18 de noviembre de 2020

C-454-2020

 

Señor

Gilbert Adolfo Jiménez Siles

Alcalde

Municipalidad de Desamparados

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República doy respuesta a su oficio MD-AM-1898-2020 de 30 de octubre de 2020.

 

            En el oficio MD-AM-2020 de 30 de octubre de 2020, el señor Alcalde de Desamparados nos pide aclaración y adición del dictamen C-413-2020 de 22 de octubre de 2020.

 

            En este sentido, el alcalde consultante advierte que a la luz del dictamen C-413-2020, el ejecutivo municipal ahora tiene interrogantes adicionales. Específicamente, el alcalde consultante ha estimado preguntar lo siguiente:

 

¿Existe prohibición para que síndicos propietarios y suplentes, así como los concejales de distrito, sean miembros de las Juntas Administrativas y de Educación localizadas dentro del circuito escolar donde prestan sus servicios como funcionarios públicos de elección popular?

 

            El consultante señala que las nuevas interrogantes nace del hecho de que en el criterio C-413-2020, se concluye que por la naturaleza del cargo que ejercen los regidores, tanto propietarios como suplentes que integran el Concejo Municipal, órgano encargado del nombramiento y destitución de los miembros de las juntas, y en virtud del deber de probidad y del principio de imparcialidad, no es procedente que se designe a ninguno de ellos como miembro integrante de las Juntas de Educación y Administrativas. Luego, el señor Alcalde de Desamparados desea saber si los síndicos y los concejales de distrito se hallan en la misma situación jurídica que los regidores.

 

            Para atender la gestión hecha por oficio MD-AM-1898-2020 de 30 de octubre de 2020, es necesario hacer las siguientes consideraciones.

 

 

A.           EN ORDEN A LA GESTIÓN DE ACLARACIÓN Y ADICIÓN DEL DICTAMEN

          C-413-2020.

 

          Es ya jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República que la Ley no ha previsto la posibilidad de que se pueda pedir aclaración, tampoco adición, de los dictámenes de este Órgano Superior Consultivo.

 

          En este sentido, se ha advertido que el dictamen de la Procuraduría General es un acto que se emite en ejercicio de la función consultiva que su Ley Orgánica le atribuye a este órgano. Concretamente, es un acto preparatorio que tiene por finalidad facilitar a la Administración Activa competente de elementos de juicio que sirvan de base para la correcta formación de los actos decisorios y ejecutivos que ésta debe tomar.

 

          Ahora, por su finalidad, que es colaborar con la Administración Pública en la observancia del Derecho en la actuación administrativa, la Ley no ha previsto que se puedan presentar gestiones de aclaración y adición a los dictámenes de la Procuraduría General.  Luego, se comprende, sin embargo, que es el acto administrativo dictado por la Administración Activa, que se base e informe en un dictamen de la Procuraduría Genera, el que, de acuerdo con la Ley, podría aclarado o adicionado a gestión de parte o de oficio tratándose de errores materiales o aritméticos.

 

           Importa insistir, en todo caso, que Ley Orgánica de la Procuraduría General, en efecto, no contempla la posibilidad de que los órganos de la Administración Pública puedan gestionar la "adición y aclaración" de los dictámenes emitidos en ejercicio de la función consultiva de esta institución. El artículo 6 de dicha Ley se circunscribe a establecer la facultad para que el órgano consultante solicite la reconsideración de un dictamen, siempre y cuando la gestión sea realizada dentro de los ocho días siguientes al recibo del mismo. Lo anterior sin perjuicio de que  la Procuraduría General puede reconsiderar, de oficio, sus propios dictámenes y pronunciamientos

 

          No obstante lo anterior, conviene precisar que, se ha reconocido que a pesar  de que Ley Orgánica de la Procuraduría no haya previsto el recurso de aclaración y adición en relación con sus dictámenes, lo cierto es que vista la función de asesoría que debe cumplir el Órgano Superior Consultivo se ha dicho que es procedente que éste aclare o adicione sus dictámenes cuando los mismos sean oscuros u omisos en el tratamiento del tema o temas que debió desarrollar. Empero, cabe acotar que la jurisprudencia administrativa ha delimitado la procedencia de la gestión de aclaración y adición a aquel supuesto en que sea la propia institución quien la pide y siempre que la gestión tenga por objeto, en el sentido más estricto, que se aclaren, en efecto, defectos de omisión y/o obscuridad en el contenido o conclusiones del dictamen.

