27 de octubre 2020

C-416-2020                        

 

Doctor

Luis Antonio Sobrado González

Magistrado Presidente

Tribunal Supremo de Elecciones

 

Estimado señor:

 

       Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio TSE-1759-2020 del 17 de setiembre de 2020, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre lo siguiente:

 

       “¿Es posible aplicar la presunción de filiación señalada en el artículo 69 del Código de Familia a las uniones matrimoniales conformadas por dos hombres?”

 

En cumplimiento del requisito estipulado en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se acompaña la presente consulta del criterio jurídico del Licenciado Ronny Alexander Jiménez Padilla, Jefe a.i del Departamento Legal del Tribunal Supremo de Elecciones.

 

I.              LA OBLIGACIÓN DEL ESTADO DE PROTEGER LOS DERECHOS DE LA POBLACIÓN LGTBI

 

La consulta del señor Magistrado Presidente del Tribunal Supremo de Elecciones, se plantea de manera general en cuanto a si es posible, desde el punto de vista jurídico, aplicar las presunciones de filiación reconocidas en el numeral 69 del Código de Familia a las uniones matrimoniales conformadas por hombres. No obstante ello, de los antecedentes que se acompañan a la presente consulta y valorando la competencia del consultante, podemos derivar que en realidad la duda que se plantea tiene relación con la aplicación de las citadas presunciones en el ámbito registral, específicamente en lo que se refiere a los procesos de inscripción de nacimiento de los hijos e hijas de parejas del mismo sexo. Dado ello, nuestro pronunciamiento se limitará al análisis desde ese ámbito administrativo.

 

Al respecto, debemos señalar que no podemos abordar el tema que se consulta, sin referirnos a las obligaciones contraídas por el Estado costarricense en protección de los derechos de la población LGTBI, especialmente en el ámbito interamericano. Específicamente, nos referimos a los lineamientos establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos con ocasión de la opinión consultiva OC-24/17 del 24 de noviembre de 2017, requerida a solicitud de Costa Rica en esta materia.

 

Sobre el particular, debemos recordar que la Sala Constitucional ha reconocido el carácter vinculante de las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, especialmente si el Estado costarricense ha sido parte de dicha consulta. Ejemplo de ello es la sentencia N°2313-95 de las 16:18 horas del 9 de mayo de 1995, en la cual indicó en lo que interesa:

 

“ … para darle una lógica al sistema, ya en la Parte I, la Convención establece dentro de los deberes de los Estados, respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio (artículo 2). Especialmente debe transcribirse lo que dispone el artículo 68:

"1. Los estados partes en la convención se comprometen a cumplir la decisión de la corte en todo caso en que sean partes..."

Si se pretendiera que tal norma, por referirse a quienes "sean partes", solamente contempla la situación de los casos contenciosos, la Corte Interamericana misma ha ampliado el carácter vinculante de sus decisiones también a la materia consultiva (OC-3-83), y en el caso bajo examen no le cabe duda a la Sala que Costa Rica asumió el carácter de parte en el procedimiento de consulta, toda vez que ella misma la formuló y la opinión se refiere al caso específico de una ley costarricense declarada incompatible con la Convención. Por lo tanto, se trata de una ley (la norma específica) declarada formalmente ilegítima. Sobre esto debe agregarse que en tratándose de instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en el país, no se aplica lo dispuesto por el artículo 7 de la Constitución Política, ya que el 48 Constitucional tiene norma especial para los que se refieren a derechos humanos, otorgándoles una fuerza normativa del propio nivel constitucional. Al punto de que, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman por sobre la Constitución (vid. sentencia N° 3435-92 y su aclaración, N° 5759-93). Por eso algunos estudiosos han señalado que la reforma constitucional de 1989, sobre la jurisdicción constitucional, es tal vez la mayor conquista que desde el punto de vista jurídico ha experimentado Costa Rica, en los últimos cincuenta años.-

