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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 437
 
  Dictamen : 437 del 05/11/2020   

5 de noviembre del 2020


C-437-2020


 


Señora


Karleny Salas Solano


Auditora Interna


Municipalidad de Turrialba


 


Estimada señora


 


Con aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio UAI-MT/304-2020 del 19 de octubre último, por medio del cual nos planteó varias consultas relacionadas con la procedencia del pago de dietas a los síndicos cuando no asisten a las sesiones del Concejo Municipal, con el funcionamiento de dicho órgano colegiado y con la posibilidad de que ese Concejo sesione sin la presencia de los síndicos, ante una declaratoria de estado de emergencia nacional.


 


Nos indica en la consulta que la auditoría interna tiene la responsabilidad de fiscalizar las gestiones que realiza el Gobierno Municipal. Manifiesta que, conforme a las potestades que le brinda la Ley General de Control Interno, n.° 8292 de 31 de julio del 2002, esa auditoría se encuentra fiscalizando una situación que ocurre en la Municipalidad de Turrialba.  A su juicio, dicha situación podría invalidar actuaciones de las jerarquías municipales y, consecuentemente, afectar a la institución.


 


Sostiene que, ante la situación descrita, la auditoría está efectuando un estudio, el cual tiene relación con los procesos “estratégicos-Concejo Municipal” correspondiente a la legalidad del pago de dietas a los síndicos municipales.  Indica que ese estudio es parte de su “universo auditable” y, además, que está dentro de su plan de trabajo para el año 2020.


 


Señala que en el dictamen C-143-2009 del 25 mayo del 2009, esta Procuraduría indicó que “…en el caso de los órganos colegiados del sector público, la regla según la cual, para tener derecho al pago de dietas es preciso haber estado presente en la sesión que se remunera, encuentra una excepción en el artículo 32 inciso c) del Código Municipal, aplicable exclusivamente a los regidores y síndicos municipales que hayan estado ausentes de la sesión que se remunera “para representar a la municipalidad respectiva”.


 


Partiendo de lo anterior, solicita nuestro criterio sobre las siguientes consultas concretas:


 


“1. Es legal el pago de dietas a todos los síndicos del Concejo Municipal, que son declarados en comisión a través de un acuerdo municipal para no asistir a las sesiones del Concejo Municipal, lo anterior, justificado con una declaratoria de estado de emergencia nacional.


2. Basado a lo anterior, estos tipos de comisiones estarían legalmente constituidos.


3. ¿Ante una situación de decreto de emergencia, puede el Concejo Municipal, sesionar solamente con la presencia de los regidores? ¿O se requiere la presencia de los síndicos?


4. En caso de que se incumpla con alguna norma legal, con lo señalado anterior, cuáles podrían indicar las repercusiones legales.


5. En caso de que solo los regidores se presenten a las sesiones del Concejo Municipal, está situación tendría una afectación con lo señalado en el artículo 172 de la Constitución Política de Costa Rica.”


 


Como primer aspecto, debemos indicar que luego de revisar nuestra base de datos pudimos constatar que recientemente, en el dictamen C-397-2020 del 12 de octubre de 2020, dirigido a la auditoría de la Municipalidad de Turrialba, esta Procuraduría declaró inadmisible una consulta muy similar a la que nos ocupa, debido a que no se acreditó que los temas consultados tuvieran relación con el plan de trabajo que se está aplicando en la Municipalidad.  En esa ocasión la consulta se limitó a señalar que la solicitud se efectuaba para “… cumplir con un estudio de auditoria, que está incluido en el plan de trabajo del 2020” sin explicar o justificar el ligamen entre lo consultado y ese plan de trabajo, lo que −hemos dicho− constituye un requisito de admisibilidad.


 


Es importante reiterar que si bien el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982) permite que los auditores realicen directamente consultas a esta Procuraduría, sin necesidad de aportar un criterio legal, tales consultas deben cumplir con algunos otros requisitos de admisibilidad, como son: que se relacionen directamente con el ejercicio de las funciones de la auditoría interna y con el plan de trabajo que se esté desarrollando en la institución; que no versen sobre una materia con respecto a la cual otro órgano cuente con una competencia prevalente; que la consulta verse sobre temas jurídicos genéricos, sin referirse a casos concretos; y finalmente, que no se pretenda la revisión de la legalidad de actos administrativos.


 


Al analizar de nuevo el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad aludidos, hemos notado que en esta ocasión tampoco se explica ni justifica cual es la relación directa entre lo cuestionado y el cumplimiento de los objetivos y fines del plan de trabajo de la auditoría, pues únicamente menciona que el estudio que realiza está dentro de los temas que conforman dicho plan, los cuales están relacionados con los procesos “estratégicos-Concejo Municipal” correspondientes a la legalidad del pago de dietas a los síndicos.  Por ello, debemos insistir en que no basta con que la auditoría señale que el tema en consulta está incluido en el plan de trabajo del año 2020, ni que se encuentra relacionado con el “universo auditable”, o que se plantea de conformidad con las competencias que le otorga la ley, sino que se requiere una explicación detallada, pues solo con ella podríamos comprobar que la consulta está ligada al ejercicio de las competencias de la auditoría interna.


 


Al no haberse cumplido el requisito mencionado no nos queda otra opción que reiterar lo ya advertido en el dictamen C-397-2020 citado, en el sentido de que la gestión que se nos plantea resulta inadmisible.  Aunado a lo anterior, de la consulta se desprende que su objetivo es que esta Procuraduría ejerza control de legalidad sobre conductas administrativas ya adoptadas por la Municipalidad de Turrialba, lo cual resulta improcedente.


 


Sin perjuicio de lo expuesto, debemos indicar que existen pronunciamientos de este órgano asesor sobre algunos de los temas que interesan a esa auditoría, por lo que haremos referencia a ellos a fin de que, si la auditoría consultante los considera útiles, los utilice en el ejercicio de su trabajo.


 


Así, desde el dictamen C-011-90 del 31 de enero de 1990, indicamos que no es posible reconocer el pago de dietas a los miembros de órganos colegiados que se ausenten de las sesiones de forma justificada o injustificada:


 


"… indudablemente la inasistencia a las sesiones por cualquier motivo del que se trate, - justificado o injustificado- acarrea la pérdida del emolumento conocido como dieta. Esta remuneración especial depende indisolublemente de la presencia del director en las distintas actividades o sesiones del órgano colegiado del que se trate, por cuanto es la contraprestación efectiva que se le otorga al especial servidor que conforma dichos cuerpos organizacionales en virtud de su participación activa y directa (concurrencia para conformación de quórum y votaciones). Obviamente, la inasistencia prolongada hace necesario nombrar un sustituto que sí devengaría dietas, de allí que, permitir que un director continúe percibiendo dichas sumas sin que asista a sesiones por incapacidad, enfermedad, licencia especial para actividades académicas etc., significa o conlleva una ilicitud, pues estaríamos en presencia del típico enriquecimiento sin causa, donde la causa - la asistencia- , no aparecería en la especial prestación de servicios y sería inmotivado e incausado el pago y en consecuencia ilícito".


 


Luego, en nuestro dictamen C-162-2001 del 31 de mayo de 2001, señalamos que la dieta es “… la contraprestación económica que recibe una persona por participar en la sesión de un órgano colegiadoEl fundamento de las dietas se encuentra en la prestación efectiva de un servicio, servicio que consiste en la participación del servidor en las sesiones del órgano. ” (En igual sentido, los dictámenes C-240-2005 del 1° de julio de 2005, C-245-2012 del 18 de octubre del 2012 y el C-088-2016, del 26 de abril del 2016)


 


Asimismo, en el dictamen aludido indicamos que no es posible reconocer el pago de dietas a los miembros de órganos colegiados que se ausenten de las sesiones por razones de salud:


 


"… si bien la enfermedad es una causa de suspensión de los contratos de trabajo, que da derecho al trabajador a recibir una indemnización pecuniaria de parte de su patrono o de los regímenes de seguridad social que correspondan (artículo 79 del Código de Trabajo), en el caso de las dietas, tal forma de remuneración pone de manifiesto la ausencia de un contrato de trabajo en sentido estricto, por lo que no sería aplicable la disposición citada (…) en buena teoría, el pago de dietas solo procede cuando el funcionario ha asistido a la sesión respectiva y ésta se ha celebrado con su participación".


 


Posteriormente, en el dictamen C-339-2018 del 21 de diciembre de 2018, sostuvimos que “…la dieta no se paga por prestar cualquier tipo de servicio a un órgano o a un ente público.  Se paga única y exclusivamente por participar en las sesiones que realice el órgano colegiado respectivo.  Cancelar dietas a una persona por sesiones a las que no ha asistido (aun cuando no haya estado presente en ellas por encontrarse prestando otro tipo de servicios al órgano del cual forma parte) implicaría desnaturalizar la figura.”


 


Los precedentes aludidos evidencian que esta Procuraduría ha mantenido una línea jurisprudencial invariable en el sentido de que el pago de dietas por participar en las sesiones de un órgano colegiado del sector público solo es posible si el receptor de esa remuneración asistió puntualmente a la sesión completa.  Lo anterior con la excepción a la que se refiere el artículo 32, inciso c), del Código Municipal (ley n.° 7794 del 30 de abril de 1998) norma que permite el pago de la dieta cuando los regidores y síndicos municipales hayan estado ausentes de la sesión “para representar a la municipalidad respectiva”.


 


Por otra parte, en lo que se refiere al tema relacionado con la integración del Concejo Municipal, en el dictamen C-174-2007 del 1° de junio de 2007, señalamos que los síndicos no son parte de ese órgano colegiado, por lo que su papel es el de ejercer funciones meramente colaborativas, y el de representar al distrito ante la municipalidad del respectivo cantón:


 


“Los síndicos, tanto propietarios como suplentes, son funcionarios públicos, designados electoralmente por la colectividad distrital a la que pertenecen, con el exclusivo propósito de representar al distrito ante la respectiva Municipalidad. Como bien establece el artículo 172 Constitucional:


“Cada distrito estará representado ante la Municipalidad del respectivo cantón por un Síndico propietario y un suplente, con voz pero sin voto”.


Y a pesar de que no integran el Gobierno Municipal, compuesto por un cuerpo deliberativo denominado Concejo e integrado por los regidores y el alcalde, (artículo 12 del Código Municipal, Ley nº 7794 del 30 de abril de 1998), tienen derecho a asistir e intervenir en sus sesiones, con voz pero sin voto. Asimismo, tienen derecho a percibir dietas por cada sesión remunerable a la que asistan (artículo 30, último párrafo, del citado cuerpo normativo).


En cuanto a las funciones que desempeñan los síndicos, como bien ha reseñado la Sala Constitucional, se limitan a labores de colaboración con el Concejo Municipal (sentencia nº 6956-96, de las 10:15 hrs. del 20 de diciembre de 1996)”. (El resaltado es del original)


       El pronunciamiento al que se refiere la transcripción anterior fue reiterado en el dictamen C-026-2014 del 28 de enero del 2014.


 


                                                              Cordialmente,


 


 


Julio César Mesén Montoya                                       Mariela Villavicencio Suárez


        Procurador                                                           Abogada de Procuraduría


 


JCMM/mvs/mmg