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Texto Opinión Jurídica 160
 
  Opinión Jurídica : 160 - J   del 29/10/2020   

29 de octubre de 2020


OJ-160-2020


 


Señora


Cinthya Díaz Briceño


Jefe de Área, Comisiones Legislativas IV


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta al oficio AL-DCLEAGRO-0044-2020 de 16 de setiembre de 2020.


 


En oficio AL-20471-CPSN-OFI-0198-2019 se nos somete a consulta el Proyecto de Ley tramitado por expediente legislativo N° 22092MODIFICACIÓN A LOS ARTÍCULOS N°2, INCISOS 26 Y 27, EL ARTÍCULO N°18 Y EL ARTÍCULO N°43 EN LOS PUNTOS A), B), C), DE LA LEY N°8436, LEY DE PESCA Y ACUICULTURA DEL 1 DE MARZO DEL 2005”


 


En razón del objeto de consulta, se considera oportuno abordar: A) Sobre la Admisibilidad de las consultas de las Señoras y los Señores Diputados; B) Una reforma para delegar en el Incopesca la facultad de determinar la autonomía de faena de las embarcaciones dedicadas a la pesca artesanal y comercial y C) Una autorización para convenir proyectos de investigación con organizaciones de pesca artesanal.


 


 


A.     SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS SEÑORAS Y SEÑORES DIPUTADOS.


 


Conforme la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, la Procuraduría General de la República se erige como el Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico de la Administración Pública, con independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones, que deriva en dictámenes de acatamiento obligatorio para la Administración Pública consultante (art. 1 y 2). La “función consultiva” emitida por este órgano, procura ayudar a esclarecer a la Autoridad Administrativa sobre los principios y modalidades de sus competencias previo a la adopción de la decisión administrativa (Opinión Jurídica OJ-001-2008 del 8 de enero de 2008).


 


     En el caso de las consultas de la Asamblea Legislativa, el efecto vinculante únicamente surge cuando sea considerada Administración Pública, al ejercer función administrativa, lo cual lo hace a través del Directorio Legislativo (art. 25 del Reglamento de la Asamblea Legislativa), no así cuando la Asamblea Legislativa por medio de las comisiones legislativas o los congresistas de forma individual requieran el asesoramiento de este órgano en asuntos de interés para el ejercicio de la función legislativa (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).


 


Luego, nuestra jurisprudencia ha sido conteste en indicar que la consulta institucional obligatoria y facultativa regulada en los artículos 126 y 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, así como su plazo, le es formulada a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto y que por disposición de la Constitución Política obligatoriamente deben serle sometidas a consulta (Opiniones Jurídicas OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016 y OJ-100-2018  del 23 de octubre de 2018). No obstante, en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma que atribuya a la Procuraduría General de la República la competencia para pronunciarse sobre un proyecto de ley en trámite en la Asamblea legislativa, empero, con el afán de contribuir en su función legislativa, se evacuan las consultas formuladas mediante opiniones jurídicas. En la Opinión Jurídica OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019 se indicó:


 


“Este Órgano Consultivo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las cuestiones formuladas por los señores diputados. Sobre la materia, se ha apuntado, particularmente en la Opinión Jurídica OJ-003-2008 de 15 de enero de 2008, que en el caso costarricense, no existe norma que atribuya a la Procuraduría General competencias para pronunciarse sobre los proyectos de Ley que se presenten a la Asamblea Legislativa ni tampoco para atender consultas formuladas por los diputados de la República. Empero, se ha remarcado que ha sido una práctica histórica - inspirada por un prurito de deferencia y en un afán de colaboración con el Congreso- evacuar las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por los señores diputados en relación con determinados proyectos de Ley o sobre dudas jurídicas cuya solución es necesaria para el ejercicio de sus altas funciones como representantes nacionales. Sobre el particular, es oportuno subrayar que ya durante la discusión de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el entonces Sub - Procurador General Francisco Villa, reconocía la vigencia de la tradición institucional de responder a las consultas de los señores diputados (Ver Actas Nos. 23 y 24, folio 59 del expediente legislativo correspondiente a la Ley N° 6815.)” (En igual sentido consúltese la Opinión Jurídica OJ-006-2018 del 19 de enero de 2018).


