también es cierto que ese derecho no es irrestricto, sino que debe ejercerse “bajo las condiciones y limitaciones que establece la ley”. Para el caso de los trabajadores públicos, las condiciones y limitaciones para el ejercicio del derecho al auxilio de cesantía se encuentran establecidas en el artículo 586 del Código de Trabajo y, por lo tanto, solo se permitirá el pago de las llamadas prestaciones legales cuando el trabajador se encuentre efectivamente desempleado por parte del Estado, por lo que si esa condición no se da o desaparece, debe entenderse que desaparece el supuesto de hecho que permitía el pago del auxilio de cesantía.

Ahora bien, la ausencia de la condición de desempleado es una situación que despoja de justificación jurídica al reconocimiento del auxilio de cesantía, por lo que resulta indiferente que la situación sea analizada inmediatamente después de que se ha producido ese despojo, -en el caso que nos ocupa sería al inicio de la nueva relación como Gerente- o en un momento posterior como podría ser la finalización de la relación de empleo en un contrato a plazo determinado por la ley.

Lo anterior, por cuanto el presupuesto de hecho que justificaba el pago del auxilio de cesantía desapareció con la nueva contratación por parte del Estado y ese hecho no se revierte con el cese de la relación de empleo a plazo definido por ley. Debe concluirse entonces, que en ambos momentos el pago del auxilio de cesantía resulta imposible por la ausencia del presupuesto de hecho que permite su pago.

Bajo esta misma línea de pensamiento, debe señalarse que al finalizar la segunda relación de empleo, sólo se podría generar el derecho a percibir el auxilio de cesantía en aquellos casos en que dicho pago fuese posible, según la normativa que regula esta segunda relación. En el caso concreto, como estamos frente a un contrato a plazo definido por ley, al vencimiento de dicho plazo, no se genera a favor del trabajador el derecho a percibir prestaciones legales, de conformidad con lo analizado líneas atrás.

Aquí debe llamarse la atención sobre la singularidad del caso sometido a nuestro análisis, por cuanto la anterior solución no resulta de aplicación a otros casos similares que pueden presentarse, aunque como veremos, la diferenciación en cuanto al tratamiento obedece a las particularidades de las relaciones laborales subyacentes y no a que el artículo 586 se aplique de forma diversa en unos u otros casos.

Así, por ejemplo, supongamos que un funcionario interino es cesado en su contrato a plazo indefinido sin justa causa e inmediatamente después de su cese es reincorporado al servicio del Estado en otra relación a plazo indefinido. En estos casos, si el trabajador es cesado nuevamente con justa causa de la segunda relación de empleo, le asiste el derecho de reclamar el auxilio de cesantía, incluyendo el tiempo de servicio prestado en la primera relación de empleo.

Como se ve, la solución jurídica es diferente a la señalada para el caso objeto de consulta, más la diferencia no se origina en una diversa aplicación del artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, sino en la diferente regulación existente en los contratos a plazo indefinido y los contratos con plazo definido legalmente.

En el caso de ejemplo, al igual que en el de estudio, el presupuesto de hecho para el pago de las prestaciones legales luego del primer cese desaparece al ser reincorporado al servicio del Estado, y por lo tanto, desaparece también la posibilidad del trabajador de cobrar ese auxilio de cesantía en ese momento –artículo 586 del Código de Trabajo-. No obstante, en aplicación de la teoría del Estado como patrono único que analizamos líneas atrás, en nuestro ejemplo ambas relaciones de empleo deben ser computadas como una sola relación, por lo que al término con responsabilidad patronal de la segunda relación es posible contabilizar el tiempo servido en el sector público como antigüedad a efectos del cálculo del auxilio de cesantía, incluyendo por supuesto, el tiempo servido en la primera relación.

Similar situación ocurre cuando el trabajador con una relación a plazo indefinido en propiedad es nombrado en otro puesto a plazo determinado por ley. En estos casos, el funcionario por lo general solicita un permiso sin goce de salario en su relación a plazo indefinido para ocupar el cargo a plazo definido por ley, por lo que al finalizar el plazo legal del nombramiento, el trabajador se reincorpora a su relación a plazo indefinido. Si se diera un rompimiento de la relación de empleo a plazo indefinido imputable al Estado Patrono después de su reincorporación, sí asistiría al trabajador el derecho al pago del auxilio de cesantía, por la aplicación de la teoría del Estado como Patrono Único que permitiría computar la totalidad del tiempo acumulado al servicio del Sector Público –menos la que ocupó en el cargo de periodo- para el pago del auxilio de cesantía7. Otra vez, la

7                        En un caso asimilable al comentado, en el que la accionante tuvo dos vínculos con  el Estado, cada uno bajo un régimen jurídico diferenciado, concretamente: a) funcionaria regular o en propiedad

diferencia de tratamiento se da aquí, no en razón de la aplicación del artículo 586 del Código de Trabajo que debe interpretarse en el sentido que lo hemos indicado, sino en razón de las diferencias existentes entre la relación a plazo definido por ley y los contratos a plazo indefinido.