VII.- No puede ocultarse que la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, en ocasiones parece distinguir entre los efectos de una opinión consultiva y una sentencia propiamente tal, no tanto por lo que puede obedecer a un punto de vista estrictamente formal, sino más bien pensando en que la vía consultiva se puede convertir en un sustituto encubierto e indebido del caso contencioso, soslayándose así la oportunidad para las víctimas de intervenir en el proceso. En otras palabras, pareciera que la Corte no ha querido otorgar a sus Opiniones la misma fuerza de una Sentencia (producto de un caso contencioso) en resguardo de los derechos de posibles afectados, que en la vía consultiva no podrían obtener ventajas indemnizatorias de la decisión. Pero, y sin necesidad de llegar a conclusiones generales, más allá de lo que esta Sala tiene ahora para resolver, debe advertirse que si la Corte Interamericana de Derechos Humanos es el órgano natural para interpretar la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), la fuerza de su decisión al interpretar la convención y enjuiciar leyes nacionales a la luz de esta normativa, ya sea en caso contencioso o en una mera consulta, tendrá -de principio- el mismo valor de la norma interpretada. No solamente valor ético o científico, como algunos han entendido. Esta tesis que ahora sostenemos, por lo demás, está receptada en nuestro derecho, cuando la Ley General de la Administración Pública dispone que las normas no escritas -como la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales del derecho- servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan (artículo 7.l.).

En los propios antecedentes de este asunto, está claro que fue nuestro país (el Estado denominado Costa Rica) el que puso en marcha el mecanismo de la consulta, cuando acudió a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en procura de una opinión sobre la legitimidad de la colegiatura obligatoria de los periodistas. Esa circunstancia torna inescapable concluir en que la decisión recaída, contenida en la Opinión Consultiva OC-5-85, obligó a Costa Rica, de manera que no podía mantenerse una colegiatura -obligatoria- para toda persona dedicada a buscar y divulgar información de cualquier índole. En otras palabras, la tesis de "la fuerza moral de la opinión consultiva", si cabe llamarla así, puede ser sostenida válidamente respecto de otros países -Estados- que ni siquiera se apersonaron o intervinieron en el proceso de consulta. Pero aplicada al propio Estado consultante, la tesis suena un tanto ayuna de consistencia y seriedad, porque vano sería todo el sistema y obviamente el esfuerzo intelectual de análisis realizado por los altos magistrados de la Corte, si la sentencia que se dicta -Opinión Consultiva- la puede archivar aquél lisa y llanamente.

Cuando la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su OC-05-85 unánimente resolvió que la colegiación obligatoria de periodistas contenida en la Ley N° 4420, en cuanto impide el acceso de las personas al uso de los medios de comunicación, es incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no puede menos que obligar al país que puso en marcha mecanismos complejos y costosos del sistema interamericano de protección de los derechos humanos. Concluir en lo contrario, conduce ciertamente a la burla de todo propósito normativo ya no solo de la Convención, sino del órgano por ella dispuesto para su aplicación e interpretación. Ciertamente, no ha sucedido así y desde hace ya casi diez años, como se dijo, el Estado costarricense ha mal disimulado su deber a acatar lo dispuesto por la Corte, la que precisamente se pronunció ante la propia petición de este país.-

(…)”

 

       Aunado a lo anterior, la Sala Constitucional ha ratificado el carácter vinculante del control de convencionalidad, por lo que dicha Sala aplica, aun de oficio, los criterios de la Corte Interamericana emitidos no sólo a través de su jurisprudencia, sino también a través de sus opiniones consultivas (sentencias N° 3441-2013, 2014-012703 y 2015-6058).

 

Dicha posición se fundamenta en el hecho de que el Estado costarricense, a través de un acto soberano, decidió y aceptó mediante Ley N°4534 del 23 de febrero de 1970, formar parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y someterse, por tanto, a los organismos y mecanismos creados en su seno para hacer valer los derechos y libertades fundamentales reconocidos a todas las personas por su simple condición de tal.  

 

Es precisamente a partir de dicho control de convencionalidad que la Sala Constitucional ha reconocido que la discriminación por razones de orientación sexual de una persona introduce una diferenciación carente de una razón objetiva, a la luz del bloque de constitucionalidad comprensivo de los distintos instrumentos de Derechos Humanos aplicables al país. Por tanto, la Sala ha aplicado la doctrina diseñada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a través de las sentencias en los casos Almonacid Arellano y otros c/ Chile del 26 de septiembre de 2006, Trabajadores Cesados del Congreso c/ Perú del 24 de noviembre de 2006, Cabrera García y Montiel Flores c/ México de 26 de noviembre de 2010, Gelman c/ Uruguay de 24 de febrero de 2011 y, más recientemente, de la opinión consultiva OC-24/17 ya mencionada.

 

Sobre el principio de no discriminación por razones de orientación sexual la Sala ha indicado:

 

“IV.-SOBRE LA DISCRIMINACIÓN POR ORIENTACIÓN SEXUAL. Tradicionalmente, las personas que conforman la población LGTB (siglas que designan, colectivamente, a lesbianas, gais, bisexuales y transexuales) han sido sujetos de acciones discriminatorias, sea, por acción u omisión por parte de autoridades públicas como por parte de terceros. Lo anterior, pese a que conforme nuestro ordenamiento jurídico, toda diferencia de trato fundada en la orientación sexual de una persona resulta contraria a la dignidad humana y al principio de igualdad. La orientación sexual es un aspecto esencial de la identidad de la persona, cuya protección se ha ido reconociendo a partir de la interpretación de las disposiciones de diferentes instrumentos internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad, las cuales prohíben la discriminación basada en el sexo. A manera de ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 26 establece que “todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”; de igual forma, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, establece que ‘todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley” (artículo 24). No obstante, en el sistema universal de protección de las Naciones Unidades, existe una declaratoria específica conocida como los Principios de Yogyakarta, cuya denominación completa es Los Principios de Yogyakarta sobre la Aplicación del Derecho Internacional de Derechos Humanos a las Cuestiones de Orientación Sexual e Identidad de Género, presentado en el 2007 ante el Consejo de Derechos Humanos de la ONU en Ginebra. El documento contiene una serie de principios que pretenden marcar estándares básicos para garantizar la protección de los derechos fundamentales de las personas que conforman la población LGBT. En su principio 2 se establecen los derechos a la igualdad y a la no discriminación, según los cuales “todas las personas tienen derecho al disfrute de todos los derechos humanos, sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género. La ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación.”   Una proclama como esta visibiliza la necesidad de tutelar la libre orientación sexual y la identidad de género dadas las violaciones de derechos humanos, zzación (sic), estigmatización y prejuicios que sufre esta población.  Este Tribunal, en su función protectora de derechos fundamentales, ha tutelado la orientación sexual de las personas como parte del respeto a la dignidad humana y al principio de igualdad. Así, en la sentencia No. 2007-018660 de las 11:17 horas de 21 de diciembre de 2007 y en otras posteriores, este Tribunal ha reconocido “(…) como principio jurídico fundamental contenido en la Constitución Política de Costa Rica el respeto a la dignidad de todo ser humano y, en consecuencia, la prohibición absoluta de realizar cualquier tipo de discriminación contraria a esa dignidad. Discriminar, en términos generales, es diferenciar en perjuicio de los derechos y la dignidad de un ser humano o grupo de ellos; en este caso de los homosexuales. A partir de lo anterior, puede válidamente afirmarse que la discriminación por motivos de orientación sexual es contrario al concepto de dignidad debidamente consagrado en la Constitución Política y en los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos suscritos por nuestro país”. De igual forma, en la sentencia No. 2011-13800 de las 15:00 horas de 12 de octubre de 2011, en la cual se acogió la acción de inconstitucionalidad planteada en contra del artículo 66 del Reglamento Técnico Penitenciario, Decreto Ejecutivo No. 33876-J que limitaba la visita íntima de las personas privadas de libertad al contacto con una persona de sexo distinto al suyo, esta Sala sostuvo: “(…) la dignidad humana no puede violentarse a través de normas legales que no respeten el derecho inalienable que tiene cada persona a la diversidad, tal como sucede con la norma que se impugna en la presente acción, la cual establece una prohibición contraria a la dignidad humana, desprovista de una justificación objetiva, pues se basa en criterios de orientación sexual, discriminando ilegítimamente a quienes tienen preferencias distintas de las de la mayoría, cuyos derechos o intereses en nada se ven afectados por la libre expresión de la libertad de aquellos. Tomando en cuenta que la norma tiene como fin el permitir el contacto de con el mundo exterior con el objeto de consentir la libertad sexual de los internos, la diferencia de trato no se encuentra justificada, toda vez que los privados de libertad con una orientación sexual hacia personas del mismo sexo, se encuentran en la misma situación fáctica de los privados de libertad con una orientación heterosexual, situación que resulta contraria no solamente al derecho de igualdad, sino también al derecho que tienen los privados de libertad de ejercer su derecho a comunicase con el mundo exterior por medio de la visita íntima” (el énfasis es agregado). Aun cuando en este contexto jurídico, la realidad de la población LGTB se ha hecho más visible, todavía subsisten resistencias sociales y culturales que se proyectan más allá de los ámbitos y espacios privados y se plasman en actuaciones administrativas e incluso, en normas jurídicas que restringen los derechos de estas personas. Por lo anterior, la diversidad sexual y sus manifestaciones concretas en la vida social exigen un reconocimiento jurídico que no puede eludirse en un Estado que tiene como pilar fundamental el respeto a la dignidad humana.”(El destacado no es del original). (sentencia 2014-012703 de las 11:51 horas del 1 de agosto del 2014)