 

          Por contener una síntesis de la jurisprudencia de la Procuraduría General en materia de adición y aclaración de sus dictámenes, se transcribe el dictamen C-223-2019 de 9 de agosto de 2019:

 

“A. LA GESTIÓN DE ACLARACION Y ADICION ES INADMISIBLE.

Recientemente, específicamente en el dictamen C-103-2019 de 5 de abril de 2019, este Órgano Superior Consultivo tuvo la oportunidad de referirse otra vez a la posibilidad de pedir la aclaración y adición de los dictámenes de la Procuraduría General. En este sentido, en dicho criterio, se indicó que el dictamen de la Procuraduría General es un acto que se emite en ejercicio de la función consultiva que su Ley Orgánica le atribuye a este órgano. La finalidad del dictamen de la Procuraduría es, pues, facilitar a la Administración Activa competente de elementos de juicio que sirvan de base para la correcta formación de los  actos decisorios y ejecutivos que ésta debe tomar. El dictamen es esencialmente un acto preparatorio. Al respecto, cabe citar el dictamen C-264-2012 de 14 de noviembre de 2012:

“En este sentido, la función consultiva de la Procuraduría se manifiesta a través de sus dictámenes, informes, pronunciamientos y asesoramiento. Criterios jurídicos todos que tienen el carácter de los informes expertos que prevé el artículo 302 de   la Ley General de la Administración Pública (LGAP).

El  objetivo último de la función consultiva de la Procuraduría General es colaborar con la Administración Pública en la observancia del Derecho en la actuación administrativa. Razón por la cual debe ser indudablemente catalogada como una función de garantía. (Sobre la función consultiva como un trámite de garantía, puede verse GARCIA ALVAREZ, GERARDO. FUNCION CONSULTIVA Y PROCEDIMIENTO. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, P. 35)

No obstante lo anterior, debe advertirse que ha sido criterio reiterado en la jurisprudencia administrativa que en el ejercicio de su función consultiva, la Procuraduría General no sustituye a la Administración Pública activa en sus responsabilidades o competencias. Por su carácter técnico jurídico, la función consultiva de la Procuraduría General excluye la posibilidad de que a través de sus criterios jurídicos, pueda reemplazar a la Administración Activa en la ponderación en los aspectos de oportunidad y conveniencia que sus decisiones impliquen. Esto ni siquiera en el caso de los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General, los cuales son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública consultante. Al respecto, conviene citar lo señalado en el dictamen C-247-2012:

“Es criterio reiterado de este Órgano Superior Consultivo que dichas consultas deben ser planteadas en forma general y abstracta, pues la función consultiva no puede implicar un ejercicio de la función de Administración activa. La función consultiva no debe conllevar, de ningún modo, una sustitución de las competencias de la administración activa consultante. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos. (Un buen recuento de este criterio jurisprudencial se encuentra en el dictamen C-290-2011 de 28 de noviembre de 2011)”

Debe insistirse en este punto. Ya la más añeja doctrina del Derecho Administrativo ha distinguido la función consultiva respecto de la Administración Activa y ha entendido que el ejercicio de aquella no releva de sus competencias a ésta. (Ver TRILLO FIGUEROSA MOLINUEVO, MARIA JOSE. LA FUNCION CONSULTIVA: SU SENTIDO Y ALCANCE. EN: www.asambleamadrid.es/.../R.18.%20Maria%20Jose%20Trillo%20Fi...)

Por el contrario, debe subrayarse que la labor que se realiza a través de la función consultiva tiene un carácter esencialmente preparatorio que se circunscribe a facilitar a la Administración Activa competente de elementos de juicio que sirvan de base para la correcta formación del acto decisorio y ejecutivo que ésta debe tomar. Esta tesis ha sido sostenida por nuestra jurisprudencia administrativa

El objetivo último de la función consultiva de la Procuraduría General es colaborar con la Administración Pública en la observancia del Derecho en la actuación administrativa. Razón por la cual debe ser indudablemente catalogada como una función de garantía. (Ver también el dictamen C-261-2011 de 24 de octubre de 2011)

Luego, debe indicarse que, debido a su naturaleza de acto preparatorio, el dictamen de la Procuraduría General no admite, en principio, gestión de aclaración o adición. Al respecto, conviene citar lo dicho por la Doctrina en el sentido de que el dictamen jurídico de los órganos permanentes de consulta integra el contenido del acto administrativo decisor de tal forma que es éste el que, eventualmente si la Ley lo permite, podría ser aclarado o adicionado a gestión de parte o de oficio tratándose de errores materiales o aritméticos. (Ver:  CASSAGNE, EZEQUIEL. El dictamen de los servicios jurídicos de la Administración. Publicado en la revista La Ley de 5 de agosto de 2012, disponible en: http://www.cassagne.com.ar/publicaciones/El_dictamen_de_los_servicios_juridicos_de_la_Administracion_-.pdf)

De seguido, importa advertir que Ley Orgánica de la Procuraduría General, en efecto, no contempla la posibilidad de que los órganos de la Administración Pública puedan gestionar la "adición y aclaración" de los dictámenes emitidos en ejercicio de la función consultiva de esta institución. El artículo 6 de dicha Ley se circunscribe a establecer la facultad para que el órgano consultante solicite la reconsideración de un dictamen, siempre y cuando la gestión sea realizada dentro de los ocho días siguientes al recibo del mismo. Lo anterior sin perjuicio de que la Procuraduría General puede reconsiderar, de oficio, sus propios dictámenes y pronunciamientos. Al respecto, conviene citar el dictamen C-174-1994 del 7 de noviembre de 1994 – criterio reiterado por los dictámenes C-428-2007 de 28 de agosto de 2007 y C-360-2014 de 29 de octubre de 2014-:

“I. Sobre la "adición y aclaración" de dictámenes de la Procuraduría General de la República.

En primer término, cabe dejar sentado que nuestra Ley Orgánica (Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982) no contempla la posibilidad de que los órganos de la Administración Pública puedan gestionar a esta Procuraduría General recursos de "adición y aclaración" de los dictámenes emitidos en ejercicio de nuestra función consultiva. Sí existe, de conformidad con el numeral 6º de la Ley de referencia, la posibilidad para que el órgano consultante solicite la reconsideración de un dictamen, siempre y cuando la gestión sea realizada dentro de los ocho días siguientes al recibo del mismo. Por otra parte, de conformidad con el inciso b) in fine del artículo 3º ibidem, la Procuraduría General puede reconsiderar, de oficio, sus propios dictámenes y pronunciamientos.”

No obstante lo anterior, se ha reconocido que a pesar de que Ley Orgánica de la Procuraduría no haya previsto el recurso de aclaración y adición en relación con sus dictámenes, lo cierto es que vista la función de asesoría que debe cumplir el Órgano Superior Consultivo se ha dicho que es procedente que éste aclare o adicione sus dictámenes cuando los mismos sean oscuros u omisos en el tratamiento del tema o temas que debió desarrollar. Empero, cabe acotar que la jurisprudencia administrativa ha delimitado la procedencia de la gestión de aclaración y adición a aquel supuesto en que sea la propia institución quien la pide y siempre que la gestión tenga por objeto, en el sentido más estricto, que se aclaren, en efecto, defectos de omisión y/o obscuridad en el contenido o conclusiones del dictamen. Se transcribe otra vez, el dictamen C-174-1994:

“Con fundamento en lo anterior, es claro que la labor que puede acarrear la contestación de un "recurso de adición y aclaración" debe enmarcarse dentro de una concepción estrictamente de cumplimiento de nuestras competencias consultivas. En otras palabras, a pesar de que no esté contemplada tal acción procedimental, para el mejor cumplimiento de sus fines, nada impide a que la Procuraduría General aclare o adicione dictámenes cuando los mismos sean oscuros u omisos en el tratamiento del tema o temas que debió desarrollar. Por el contrario, la reconsideración de un dictamen no sólo supone que el órgano consultante esté en desacuerdo con nuestra posición, sino que, además, debe contener un criterio jurídico que lo sustente. Y, en lo que respecta a la reconsideración de oficio, igualmente supondría que esta Procuraduría, previo estudio del aspecto de fondo, llegue a determinar que hay motivo suficiente para modificar lo ya dictaminado.

Las anteriores aclaraciones son de recibo toda vez que, para el caso que nos ocupa, la adición y aclaración solicitadas deben enmarcarse dentro de un análisis del texto que supuestamente contiene defectos de omisión y/o obscuridad en su contenido o conclusiones. De lo contrario, por la vía de la respuesta a estas gestiones, se estaría elaborando un pronunciamiento nuevo e independiente de aquel que se pretende subsanar, sin que para ese nuevo criterio se hayan satisfecho los requisitos que nuestra Ley Orgánica exige al efecto (vid. artículos 3, inciso b), 4, 5 ibidem). En este último supuesto, devendría necesario que la consulta sea formulada en cumplimiento de los referidos requisitos.”

Cabe insistir, entonces, en que la posibilidad de aclarar y adicionar un dictamen no sólo supone que el órgano consultante esté en desacuerdo con nuestra posición, pues  por la vía de la aclaración y adición solamente se puede atender aquellas gestiones que se fundamenten en un análisis del texto advirtiendo eventuales defectos de omisión y/o obscuridad en su contenido o conclusiones del respectivo dictamen – para lo cual se debe fundamentarse en un criterio jurídico que lo sustente - , sin que sea procedente que por dicha vía se pretenda que la Procuraduría General emita un pronunciamiento nuevo e independiente de aquel que se pretende subsanar, sin que para ese nuevo criterio se hayan satisfecho los requisitos que nuestra Ley Orgánica exige al efecto (vid. artículos 3, inciso b), 4, 5 ibidem). En este último supuesto, devendría necesario que la consulta sea formulada en cumplimiento de los referidos requisitos.”

 

          Ahora bien, conviene indicar que el dictamen C-413-2020 de 22 de octubre de 2020 fue elaborado y emitido por la Procuraduría General en atención al oficio MD-AM-1812-2020 de 19 de octubre de 2020, del mismo Alcalde de la Municipalidad de Desamparados, en el cual se nos plantearon las siguientes consultas:

 

1. ¿Existe prohibición para que regidores y síndicos -propietarios y suplentes- sean miembros de las Juntas Administrativas y de Educación localizadas dentro del circuito escolar donde prestan sus servicios como funcionarios públicos de elección popular?

2. ¿Existe prohibición para que regidores y síndicos -propietarios y suplentes- sean miembros de las Juntas Administrativas y de Educación localizadas dentro del circuito escolar donde prestan sus servicios como funcionarios públicos de elección popular?

 

          De su parte, en el dictamen C-413-2020 se concluyó lo siguiente:

 

“Con fundamento en lo expuesto, se concluye que por la naturaleza del cargo que ejercen los regidores, tanto propietarios como suplentes, que integran el Concejo Municipal – órgano que, como se ha explicado, nombra y destituye a los miembros de las Juntas -, y en virtud del deber de probidad y del principio de imparcialidad, no es procedente que  se designe a ninguno de ellos como integrante de aquellas Juntas de Educación y  Administrativas, pues tal nombramiento supondría un eventual quebranto del principio de imparcialidad y por tanto un conflicto de intereses.”

 

          Así las cosas, es evidente que, a pesar de que el dictamen C-413-2020 ha sido claro en concluir que los regidores, tanto propietarios como suplentes, por la naturaleza de su cargo, no pueden ser designados como integrantes de las Juntas de Educación, tampoco de las Juntas Administrativas de Centros Educativos, ha sido omiso, sin embargo, en referirse a la posibilidad de que los síndicos, sean propietarios como suplentes, puedan integrar aquellos órganos colegiados.

          Así las cosas, vista la función de asesoría que debe cumplir la Procuraduría General y puesto que la omisión en el dictamen C-413-2020 es clara y su saneamiento es necesario para informar correctamente al consultante, procedemos a adicionar el dictamen en los términos que de seguido se explican.

 

          Es conocido y pacífico que, aunque el artículo 172 de la Constitución les otorga a los síndicos un derecho a voz para participar en las deliberaciones del respectivo Concejo Municipal, lo cierto es que los síndicos, ni los propietarios ni los suplentes, integran aquel órgano deliberativo pues no forman parte ni del quorum estructural ni del funcional necesarios para que el órgano delibere y tome decisiones. Los síndicos, ni los propietarios, tampoco los suplentes, forman parte del Concejo Municipal. (Ver dictamen C-174-2007 de 1 de junio de 2007)

 

          Luego, es cierto que los síndicos carecen de derecho de participar en el acto jurídico de la votación que es necesaria para formar los acuerdos municipales, entre ellos los acuerdos para para designar o destituir a los integrantes de las Juntas de Educación y de las Juntas Administrativas de Centros Educativos.

 

          No obstante, es claro que el artículo 172 de la Constitución sí les otorga a los síndicos un derecho para participar en las deliberaciones del respectivo Concejo Municipal y hacer uso de su derecho a voz. Verbigracia, el artículo 17 del Reglamento de Sesiones y Operación del Concejo Municipal de Desamparados, N.° 65 del 6 de noviembre de 2012, les garantiza a los síndicos el uso de la palabra para participar en la deliberación de los asuntos que se sometan a discusión de aquel cuerpo deliberante.

 

          Es decir que aunque los síndicos no concurran con voto en la formación de los acuerdos del Concejo Municipal, lo cierto es que la Constitución y la Ley            sí le otorgan a los síndicos un derecho a participar en el procedimiento de formación de la voluntad del  Concejo Municipal mediante la prerrogativa de poder hacer uso de la palabra en la discusión de los asuntos sometidos a conocimiento y decisión por parte del Concejo Municipal. Tómese nota de que, incluso el artículo 30 del Código Municipal, remunera con el pago de dieta la participación de los síndicos en las deliberaciones del Concejo Municipal.

 

          Ergo, es claro que, aunque los síndicos no integran el Concejo Municipal ni tienen derecho a voto, se hallan también, de forma que los regidores, en el supuesto de la parte final del artículo 13 del Decreto Ejecutivo N.° 38249 de 10 de febrero de 2014 en el sentido de por la naturaleza del cargo de los síndicos, éstos se hallan impedidos de poder ser designados en las Juntas de Educación y en las Juntas Administrativas de centros de educación. 

          En este orden de ideas, debe indicarse que es claro que, por su función, que es representar a su distrito en el Concejo Municipal y por su prerrogativa de poder participar activamente en las deliberaciones del Concejo; los síndicos, sean propietarios o suplentes, pueden participar activamente en la deliberación de los nombramientos de los integrantes de las Juntas de Educación y Juntas Administrativas de centros educativos. También pueden participar en las discusiones tendientes a su destitución. Función del Concejo por virtud del artículo 13.g del Código Municipal.

 

          Es entonces notorio que los síndicos, lo  mismo que los regidores, se encuentran sujetos en el ejercicio de su derecho a participar en las deliberaciones de los nombramientos de las Juntas de Educación y Juntas Administrativas, al principio de imparcialidad. Esto en virtud del deber de probidad previsto en el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.  Imparcialidad que se vería, claramente, comprometida si los síndicos pudiesen ser nombrados en aquellos órganos colegiados.

 

            Así, es necesario adicionar el dictamen C-413-2020 en el sentido de que se concluye también que por la naturaleza del cargo que ejercen los síndicos, tanto propietarios como suplentes, que participan en las deliberaciones del respectivo Concejo Municipal – órgano que, como se ha explicado, nombra y destituye a los miembros de las Juntas -, y en virtud del deber de probidad y del principio de imparcialidad, no es procedente que se designe a ninguno de ellos como integrante de aquellas Juntas de Educación y  Administrativas, pues tal nombramiento supondría un eventual quebranto del principio de imparcialidad y por tanto un conflicto de intereses.

 

            En otro orden de cosas, debe señalarse que, a pesar de que se ha acogido la gestión hecha por el Alcalde de la Municipalidad de Desamparados en orden a adicionar el dictamen C-413-2020 en cuanto a si los síndicos pueden integrar las Juntas de Educación y Juntas Administrativas, otra suerte debe correr la otra parte de la gestión presentada a través  MD-AM-1898-2020 de 30 de octubre de 2020.

 

            En efecto, nótese que en el oficio MD-AM-1898-2020 de 30 de octubre de 2020 además se nos ha pedido que adicionemos el dictamen C-413-2020 para que determinemos si existe prohibición para que los concejales de distrito, sean miembros de las Juntas Administrativas y de Educación localizadas dentro del circuito escolar donde prestan sus servicios como funcionarios públicos de elección popular.

 

            Al respecto, es necesario indicar que, es evidente, que en la consulta que dio pie al dictamen C-413-2020, sea el oficio AM-1812-2020 de 19 de octubre de 2020, no se consultó si los concejales de distrito pueden o no formar parte de las Juntas de Educación y Juntas Administrativas. Así, es notorio que el dictamen C-413-2020 no es ambiguo ni omiso en cuanto a la cuestión relativa a los concejales de distrito pues, se insiste, dicha cuestión no fue objeto de la consulta formulada en el oficio AM-1812-2020 de 19 de octubre de 2020. Este extremo de la gestión de aclaración y adición es, pues, inadmisible, sin perjuicio de que el consultante, cumpliendo todas las formalidades y requisitos dispuestos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General, formule una consulta al respecto.

 

 

B.            CONCLUSIÓN.

 

Con fundamento en lo expuesto, se acoge parcialmente la gestión hecha por oficio MD-AM-1898-2020 de 30 de octubre de 2020 adicionándose el dictamen C-413-2020 en el sentido de que se concluye también que por la naturaleza del cargo que ejercen los síndicos, tanto propietarios como suplentes, que participan en las deliberaciones del respectivo Concejo Municipal – órgano que, como se ha explicado, nombra y destituye a los miembros de las Juntas -, y en virtud del deber de probidad y del principio de imparcialidad-, no es procedente que  se designe a ninguno de ellos como integrante de aquellas Juntas de Educación y  Administrativas, pues tal nombramiento supondría un eventual quebranto del principio de imparcialidad y por tanto un conflicto de intereses. En otro orden de cosas, se declara inadmisible la otra parte de la gestión hecha por oficio MD-AM-1898-2020 de 30 de octubre de 2020,  pues es notorio que el dictamen C-413-2020 no es ambiguo ni omiso en cuanto a la cuestión relativa a los concejales de distrito pues dicha cuestión no fue objeto de la consulta formulada en el oficio AM-1812-2020 de 19 de octubre de 2020.

 

 

Atentamente,

 

 

 

 

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

 

JAOA/hsc