 


Esta colaboración es excepcional y limitada. La asesoría de la Procuraduría es emitida dentro del marco de atribuciones legales de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en forma general, no específica, con el fin de coadyuvar en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, facilitando un criterio técnico-jurídico sobre nuestro ordenamiento. Por esta razón, el objeto de consulta debe ser de interés general, no siendo procedente cuando atañe sobre un interés particular o de un sector o grupo, debiendo mediar la razonabilidad en el motivo de consulta. En la Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019 se señaló lo siguiente:


 


“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).” (También consúltese OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019, OJ-147-2005 del 26 de setiembre de 2005 y OJ-034-2007 del 20 de abril de 2007)


 


Por otra parte, la función consultiva busca además proporcionar elementos jurídicos en la formulación o tramitación de proyectos de ley. El asesoramiento de este órgano en principio observa temas sobre “Técnica Legislativa” y de Constitucionalidad del proyecto. La doctrina que emana del artículo 1 de la Ley N° 6815 ordena que la función consultiva de este órgano sea sobre la interpretación del derecho, un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Cuando se nos solicite criterio sobre un proyecto de ley, la opinión jurídica en lo posible considerara su integración en nuestro ordenamiento jurídico para su aplicación de forma general.


 


Por último, la consultas de los señores y señoras diputadas resulta admisible en el tanto no desnaturalice la función consultiva de la Procuraduría General de la República. Los criterios de admisibilidad permiten que, ante la consulta de los legisladores, la labor de esta Procuraduría sea ejercida siempre en el marco legal que la ley orgánica instaura: 


 


“Al tratarse de una colaboración excepcional, también hemos señalado que la misma debe enmarcarse dentro de las atribuciones normales de esta Procuraduría. Por tanto, tampoco podemos obviar los criterios de admisibilidad que rigen –en general– para este tipo de gestiones consultivas. Al respecto indicamos:


Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).


Partiendo de lo anterior, debemos señalar que cualquier consulta que plantee un diputado o diputada, debe estar directamente relacionada con el ámbito competencial de este órgano asesor.” (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).


 


          Lo expuesto, ha sido desarrollado en la Opinión Jurídica OJ-002-2020 del 07 de enero de 2020, reiterado en la Opinión Jurídica OJ-147-2020 del 23 de septiembre de 2020.


    


 


B.   UNA REFORMA PARA DELEGAR EN EL INCOPESCA LA FACULTAD DE DETERMINAR LA AUTONOMÍA DE FAENA DE LAS EMBARCACIONES DEDICADAS A LA PESCA ARTESANAL Y COMERCIAL.


 


     El proyecto de Ley N.° 22092 pretende reformar los incisos 26 y 27 del artículo 2 Ley de Pesca y Acuicultura, No. 8436, de 1 de marzo de 2005 para establecer que corresponderá al Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura determinar la autonomía de faenar requerida para las embarcaciones que se dediquen a la pesca comercial y artesanal.


 


     De acuerdo con los incisos 26 y 27 del artículo 2 de Ley N.° 8436, tal y como están hoy vigentes, la pesca comercial se define legalmente como aquella que se realiza para obtener beneficios económicos y la pesca artesanal se define como la que se realiza en aguas continentales o en la zona costera hasta un máximo de cinco millas náuticas del litoral que se realiza con propósitos comerciales.


 


     En su redacción vigente, los incisos 26 y 27 del artículo 2, establecen cuál es la autonomía de navegación o faena, que se requiere para que una embarcación en particular pueda dedicarse a pesca comercial o artesanal.


 


     En este sentido, la Ley establece que, para la pesca artesanal, las embarcaciones deben tener una autonomía de faena de hasta un máximo de cinco millas náuticas del litoral.


 


     En el caso de la pesca comercial de pequeña escala, la autonomía de las embarcaciones debe ser de hasta un máximo de 3 millas náuticas, y en las comerciales de escala mediana debe ser de hasta un máximo de cuarenta millas náuticas. En el supuesto de la pesca comercial avanzada, la Ley establece que la autonomía de faena debe ser superior a las cuarenta millas náuticas.


 


     Luego, el proyecto de Ley le otorgaría al Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura la competencia para establecer la autonomía de faena requerida para las embarcaciones dedicadas a la pesca artesanal y a la pesca comercial de pequeña y mediana escala, además de avanzada, con exclusión de la pesca industrial y semiindustrial, que también se catalogan, legalmente, como pesca comercial.


 


     Es decir, que se reformarían los incisos 26 y 27 del artículo 2 de la Ley de Pesca y Acuicultura para que, en lugar de establecer la autonomía de faena requerida para la pesca artesanal y comercial, se delegue al Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura el determinarlo mediante acuerdo de su Junta Directiva.


 


     De seguido, importa advertir que la autonomía de una embarcación es el tiempo que una embarcación puede funcionar sin abastecerse de combustible, agua, etc. También se define como número de horas que puede navegar a un régimen determinado referido a combustible. (Ver: https://sites.google.com/site/lanavegacionyelmar/home/navegacion/autonomia-y-consumo)


 


     El Decreto Ejecutivo N.° 28742 de 19 de junio de 2000 establece que se entiende por autonomía de las embarcaciones, aquella distancia que una embarcación puede recorrer desde un puerto base hasta el próximo puerto de refugio, así como la distancia que puede existir entre el buque y la costa.


 


“Artículo 2º—Se entiende por autonomía aquella distancia que el buque puede recorrer desde un puerto base hasta el próximo puerto de refugio así como la distancia que puede existir entre el buque y la costa.”


 


     De conformidad con el artículo 1 del mismo Decreto N.° 28742, la autonomía de cada embarcación debe constar en el respectivo Certificado de Navegabilidad el cual debe ser emitido, a tenor del Decreto N.° 19081 de 28 de abril de 1981, por la Dirección General de Transporte Marítimo, esto en virtud de las competencias que la Ley N.° 3155 de 5 agosto de 1963, en su artículo 2.c, le otorga al Ministerio de Obras Públicas y Transporte.


 


     Tómese nota de que actualmente se encuentra en debate en el Plenario Legislativo, con dictamen afirmativa unánime, el proyecto de Ley N.° 21095 – Ley de Navegación Acuática – el cual establecería, de la misma forma que la legislación hasta hoy vigente, que correspondería igual al Ministerio de Obras Públicas y Transporte, emitir el respectivo Certificado de Navegabilidad. Se transcribe el artículo 48 del proyecto de Ley in fieri que actualmente se encuentra, se insiste, en el Plenario Legislativo:


 


“ARTÍCULO 48- Certificado de navegabilidad


Las embarcaciones nacionales gestionarán ante el MOPT, en forma anual, la obtención del Certificado de navegabilidad, el cual se expedirá junto con el Certificado de dotación mínima, salvo los casos que se establezcan reglamentariamente. El Certificado de navegabilidad acredita que las naves han aprobado la inspección técnica y reúnen las condiciones mínimas en su estructura, estanqueidad, operatividad y equipamiento, para navegar de forma segura.


Las embarcaciones nacionales dedicadas al transporte de pasajeros deberán obtener cada seis meses el Certificado de navegabilidad.”


      


     Ahora bien, aunque es claro que la competencia para certificar la autonomía de faena de cada embarcación permanecería radicada en el Ministerio de Obras Públicas y Transportes,  debe insistirse en que el proyecto de Ley le atribuiría al Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, la potestad de determinar la autonomía de faena que debería tener una embarcación para ser utilizada en pesca artesanal y comercial. A este efecto, el proyecto de Ley reformaría el artículo 43 de la Ley de Pesca y Acuicultura en un sentido idéntico a los cambios propuestos para los incisos 26 y 27 del artículo 2 de esa Ley.


 


     A continuación, cabe advertir que es evidente que el determinar cuál es la autonomía de faena necesaria para dedicarse a la pesca comercial y artesanal, es una cuestión que debe responder, necesariamente, a criterios técnicos.


 


     Tal y como se ha explicado anteriormente, la autonomía de las embarcaciones es aquella distancia que una embarcación puede recorrer desde un puerto base hasta el próximo puerto de refugio, así como la distancia que puede existir entre el buque y la costa.


 


     Ergo, es claro que si bien el Legislador puede, eventualmente, delegar en el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, el determinar la autonomía de faena que se requiera para las embarcaciones de pesca artesanal y comercial, el ejercicio de esa competencia debería quedar sujeta a criterios técnicos, conforme el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública.


 


     Corolario de lo anterior, aunque es obvio que el Legislador puede estimar oportuno, delegar en el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura el determinar la autonomía de faena que se requiera para las embarcaciones de pesca artesanal y comercial, una buena técnica legislativa implicaría que se establezca expresamente en la reforma de Ley, que el ejercicio de tal atribución por parte del Instituto deba responder a criterios técnicos y científicos.


 


 


C.  UNA AUTORIZACIÓN PARA CONVENIR PROYECTOS DE INVESTIGACIÓN CON ORGANIZACIONES DE PESCA ARTESANAL.


 


De seguido, importa advertir que el proyecto de Ley reformaría el artículo 18 de la Ley de Pesca y Acuicultura para autorizar al Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura para celebrar convenios con organizaciones de pescadores artesanales legalmente constituidas para realizar proyectos de pesca de fomento, que es aquella modalidad de pesca que tiene por finalidad el estudio, la investigación científica la experimentación y prospección. En esta modalidad de pesca, se capturan ejemplares vivos para la investigación, la repoblación o la conservación de los recursos acuáticos pesqueros y la experimentación de equipos y métodos para tal actividad. Se transcribe el artículo 15 de la Ley de Pesca y Acuicultura:


“Artículo 15.-La pesca de fomento tiene como propósitos el estudio, la investigación científica, la experimentación, la exploración, la prospección, el desarrollo, la captura de ejemplares vivos para la investigación, la repoblación o la conservación de los recursos acuáticos pesqueros y la experimentación de equipos y métodos para tal actividad.”


 


Bajo la modalidad de pesca de fomento, está prohibido que se comercialice el producto de la pesca, excepto la salvedad hecha en el artículo 18 de la misma Ley de Pesca y Acuicultura que permite al investigador comercializar las capturas únicamente para cubrir algunos costos de la investigación, con los límites y las condiciones establecidos en el permiso, siempre que se cumplan los objetivos de los programas.


 


Luego, debe indicarse que el proyecto de Ley no solo autorizaría al Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura para celebrar convenios con organizaciones de pesca artesanal para realizar pesca de fomento, sino que autorizaría la disposición de las capturas obtenidas a dichas organizaciones para que éstas cubran los costos de la investigación, con los límites y condiciones que se establezcan en los permisos otorgados.


 


Ahora bien, debe indicarse que aunque el artículo 20 de la Ley de Pesca y Acuicultura le otorga al Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura atribuciones para desarrollar investigaciones científico-tecnológicas o de los recursos acuáticos pesqueros y las comunidades pesqueras y acuícolas, lo cierto es que de la relación entre los artículos 21 y 26 se comprende que en el ejercicio de esas competencias, el Instituto se encuentra sujeto a lo que se establezca en el Plan Nacional de Desarrollo Pesquero y Acuícola.


 


Asimismo, se impone notar que el artículo 20 de la Ley de Pesca y Acuicultura autoriza al Instituto para convenir proyectos de investigación y pesca de fomento con instituciones públicas y las privadas, nacionales o extranjeras, que voluntariamente lo ofrezcan y tengan capacidad para desarrollar investigaciones científico-tecnológicas o de los recursos acuáticos pesqueros y las comunidades pesqueras y acuícolas.


 


Así las cosas, aunque es claro que el Legislador puede habilitar la posibilidad de que el Instituto pueda convenir con las organizaciones de pescadores artesanales el desarrollo de proyectos de pesca de fomento  - de manera análoga a lo dispuesto en el artículo 20 de la actual Ley -, lo cierto es que, en buena técnica legislativa, se recomendaría que en la misma norma habilitante se estableciera, de forma expresa, que la posibilidad de celebrar dichos convenios debería estar sujeta a que los objetivos de los mismos sean congruentes con los objetivos en materia de investigación incorporados en el Plan Nacional de Desarrollo Pesquero y Acuícola.


 


 


D.  CONCLUSIÓN.


 


Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la consulta formulada respecto del proyecto de Ley N° 22.092


 


 


Cordialmente,


 


 


 


 


Jorge Andrés Oviedo Álvarez


Procurador Adjunto


JAOA/hsc