Por supuesto, el razonamiento anterior resulta de aplicación para aquellos casos en que exista un rompimiento de la relación imputable al Estado, ya que si el rompimiento de la primera relación de empleo se da sin responsabilidad patronal, no surgiría en ningún momento el derecho a percibir el auxilio de cesantía.” (Dictamen C-086-2007, de 23 de marzo de 2007. En sentido similar C-298-2009, de 27 de octubre de 2009 y C-094- 2016, de 28 de abril de 2016).

De ahí que, al finalizar la segunda relación de empleo, sólo se podría generar el derecho a percibir el auxilio de cesantía en aquellos casos en que dicho pago fuese posible, según la normativa que regula esa segunda relación (Pronunciamiento OJ- 052-2008, de 23 de julio de 2008). De modo que incluso el reconocimiento del tiempo servido para efecto del cálculo futuro del auxilio de cesantía dependerá, en última instancia, de la regulación normativa existente en cada relación de empleo público (Dictamen C-235-2019, de 20 de agosto de 2019). De modo que deberá revisarse estas normas para resolver en cada caso concreto (Dictamen C-108-2007, op. cit.).

A partir de lo expuesto, es claro que no existe un fundamento jurídico que autorice al Estado para pagar el auxilio de cesantía al servidor público en el supuesto consultado por la Asamblea, tal y como se le indicó en el dictamen C-158-2019 de 7 de junio de 2019, salvo el caso de los aportes patronales recibidos de una asociación solidarista, a los que no les aplica la obligación de reintegro a la que se refiere el artículo 586 inciso b) –hoy 686- del Código de Trabajo, por encontrarse regidos aquéllos por una ley especial, como lo es la Ley de Asociaciones Solidaristas.

y plazo indefinido bajo el régimen estatutario docente y b) como funcionaria gobernante –Viceministra-

, bajo un régimen no laboral ni estatutario, en el que el primer vínculo quedó suspendido por permiso sin goce de salario, y luego fue liquidado por acogerse a la pensión -inciso e) del artículo 85 del Código de Trabajo vigente-, y el cálculo de la cesantía se hizo no con base en la remuneración percibida como Viceministra -cargo en el que en todo caso no le correspondía auxilio de cesantía y en el que la remuneración percibida no constituye técnicamente un salario-, sino con base en el remuneración percibida como servidora regular, que si tenía carácter salarial y en cuyo puesto tenía derecho a esa indemnización, judicialmente se confirmó que el cálculo efectuado con base en el ordinal 30 del Código de Trabajo, estaba correcto. Y por lo que no procedía el reajuste pretendido con base en las remuneraciones percibidas en el último semestre en que se desempeñó como Viceministra (Resolución No. 2018-001033 de las 10:50 hrs. del 22 de junio de 2018, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).

Véase que el caso resuelto por el dictamen C-086-2007, op. cit; es de aplicación extensiva –por identidad de razón o de semejanza lógico sustancial entre los supuestos de hecho a equiparar (art. 12 del Código Civil)- al caso de funcionarios de confianza cesados que, con derecho a cesantía, son electos inmediatamente después como diputados, pues el presupuesto de hecho que justificaba el pago del auxilio de cesantía desapareció al seguir ocupando un cargo remunerado en el Estado y ese hecho no se revierte con el cese de esa relación de empleo a plazo definido; máxime que, en razón de la naturaleza de la función parlamentaria y sus características, por ser cargos a plazo fijo, los diputados carecen del derecho al pago de una indemnización por el cese del cargo que desempeñan (Dictámenes C-067-94, de 3 de mayo de 1994 y C-226- 2000, de 22 de setiembre de 2000 y Pronunciamiento OJ-174-2004, de 13 de diciembre de 2004).  Por lo que debe concluirse entonces, que en ambos momentos el pago del auxilio de cesantía resulta imposible por la ausencia del presupuesto de hecho que permita su pago.

III.- Frente a lo previsto por el artículo 686 del Código de Trabajo vigente, no puede alegarse práctica o costumbre administrativa contra legem.

Por la confirmación del criterio técnico jurídico contenido en el dictamen C-158- 2019, de 7 de junio de 2019, nos lleva a reafirmar que, al estarse frente a normas de orden público, no es posible soslayar y mucho menos desplazar el principio de legalidad o de juridicidad administrativa 8; máxime cuando existe jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General acerca de los temas concernidos, que se constituye como fuente normativa del ordenamiento (arts. 2 de nuestra Ley Orgánica y 7 de la LGAP), y como tal, es de acatamiento obligatorio y debe ser respetada por toda la Administración  Pública9,   so  pena  de  incurrir  en  eventuales     responsabilidades

8                      “ los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa, desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente” (Resolución Nº 1998-897 de las 17:15 hrs. del 11 de febrero de 1998, Sala Constitucional).

9                        “Eficacia  general”  que,  según  la  Sala  Constitucional,   no  resulta  moderada “con la tesis manejada por el órgano consultivo en el sentido de que el dictamen es vinculante, únicamente, para la administración pública que consulta y no para el resto de los entes públicos, por cuanto, una vez que se pronuncia, es probable, que salvo circunstancias calificadas, no varíe de criterio, de manera que es usual la reiteración de dictámenes precedentes al evacuarse una nueva consulta, por lo que su eficacia vinculante se extiende no sólo al ente u órgano público que consultó en su momento sino, también, para todas las consultas ulteriores que reiteren un criterio precedente. Los dictámenes de la Procuraduría General de la República al ser calificados, por la ley, como “jurisprudencia administrativa” y al indicar que son “de acatamiento obligatorio”, se les atribuye una eficacia general y normativa, en cuanto la intención inequívoca, al emplear tales conceptos jurídicos, es conferirles la condición de fuente del ordenamiento jurídico administrativo y, por consiguiente, un carácter normativo” (Resolución No.

personales los funcionarios omisos (Entre otros, dictamen C-118-2011, de 31 de mayo de 2011 y art. 56 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Nº 8422 de 6 de octubre del 2004 y sus reformas).

Por ello, bajo ninguna circunstancia una práctica anómala o costumbre administrativa contra legem puede convertirse en fuente de derecho. Antes bien, la Administración se encuentra en el deber de erradicar toda práctica que se haya venido siguiendo en contra de los mandatos del ordenamiento jurídico (Dictámenes C-271- 2006, de 5 de julio de 2006 y C-118-2011 op. cit. y C-304-2018, de 5 de diciembre de 2018).

IV.- El reconocimiento del tiempo servido en un puesto de elección popular.

Por último, ha sido criterio reiterado de esta Procuraduría General que quienes ocupen un cargo de elección popular para el que esté previsto un régimen de remuneración especial –alcaldes y diputados, por ejemplo-, no tienen derecho a percibir las anualidades a que se refiere la Ley de Salarios de la Administración Pública mientras se encuentren ejerciendo ese cargo, pero sí tienen derecho a que una vez que lo han dejado e ingresado o reingresado a ocupar otro puesto en el sector público, se les reconozca el tiempo servido en el primero de los cargos para efectos de anualidades.” (Dictamen C-022-2011 de 31 de enero de 2011. Y en sentido similar, los dictámenes C-025-2012, de 26 de enero de 2012 y C-13-2014, de 16 de enero de 2014). Criterio que mantiene plena vigencia aun frente a las reformas instauradas por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley No. 9635. (Dictamen C-229-2020, de 16 de junio de 2020).

Conclusiones:

Conforme a una consistente línea jurisprudencial administrativa, por demás vinculante (arts. 2 y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815), esta Procuraduría General concluye y reafirma que:

No existe un fundamento jurídico que autorice al Estado para pagar el auxilio de cesantía al servidor público en el supuesto consultado por la Asamblea, tal y como se le indicó en el dictamen C-158-2019 de 7 de junio de 2019, salvo el caso de los aportes patronales recibidos de una asociación solidarista, a los que no les aplica la obligación de reintegro a la que se refiere el artículo 586 inciso

14016-2009 de las 14:34 hrs. del 1 de setiembre de 2009, Sala Constitucional. En sentido similar, la resolución No. 000453-F-S1-2013 de las 14:10 hrs. del 10 de abril de 2013, Sala Primera).

b) –hoy 686- del Código de Trabajo, por encontrarse regidos aquéllos por una ley especial, como lo es la Ley de Asociaciones Solidaristas.

Esto es así, porque el presupuesto de hecho que justificaba el pago del auxilio de cesantía desapareció al seguir ocupando un cargo remunerado en el Estado y ese hecho no se revierte con el cese de esa relación de empleo a plazo definido; máxime que, en razón de la naturaleza de la función parlamentaria y sus características, por ser cargos a plazo fijo, los diputados carecen del derecho al pago de una indemnización por el cese del cargo que desempeñan.

Quienes ocupen un cargo de elección popular para el que esté previsto un régimen de remuneración especial, no tienen derecho a percibir las anualidades a que se refiere la Ley de Salarios de la Administración Pública mientras se encuentren ejerciendo ese cargo, pero sí tienen derecho a que una vez que lo han dejado e ingresado o reingresado a ocupar otro puesto en el sector público, se les reconozca el tiempo servido en el primero de los cargos para efectos de anualidades.

Existiendo normas imperativas de orden público, bajo ninguna circunstancia una práctica anómala o costumbre administrativa contra legem puede perpetuarse y convertirse en fuente de derecho; máxime cuando existe jurisprudencia administrativa acerca de los temas concernidos, que se constituye como fuente normativa del ordenamiento (arts. 2 de nuestra Ley Orgánica y 7 de la LGAP), y como tal, es de acatamiento obligatorio y debe ser respetada por toda la Administración Pública, so pena de incurrir en eventuales responsabilidades personales los funcionarios omisos.

Por la forma en que está siendo resuelta esta consulta, por innecesario, prescindimos referirnos a cada una de las interrogantes formuladas en su consulta.

En estos términos dejamos evacuada su consulta.

LGBH/sgg

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública