C-070-93

San José, 20 de mayo de 1993

Señores

Concejo Municipal de Nicoya

S. D.

Estimados Regidores:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, para los fines consiguientes, ruégoles remitirnos copia de la respuesta de ese Concejo al Oficio DTL-83-93, suscrito por la licenciada Marta Polanco, Directora de Trámites Legales del Instituto Costarricense de Turismo, sobre las acciones municipales tomadas para repeler la invasión de terrenos próximos al Estero Mala Noche, dentro de la Zona Marítimo Terrestre de Playa Samara.

De más está decir, que en estos casos el Concejo ha de ordenar, a la brevedad, la práctica de una investigación de los hechos y, habiendo mérito, actuar contra los infractores en la forma prevista por los artículos 3 y 13 de la Ley 6043, de Zona Marítimo Terrestre, observando el debido proceso (audiencia y oportunidad de defensa previas), denunciándolos, a la vez, ante la Agencia Fiscal del lugar, con base en las pruebas que se recabaren.

Si la Municipalidad hubiere adoptado algún acuerdo conferitivo de derechos de ocupación, al margen de la ley, deberá antes de iniciar el procedimiento ordinario conducente a su anulación y al establecimiento de las responsabilidades de los funcionarios implicados.

En el Oficio suscrito por la licenciada Polanco se indica además que ese Concejo, en forma ilegal, por Acuerdo tomado en Sesión Nº 143 del 6 de febrero de 1992, aprobó un cambio de uso del suelo, de Zona Verde a Zona Residencial de arriendo, propiciando la invasión del sector.

Extremo este que debe aclararse en sus fundamentos jurídicos, pues, en principio, la Municipalidad no puede cambiar a discreción el destino de una área pública; menos aún para convertir en "arrendable", con uso privativo, una Zona Verde, de aprovechamiento común y fines específicos.

El acto, a no dudarlo, estaría viciado de nulidad absoluta, a declarar por dicha Municipalidad. Su ejecución podría exponer a los funcionarios intervinientes en responsabilidades civiles y penales (artículo 170 de la Ley General de la Administración Pública).

Si a consecuencia del citado cambio de uso se hubieren generado derechos subjetivos, en la declaratoria de nulidad habrá de seguirse el procedimiento normado en los artículos 173 y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

Cualquiera sea el instrumento jurídico (Ley, Plan Regulador, Mapa Oficial, etc) que asigne el uso público a determinado espacio territorial, integra el bloque de legalidad, al que han de ajustarse las actuaciones de los órganos administrativos, siendo de advertir que si el destino ha sido señalado por ley, todo cambio debe aprobarlo la Asamblea Legislativa (doctrina del artículo 45 de la Ley de Planificación Urbana).

Mas si el uso estuviere fijado en un Plan Regulador, la modificación deberá previamente aprobarla el INVU e ICT y llenar los requisitos del artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana, en relación con el 10, incisos 1), 3) y 4) ibidem; 31 de la Ley Sobre Zona Marítimo Terrestre y 17, último párrafo, de su Reglamento, Decreto Ejecutivo número 7841-P de 16 de diciembre de 1977.

Cabe subrayar que el artículo 17 del Reglamento a la Ley de Zona Marítimo Terrestre contempla la sujeción por parte del INVU -y, desde luego, de la Municipalidad, como ente ejecutor de la planificación local- a la Ley de Planificación Urbana, para la aprobación de Planes Reguladores de la Zona Marítimo Terrestre, preceptuando el párrafo final del mismo artículo 17 de la ley de Planificación Urbana que:

"Previamente a implantar un Plan Regulador o alguna de sus partes, deberá la municipalidad que lo intenta:

1) Convocar a una audiencia pública por medio del Diario Oficial y la divulgación adicional necesaria...

2) Obtener la aprobación de la Dirección de Urbanismo,...

3) Acordar la adopción formal, por mayoría absoluta de votos; y

4) Publicar en "La Gaceta" el aviso de la adopción acordada,...

Igualmente serán observados los requisitos anteriores cuando se trate de modificar, suspender o derogar, total o parcialmente el referido Plan o cualquiera de sus reglamentos".

Para terminar, téngase en cuenta que es constitutiva de delito el otorgamiento de concesiones, permisos de ocupación o desarrollo o la aprobación de planos contra lo dispuesto en la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre y leyes conexas, y la realización de desarrollos contra esas legislaciones (artículos 62 y 63 de la Ley 6043).

A fin de suministrar la información requerida, cuenta la Municipalidad con un plazo de 15 días hábiles y se hace bajo el apercibimiento de las penas que consagra el artículo 27, párrafo 2) y 3), de nuestra Ley Orgánica, que literalmente dice:

"... Tanto los servidores públicos como las personas físicas o jurídicas, están obligadas a facilitar a la Procuraduría General de la República los documentos y datos que ésta les solicite, salvo que por ley se disponga lo contrario.

Las declaraciones que no se apeguen a la verdad, o la negativa a suministrar los documentos y datos solicitados, harán incurrir en los delitos de falso testimonio o de desobediencia, sin perjuicio de la sanción disciplinaria que proceda, cuando se trate de funcionarios o empleados públicos; salvo que se trate de la propia detención o de hechos que puedan acarrear responsabilidad penal, en cuyo caso el deponente podrá abstenerse de declarar".

De ustedes, atentamente,

Lic. José Joaquín Barahona Vargas

PROCURADOR AGRARIO Y AMBIENTAL

.e

cc: Lic. Enrique Sandoval Nuñez

Agente Fiscal de Nicoya: Para lo de su cargo

(artículos 62 a 64; Ley 6043)

Licda. Marta Polanco Palma

Directora. Trámites Legales. ICT

Expediente 408.