 

 

De la sentencia anterior, deriva un deber general de todas las autoridades del Estado, de tomar las medidas administrativas, legislativas y de otra índole, que sean necesarias para garantizar el reconocimiento jurídico de los derechos de la población LGTBI.

 

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la opinión consultiva OC-24/17 del 24 de noviembre de 2017 ya mencionada, solicitada por el Estado costarricense, reconoció que el colectivo de personas LGBTI afronta diversas manifestaciones de violencia y discriminación (párrafo 45), destacando la obligación de los Estados en adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de este colectivo (párrafo 65).

 

En lo que se refiere específicamente a las uniones entre personas del mismo sexo, la Corte IDH reconoció que la Convención Americana no protege un modelo único o determinado de familia y que dicho concepto no puede ser interpretado de manera restrictiva, siendo que una familia conformada por personas con diversas identidades de género y/o orientación sexual, también requiere protección por la sociedad y el Estado (párrafos 179 y 180).

 

De igual forma, la Corte IDH reconoció que el alcance de la protección del vínculo familiar de una pareja de personas del mismo sexo trasciende las cuestiones vinculadas únicamente a derechos patrimoniales, pues permea otros derechos como los derechos civiles y políticos, económicos, o sociales, así como otros internacionalmente reconocidos. Asimismo, la protección debe extenderse a aquellos derechos y obligaciones establecidos por las legislaciones nacionales de cada Estado que surgen de los vínculos familiares de parejas heterosexuales (párrafos 198 y 199).

 

En otras palabras, la Corte consideró que el medio más sencillo y eficaz para asegurar los derechos derivados del vínculo entre parejas del mismo sexo es extender las instituciones jurídicas existentes para las parejas heterosexuales a las parejas compuestas por personas del mismo sexo, incluyendo el matrimonio. Específicamente indicó que: “Los Estados deben garantizar el acceso a todas las figuras ya existentes en los ordenamientos jurídicos internos, para asegurar la protección de los todos los derechos de las familias conformadas por parejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están constituidas por parejas heterosexuales. Para ello, podría ser necesario que los Estados modifiquen las figuras existentes, a través de medidas legislativas, judiciales o administrativas, para ampliarlas a las parejas constituidas por personas del mismo sexo. Los Estados que tuviesen dificultades institucionales para adecuar las figuras existentes, transitoriamente, y en tanto de buena fe impulsen esas reformas, tienen de la misma manera el deber de garantizar a las parejas constituidas por personas del mismo sexo, igualdad y paridad de derechos respecto de las de distinto sexo, sin discriminación alguna.” (párrafos 218, 226 y 228.)

 

Es importante destacar que la opinión jurídica de comentario no sólo se refirió a los alcances de las uniones entre personas del mismo sexo, sino que, además, trató una serie de temas relacionados con la protección de la identidad de género autopercibida y expresión de género. Específicamente se refirió a los procedimientos de cambio de nombre y a las medidas que los Estados deben adoptar en el ámbito registral y administrativo en lo que se refiere al reconocimiento de la identidad sexual autopercibida, manifestando que no debe obligarse a acudir a procedimientos judiciales engorrosos para realizar dichos procedimientos, sino que la vía natural para realizar ese reconocimiento es la administrativa.

 

No obstante ello, la opinión jurídica señalada, no es específica en cuanto a las medidas que los Estados deben adoptar en el ámbito registral, derivadas del reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo, limitándose únicamente, como indicamos, a señalar que deben utilizarse las mismas formas jurídicas reconocidas para las parejas heterosexuales.

 

Es a partir de ello que, en nuestro criterio, este pronunciamiento debe centrarse en analizar de qué manera aplican en sede registral las presunciones de filiación reguladas en el artículo 69 del Código de Familia en cuanto se refiere a parejas heterosexuales, para determinar si éstas resultan extensivas o equiparables al matrimonio entre personas del mismo sexo conformadas por varones, en los términos requeridos por la Corte IDH.

 

Asimismo, debemos advertir que nuestro pronunciamiento se limitará a analizar el caso consultado que se refiere al vínculo filial derivado de un matrimonio conformado por dos varones, pues de los antecedentes aportados con la presente gestión, se desprende que el órgano consultante ya adoptó una decisión con relación al matrimonio del mismo sexo conformado por dos mujeres. De ahí que no corresponda a esta Procuraduría revisar una decisión ya adoptada por la Administración activa y sobre la cual además no se consultó.

 

 

II.            SOBRE LA PRESUNCIÓN DE FILIACIÓN DEL CÓDIGO DE FAMILIA

 

 

El artículo 69 del Código de Familia responde al aforismo jurídico proveniente del Derecho Romano según el cual “pater is est quem nuptiae demonstrant”. Se trata de una presunción legal a partir de la cual se supone que los hijos que tiene una mujer casada han sido engendrados por su esposo. Establece dicho artículo:

“Artículo 69.- Se presumen habidos en el matrimonio los hijos nacidos después de ciento ochenta días contados desde su celebración o desde la reunión de los cónyuges separados judicialmente y también los nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio o a la separación de los cónyuges judicialmente decretada.

Se presumen igualmente hijos del matrimonio los nacidos dentro de los ciento ochenta días después de su celebración, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Si el marido, antes de casarse, tuvo conocimiento del embarazo de su mujer;

b) Si estando presente consintió en que se tuviere como suyo al hijo en el acta de nacimiento inscrita en el Registro Civil; y

c) Si de cualquier modo lo admitió como tal. “

Como se observa, esta presunción pretende garantizar el reconocimiento de una persona como hijo matrimonial, siempre que se cumplan las condiciones ahí señaladas, pues se presume que el marido es el padre biológico.

 

Dicha filiación, sin embargo, puede desplazarse bajo los supuestos autorizados por el legislador, para lo cual están legitimados el padre registral (marido), el verdadero padre biológico, la madre y el hijo. De esta forma, el padre registral puede gestionar el desplazamiento mediante la impugnación de paternidad (artículos 72 y 73 del Código de Familia), la madre y el hijo lo pueden gestionar mediante la declaratoria de extramatrimonialidad (artículo 71) y el padre biológico puede gestionar mediante el reconocimiento de hijo de mujer casada (artículo 85).

 

La existencia de esas normas legales, encuentra fundamento en valores constitucionales relevantes, pues se reconoce el derecho fundamental de toda persona de conocer su origen, su nombre y a desarrollarse al lado de sus verdaderos padres. De igual forma, existe un deber general del Estado de protección de la familia (en sentido amplio) y de la dignidad de la persona, tanto desde la perspectiva del hijo que debe conocer su identidad, como desde la configuración de la paternidad como una proyección de la persona.

 

En el ámbito registral, la presunción reconocida en el Código de Familia obliga a las autoridades registrales a reconocer que alguien es hijo de unas personas específicas, solo por el hecho de estar casadas. En otras palabras, basta que se esté en matrimonio para que el Estado presuma que las personas cónyuges son los padres de quien ha nacido, salvo que en vía judicial se demuestre lo contrario.

 

Nuestro sistema registral, sin embargo, presenta algunos retos importantes en lo que respecta al reconocimiento de la filiación de parejas del mismo sexo, no por una omisión deliberada de nuestras autoridades, sino por las mismas características en que se ha diseñado el proceso de inscripción y las normas de filiación de nuestro Código de Familia.

 

Al respecto, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil, N° 3504 del 10 de mayo de 1965, establece la obligación de inscribir mediante asientos numerados todos los nacimientos (artículo 43), inscripción que se practicarán con fundamento en los documentos que expidan los funcionarios que por ley actúen como registradores auxiliares del Registro Civil (artículo 44).

 

Cuando los nacimientos ocurren en territorio costarricense la ley dispone lo siguiente:

“ARTICULO 49.- Tanto el padre como la madre del recién nacido están en la obligación de declarar el nacimiento de su hijo, ya sea personalmente o por medio de autorización escrita.

Corresponde también esa obligación:

 

a) A la persona cuyo cargo esta el niño;

b) Al Jefe del establecimiento público o de la casa donde el nacimiento haya ocurrido;

c) A los abuelos, tíos y hermanos del recién nacido; y

d) A quien encotrare un recién nacido abandonado.

Como se desprende de lo anterior, existe una obligación de declarar el nacimiento tan pronto ocurra, la cual recae no sólo sobre los padres y otros familiares, sino también sobre los establecimientos donde haya acontecido.

Esa declaración, además, debe presentarse ante el Registro Civil dentro del plazo de un mes de nacida la persona, en los términos dispuestos en el artículo 50 de la ley de comentario que dispone en lo que interesa:

“ARTICULO 50.- Dentro del término de un mes de nacida una persona, debe presentarse la declaración ante cualquier registrador del Registro Civil.

La declaración de nacimiento se realizará mediante la certificación expedida por el médico, la obstétrica o la enfermera que atendió el parto. A falta de esos documentos, se aceptará la manifestación escrita de las personas a quienes corresponda declarar el nacimiento, conforme al artículo anterior.

En todos los casos, a la declaración de nacimiento se le adjuntarán las huellas de las plantas de los pies de la persona recién nacida, con los nombres del padre y la madre.

(…)

Además de la exigencia apuntada de declarar el nacimiento mediante la certificación expedida por el médico, la obstétrica o la enfermera que atendió el parto y consignar el nombre de ambos padres, la legislación también señala que “no se admitirá declaración en contrario respecto del hijo nacido durante el matrimonio o en el tiempo que legalmente debe reputarse como nacido dentro de aquel” (artículo 53) .

Consecuentemente, podemos concluir que la inscripción de nacimiento en nuestro ordenamiento jurídico, es un acto que se realiza en una oficina del Registro Civil en un momento posterior a la declaración de nacimiento, lo cual tiene suma relevancia para evacuar la presente consulta, pues es claro que el funcionario del Registro Civil recibe una declaración que ya consigna el nombre de ambos padres o al menos de la madre biológica que siempre es cierta, salvo los casos de expósitos.

 

El reconocimiento legal de los matrimonios del mismo sexo, ha supuesto un cambio en el concepto tradicional de familia, evolucionándose a un concepto de “homoparentalidad”, término creado en Francia para designar todas las situaciones familiares en las que, al menos un adulto que se auto identifica como homosexual, es, a su vez, el padre de al menos un niño ( GROSS, M.: Qu´est-cequel´homoparentalité? Petit Bibliothèque Payot, Paris, 2012, página 7). 

 

       El reto para estas parejas está en que nuestro Código de Familia contempla sólo dos vías de filiación: la natural y la adoptiva. Por tanto, los varones que integran un matrimonio del mismo sexo que no son padres biológicos sólo pueden acogerse, por principio, al modelo de filiación adoptiva, al igual que ocurre con aquellas personas heterosexuales que no tienen vínculo biológico con un menor que desean reconocer como hijo o hija.

 

       Lo anterior lógicamente impacta sobre el trámite registral dispuesto para inscribir a los hijos de parejas del mismo sexo y específicamente para la aplicación de la presunción dispuesta en el artículo 69 del Código de Familia.

 

La regla general en materia de filiación matrimonial heterosexual es que, el marido de la madre goza de la presunción de paternidad por el mero hecho del matrimonio, la cual se configura como una presunción iuris tantum. En estos casos, tanto en la declaración de nacimiento como al momento de la inscripción aplicaría la citada presunción, sin perjuicio de lo que posteriormente pueda determinarse en la vía judicial.

 

Sin embargo, el escenario que se plantea y que origina la presente consulta, es mucho más complejo y es el caso de la filiación copaterna ante la existencia de un matrimonio entre dos varones. Entenderíamos que el problema no se presenta con los hijos de estas parejas nacidos en el extranjero, pues el Registro Civil no puede obviar el reconocimiento del vínculo filial decretado en el extranjero si existe documentación legal de respaldo. No obstante lo anterior, encontramos un vacío legal, cuando el nacimiento ocurre en nuestro país.

 

Ya indicamos que nuestro Código de Familia únicamente reconoce el vínculo filial por dos vías: la biológica y la adoptiva y, a partir de ello, es que se establece el régimen de presunciones del artículo 69 ya comentado. Además, señalamos que la declaración de nacimiento siempre exige consignar el nombre de ambos padres o al menos de la madre biológica que siempre es cierta.

 

Es por ello que cuando la solicitud de inscripción del menor llega al Registro Civil, el registrador no puede desconocer la existencia de la declaración previa sobre la madre biológica y, por ello, tampoco podría extender la presunción de paternidad a favor del varón consorte del padre biológico. La única vía que existe para tal reconocimiento es la adoptiva, exigiendo la discusión en vía judicial.

 

Lo anterior no significa que ese vínculo filial de ambos varones casados deba ser desconocido con relación a sus hijos, pero nuestro ordenamiento exige un trámite más calificado que debe llevarse a cabo en vía judicial ante la existencia de una madre biológica previamente declarada.

 

       Así las cosas, las normas jurídicas vigentes sólo permiten en el modelo de familia homoparental, formado por dos varones, que se acceda a la filiación por parte del padre no biológico a través de la adopción. Lo anterior, por cuanto no existe autorización legal para que una mujer renuncie de antemano a su filiación materna a favor de un tercero, ni tampoco se ha autorizado la maternidad subrogada como se ha hecho en otros ordenamientos jurídicos.

 

       A pesar de ello, no podemos olvidar que las normas de filiación han sufrido muchas modificaciones en el Derecho de Familia, pues tal como lo ha reconocido la Sala Constitucional los vínculos filiales van más allá del simple componente biológico, debiéndose reconocer un conjunto de factores sociales, afectivos y de otro tipo, con el objetivo de distinguir la filiación biológica-genética, de la filiación legal, siempre teniendo como norte el interés superior de los menores involucrados. Al respecto, la Sala ha indicado que: "la filiación no es más que el vínculo que une a los hijos con los padres, y viceversa.  Sintetiza el conjunto de relaciones jurídicas determinadas por la paternidad y la maternidad. Parte, en algunos casos, de un presupuesto biológico fundamental, para su constitución, cual es la procreación. Sin embargo, la relación jurídica que determina la filiación puede constituirse sin atender a ese hecho biológico, por ejemplo, en el supuesto de la adopción. La filiación ha sido uno de los temas de Derecho de Familia que más modificaciones ha sufrido a lo largo del tiempo. Ese cambio constante en su regulación se ha debido no sólo a variaciones en los compartamientos sociales, sino también a avances tecnológicos y científicos que han venido a facilitar la prueba del vínculo biológico y -en algunos casos- a modificar asectos determinantes de ese hecho natural." (sentencia 1894-1999, de las 10:33 horas del 12 de marzo de 1999) (El destacado no es del original).

 

Partiendo de ello, parece importante que el legislador se plantee la necesidad de establecer regulaciones específicas en esta materia que faciliten los procesos de inscripción registral de los menores nacidos al amparo de un matrimonio entre personas del mismo sexo.

 

Ahora bien, debemos reiterar, tal como indicamos, que el problema detectado en sede registral no se configura como una discriminación entre parejas del mismo sexo y parejas heterosexuales. Está claro que el reconocimiento filial por parte de un varón o de una mujer que no tienen vínculo biológico con el menor de edad y donde existe una declaratoria de paternidad o maternidad previa, necesariamente requiere del proceso de adopción dispuesto en el Código de Familia, sin importar la orientación sexual de dichas personas y, por tanto, en esas condiciones no podrían aplicar las presunciones dispuestas en el numeral 69 del Código de Familia.

 

No obstante lo anterior, es nuestra posición que la legislación vigente no atiende, como debería, el reconocimiento expedito de estos vínculos filiales en las familias homoparentales y esta falta de regulación únicamente puede ser solventada por el legislador, dado que las figuras legales existentes en la actualidad no resultan extensivas al supuesto consultado.

 

Debemos aceptar también que esta realidad se ve reflejada de la misma forma en otros ordenamientos jurídicos, pues en la mayoría de los países la filiación de los hijos de parejas del mismo sexo no puede establecerse en vía administrativa, sino que se exigen procedimientos judiciales más calificados. Incluso países como Holanda, que ha sido pionero en el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo, exige que el vínculo filial sea reconocido en sede judicial.

 

En efecto, en cuanto a los hijos, la Ley de Acceso al Matrimonio en Holanda modificó el Código Civil en materia de adopción, permitiéndose a las parejas del mismo sexo adoptar conjuntamente, siempre y cuando reunieran determinados requisitos, entre ellos, que el menor tenga residencia habitual en Holanda y que no mantenga relaciones familiares con sus padres biológicos. En el caso de adopción del hijo biológico de la pareja, Holanda permite que se pueda realizar la adopción tras el nacimiento del niño o niña.

 

Ese modelo holandés fue seguido en muchos de los países de Europa y se mantiene vigente en la actualidad, lo cual sirve para ilustrar que el tema que se plantea ha sido resuelto anteriormente a través de procedimientos en la vía judicial.

 

Consecuentemente, es nuestro criterio que mientras no exista una modificación en la legislación vigente, no puede aplicarse en sede registral la presunción de paternidad dispuesta en el numeral 69 del Código de Familia, al caso de las familias homoparentales integradas por dos varones, toda vez que siempre existirá la declaración previa sobre la madre biológica.

 

       Dado lo anterior, correspondería al legislador emitir la normativa especial que facilite los procesos de inscripción de nacimiento de los hijos e hijas de parejas homoparentales conformadas por dos varones, para atender esta nueva realidad jurídica derivada del reconocimiento de su derecho al matrimonio.

 

III.         CONCLUSIONES

 

De todo lo expuesto podemos llegar a las siguientes conclusiones:

 

a)      A partir de la opinión consultiva OC-24/17 del 24 de noviembre de 2017, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Estado no puede interpretar de manera restrictiva el concepto de familia, debiendo reconocer aquella conformada por personas con diversas identidades de género y/o orientación sexual;

b)      Por requerimiento de la Corte IDH, para asegurar los derechos derivados del vínculo entre parejas del mismo sexo, deben extenderse las instituciones jurídicas existentes para las parejas heterosexuales a las parejas compuestas por personas del mismo sexo, incluyendo el matrimonio y los derechos derivados de éste;

c)      La presunción de paternidad reconocida en el artículo 69 del Código de Familia, obliga a las autoridades registrales a reconocer que las personas en matrimonio son los padres del menor que ha nacido, salvo que en vía judicial se demuestre lo contrario. Sin embargo, nuestro Código de Familia contempla sólo dos vías de filiación: la natural y la adoptiva; 

d)      A partir de lo dispuesto en los numerales 43, 44, 49, ,50 y 53 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil, la inscripción de nacimiento es un acto que se realiza en una oficina del Registro Civil en un momento posterior a la declaración de nacimiento, en la cual debe consignarse obligatoriamente el nombre de ambos padres o al menos de la madre biológica que siempre es cierta; 

e)      Por lo anterior, los varones homosexuales que están en una relación de matrimonio y no son padres biológicos, sólo pueden acogerse, por principio, al modelo de filiación adoptiva, al igual que ocurre con aquellas personas heterosexuales en matrimonio que no tienen vínculo biológico con un menor que desean reconocer como hijo o hija;

f)       La presunción de paternidad dispuesta en el artículo 69 del Código de Familia, no puede extenderse al modelo de familia homoparental formado por dos varones, pues no existe autorización legal para que una mujer (madre biológica) renuncie de antemano a su filiación materna a favor de un tercero, ni tampoco se ha autorizado la maternidad subrogada;

g)      Consecuentemente, corresponde al legislador emitir cualquier normativa adicional que pretenda facilitar los procesos de inscripción de nacimiento de los hijos e hijas de estas parejas, para atender esta nueva realidad jurídica derivada del reconocimiento de su matrimonio. Ello, debido a que las figuras legales existentes en sede registral  no pueden ser extendidas al caso consultado;

 

 

Atentamente,

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora