08 de diciembre de 2020

C-469-2020

 

Señora

Irma Gómez Vargas

Auditora Interna

Ministerio de Obras Públicas y Transportes

(MOPT)

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su atento oficio N° DAG-2019-1770 de fecha 09 de julio de 2019, mediante el cual plantea las siguientes interrogantes:

 

1.   ¿Que comprenden los derechos comerciales a que se refieren los artículos 18 y 22 inciso e) de la Ley de Expropiaciones N° 7495?

 

2.   ¿Las labores de los peritos que son funcionarios públicos, se encuentra regulada en el ordenamiento jurídico costarricense o jurisprudencia? ¿Existen normas que regulen la discrecionalidad de los peritos al momento de realizar avalúos?

 

3.   ¿Existe un ente técnico que establezca metodologías, criterios, parámetros y lineamientos para la elaboración de avalúos comerciales para expropiación aplicable al MOPT?

 

4.   ¿Existe algún ente en la sede administrativa competente para revisar la razonabilidad del precio establecido en un avalúo comercial?

 

5.   ¿Existen normas técnicas, criterios, metodologías, parámetros y lineamiento para la elaboración de avalúos comerciales para expropiación? De existir, ¿resultan de acatamiento obligatorio para los peritos del MOPT?

 

6.   ¿Se encuentra normada la documentación que debe constar en el expediente de avalúo del respectivo perito?

 

La consulta se planteó con fundamento en el artículo 45 de la Ley General de Control Interno, N° 8292 de 27 de agosto del 2002, mediante el cual se modificó el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982).

 

 

       I.- DE LA POTESTAD DE EXPROPIACIÓN Y LOS DERECHOS COMERCIALES.

 

Para abordar el tema que nos ocupa, conviene empezar señalando que la jurisprudencia administrativa vertida por esta Procuraduría General, así como la jurisprudencia judicial, han desarrollado exhaustivamente lo referente a la potestad expropiatoria del Estado. A esos efectos, valga citar la base dogmática que ha sostenido históricamente esta Procuraduría, a partir de las siguientes consideraciones:

 

“…La potestad expropiatoria es una potestad de imperio que permite a su titular, normalmente el Estado, privar de un derecho a otra persona, pública o privada. Consiste en "el poder que permite dirigir la expropiación contra otros sujetos" García Enterría, Curso de Derecho Administrativo, II, Editorial Civitas, Madrid, 1998, p. 210. Su titular es normalmente el Estado, en cuanto representante de los intereses generales. El sujeto expropiante es la Administración Pública y ello en virtud de que se trata de una función administrativa. Una función que tiende a imponer un sacrificio al patrimonio de la persona expropiada. En la resolución N. 4878-2002 de 14:53 hrs. de 22 de mayo de 2002, al referirse a la servidumbre como "desmembración del derecho del dominus", la Sala Constitucional califica a la expropiación como:

 

"...una potestad de adquisición coactiva de un bien, quien lo dispone por situación de generalidad y a efectos de satisfacer exigencias de utilidad pública reconocida por la ley y a indemnizar a su propietario, su régimen jurídico es publicista y como tal es una institución esencialmente de derecho público, por cuanto implica un acto unilateral del Estado en ejercicio del ius imperio".

   

Para que proceda la expropiación debe haber una ley que la regule y defina como de interés o utilidad pública determinados bienes, así como establezca un procedimiento para expropiar. Normalmente, la ley no expropia. La función de la ley es facultar a la Administración Pública para proceder a la expropiación cuando existe la causa expropiandi. En ese sentido, las leyes sobre expropiación son normas generales y abstractas, no referibles a una expropiación en concreto. De ese hecho se sigue el carácter excepcional de la ley que disponga que el Poder Ejecutivo procederá a expropiar XX derechos o bienes. En la medida en que ello es así, difícilmente puede establecerse un "deber de expropiar". Por el contrario, se afirma el carácter de poder que tiene la potestad expropiatoria. Carácter que está presente en el artículo 1 de la Ley de Expropiaciones, al disponer:

 

"Artículo 1.- Objeto. La presente Ley regula la expropiación forzosa por causa de interés público legalmente comprobado. La expropiación se acuerda en ejercicio del poder de imperio de la Administración Pública y comprende cualquier forma de privación de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera sean sus titulares, mediante el pago previo de una indemnización que represente el precio justo de lo expropiado".

 

    Para los efectos de lo que se dirá de seguido, interesa observar que el artículo no hace referencia a una transferencia coactiva de la propiedad, sino que ampara un concepto amplio de expropiación, en tanto esta es "cualquier forma de privación de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos".

 

    La privación de la propiedad efecto de la expropiación no es, normalmente, obra de la ley, sino que debe ser consecuencia de un procedimiento administrativo, regulado por la ley, que tiende a demostrar la existencia de un interés público en la expropiación de determinado bien o derecho. El ejercicio de la potestad expropiatoria supone la satisfacción de un fin de interés público o interés social. La expropiación constituye un medio, un "instrumento" para la satisfacción del interés público. Lo que supone una valoración sobre la idoneidad del bien que se expropia para satisfacer el interés público. Esa valoración le corresponde a la Administración y en su caso, al juez. No puede ser consecuencia del ejercicio de la función consultiva. En consecuencia, salvo que existiera una ley que ordenase la expropiación de XX bienes, no podría un Órgano Consultivo sustituirse en el ejercicio de la potestad expropiatoria afirmando la existencia de un deber de expropiar. Obsérvese que incluso cuando se señala que si el Estado quiere adquirir un bien sin el consentimiento "debe expropiar", no se está estableciendo que el Estado tenga un deber de expropiar el bien, sino señalando que aparte de la expropiación no existe un mecanismo jurídico constitucionalmente válido para que el Estado adquiera compulsivamente la propiedad de bienes propiedad privada.

 

    Corresponde al Poder Ejecutivo apreciar si en cada caso concurren las condiciones y motivos necesarios para que proceda la expropiación. El particular no puede exigir una expropiación. Empero, si se decreta la expropiación o se produce una expropiación de hecho, el propietario puede exigir que se le indemnice en los términos constitucionalmente establecidos…”. (Dictamen N° C-106-2003 de fecha 21 de abril de 2003. En la misma línea de disertación ver la Opinión Jurídica N° OJ-069-2010 de fecha 30 de setiembre de 2010). 

 

 

En este orden de ideas, es oportuno acotar que la potestad expropiatoria del Estado cuenta con tutela constitucional, así contemplada en el numeral 45 de la Carta Magna, lo que a su vez confiere sustento a la normativa legal emitida para regular los aspectos relativos al procedimiento de expropiación, sea la Ley de Expropiaciones N° 7495, reformada integralmente por la Ley N° 9286, publicada en el Diario Oficial La Gaceta N° 24 de fecha 04 de febrero de 2015.

 

Así, el numeral 45 constitucional expresamente establece la protección superior a la propiedad privada y a su vez prevé sus excepciones, siendo que, para lo que aquí nos interesa, uno de tales supuestos de excepción es el interés público comprobado, que permite al Estado privar eventualmente a una persona de su propiedad.

 

Ciertamente debe mediar previamente una indemnización, razón por la cual el avalúo rendido por profesional competente resulta de suma importancia para determinar su precio justo. Así, la norma de referencia dispone lo siguiente:

 

“Artículo 45.- La propiedad es inviolable; a nadie puede privarse de la suya si no es por interés público legalmente comprobado, previa indemnización conforme a la ley. En caso de guerra o conmoción interior, no es indispensable que la indemnización sea previa. Sin embargo, el pago correspondiente se hará a más tardar dos años después de concluido el estado de emergencia.

 

Por motivos de necesidad pública podrá la Asamblea Legislativa, mediante el voto de los dos tercios de la totalidad de sus miembros, imponer a la propiedad limitaciones de interés social.”  (El subrayado es propio).

 

Del texto constitucional transcrito se colige que la indemnización debe ser previa y además conforme a la norma legal, instrumento jurídico que debe contener los elementos idóneos para fijar el valor del bien expropiado y/o los derechos comerciales que se encuentren en la propiedad declarada como de interés público.

De esa manera, lo que el constituyente impuso al Estado fue la responsabilidad de restituir al expropiado cualquier alteración en su patrimonio producto de una declaratoria de interés público sobre un bien mueble o inmueble de su propiedad, considerando que el Estado deberá dejar incólume el patrimonio de la persona expropiada, mediante una compensación económica del valor del bien, así como de los daños y perjuicios debidamente comprobados. En lo que atañe a la indemnización en materia de expropiaciones, la Sala Constitucional ha señalado:

 

“VII.-  Sobre la indemnización.-

Otro aspecto a considerar es que la potestad estatal para expropiar un bien -para que sea constitucionalmente válida- está condicionada a que el patrimonio de su propietario quede indemne, es decir sin daño, de ahí la especial protección que el legislador dispuso al establecer el juicio sumario sobre el justo precio. La indemnización es una compensación económica debida por el sacrificio impuesto al propietario en el interés público, e importa restituir íntegramente al propietario el mismo valor económico de que se le priva y cubrir además los daños y perjuicios que sean consecuencia de la expropiación. Esta debe ser justa y previa, por ello debe de comprender el pago del valor objetivo del bien expropiado, los daños y perjuicios causados directa o indirectamente por el desapoderamiento, manteniendo económicamente incólume el patrimonio del expropiado. En protección al propietario y de acorde al numeral 45 de la Constitución Política el numeral 30 de la Ley Expropiaciones regula acerca un proceso especial de expropiación en el que sólo se discutirá asuntos relacionados con la revisión del avalúo administrativo del bien expropiado, para fijar el monto de la indemnización y en cual en este tipo de diligencias lo único que es posible discutir es el justiprecio del bien objeto de la limitación  y mediante el cual el juez competente  nombra un perito judicial para que realice el estudio; … Si bien los artículos cuestionados se refieren a un proceso sumario para establecer el monto de la indemnización sea justa, éste debe de entenderse que con la indemnización justa se perfecciona la expropiación, por cuanto se transfiere el dominio a la administración mediante un acto administrativo que establece las características del bien y el pago de la indemnización justa. Las tres condiciones deben de concurrir para que válidamente quede perfeccionada la expropiación…”[1]  (énfasis agregado)

 

 

Ahora bien, bajo el estándar constitucional recogido en el citado artículo 45, se han emitido disposiciones de rango legal que orienten y desarrollen el proceso de expropiación. En lo que interesa para la consulta en estudio, el artículo 22 de la Ley de Expropiaciones, N° 9286, establece los parámetros del justiprecio, bajo los siguientes términos:

 

“Artículo 22.- Determinación del justo precio. Para determinar el justo precio, aparte de los criterios estipulados en el inciso b) del artículo 39, el perito deberá cumplir las siguientes disposiciones:

 

El avalúo administrativo deberá indicar todos los datos necesarios para valorar el bien que se expropia y describirá, en forma amplia y detallada, el método empleado.

 

En cuanto a los inmuebles, el dictamen contendrá obligatoriamente una mención clara y pormenorizada de lo siguiente:

a) La descripción topográfica del terreno.

b) El estado y uso actual de las construcciones.

 

c) El uso actual del terreno.

 

d) Los derechos de inquilinos o arrendatarios.

 

e) Las licencias o los derechos comerciales, si procedieran conforme a la ley, incluidos, entre otros, todos los costos de producción, directos e indirectos, impuestos nacionales, municipales y seguros.

 

f) Los permisos y las licencias o las concesiones para la explotación de yacimientos, debidamente aprobados y vigentes conforme a la ley, tomando en cuenta, entre otros, los costos de producción, directos e indirectos, el pago de las cargas sociales, los impuestos nacionales, municipales y los seguros.

 

g) El precio estimado de las propiedades colindantes y de otras propiedades de la zona o el de las ventas efectuadas en el área, sobre todo si se tratara de una carretera u otro proyecto similar al de la parte de la propiedad valorada, para comparar los precios del entorno con el de la propiedad que se expropia, así como para obtener un valor homogéneo y usual conforme a la zona.

 

h) Los gravámenes que pesan sobre la propiedad y el valor del bien, fijado por el propietario para estas transacciones.

 

i) Cualesquiera otros elementos o derechos susceptibles de valoración e indemnización.

 

Cuando se trate de zonas rurales, extensiones considerables o ambas, el precio se fijará por hectárea. En caso de zonas urbanas, áreas menores o ambas, el precio podrá fijarse por metro cuadrado.

 

En cualquier momento del proceso, la administración expropiante, el propietario o el juez podrán pedir opiniones técnicas a la Dirección General de Tributación, que podrá elaborar estudios de campo, si se estimara necesario. Esta opinión será rendida en el plazo de cinco días hábiles a partir de recibida la petición.

 

Para fijar el valor del bien, se considerarán solo los daños reales permanentes pero no se incluirán ni se tomarán en cuenta los hechos futuros ni las expectativas de derecho. Tampoco podrán reconocerse plusvalías derivadas del proyecto que origina la expropiación.

 

En el caso de los bienes muebles, cada uno se valorará separadamente y se indicarán las características que influyen en su valoración.”  (Énfasis propio).

 

 

Bajo ese entendido, el legislador contempló extremos conexos y no únicamente la indemnización por el pago de la propiedad, previendo la posibilidad de que en el inmueble se encuentre un negocio en operación, lo que deberá contemplarse dentro de la liquidación y las afectaciones producidas por la expropiación.

 

A uno de esos extremos conexos se le denomina los derechos comerciales que existen en la propiedad objeto de expropiación. La titularidad de esos derechos comerciales puede coincidir en la persona propietaria del inmueble, o en su defecto, en un tercero que, por ejemplo, alquile la propiedad para desarrollar una actividad comercial.

 

La indemnización de los derechos comerciales en una propiedad objeto de expropiación ha sido un tema de reciente discusión ante el Tribunal Constitucional, con ocasión de una acción de inconstitucionalidad mediante la cual se impugnó la línea jurisprudencial seguida por la Sección Segunda del Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo, en el sentido de que los derechos comerciales no son objeto de liquidación dentro del proceso de expropiación, sino que los afectados deben incoar un proceso ordinario para su discusión y liquidación. Al respecto, la Sala se pronunció en el siguiente sentido:

 

 

“…III.- OBJETO DE IMPUGNACIÓN. Se impugna la línea jurisprudencial de la Sección Segunda del Tribunal de apelaciones de lo Contencioso-Administrativo, contenida en las sentencias números 348-2016 de 30 de agosto de 2016, 414-2016 de 10:35 horas de 20 octubre de 2016 y 10-2017 de las 15:15 horas de 18 de enero de 2017. En esta jurisprudencia se establece que cuando los derechos comerciales no le aprovechan a la administración expropiante o que algunos extremos que reclama el expropiado para la indemnización previa de un derecho comercial, no deben conocerse y resolverse en las diligencias de expropiación, sino en un proceso ordinario contencioso-administrativo….

 

V.- LA GARANTÍA DE LAS DILIGENCIAS DE EXPROPIACIÓN FRENTE AL PROCESO ORDINARIO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. El legislador concibió las diligencias de expropiación, para cuando, el expropiado o los expropiados están de acuerdo con la validez y ejercicio de la potestad expropiatoria, esto es, para discutir, únicamente, el justiprecio, sea el monto de la indemnización, la que, como se ha indicado, debe ser previa, plena, íntegra y justa. Estas diligencias, por contraste a un proceso ordinario, son más sumarias y céleres, lo que le ofrece al expropiado la garantía de poder contar con la indemnización plena e integral antes que la administración expropiante entre en posesión del bien. Obligar a un expropiado, que está de acuerdo con la validez, la regularidad y el ejercicio de la potestad expropiatoria, a tener que interponer un proceso ordinario para discutir extremos que, presuntamente, forman parte de la indemnización integral o plena, violenta el derecho a una justicia pronta y cumplida del artículo 41 constitucional o si se quiere el derecho a un proceso en un plazo razonable del ordinal 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Tal interpretación, constituye un obstáculo injustificado e indebido al derecho de acceso a la jurisdicción, diseñado en el caso de las diligencias de expropiación, para discutir el quantum de la indemnización, de manera sumaria y célere. Adicionalmente, supone un costo adicional, en recursos económicos y temporales, para el expropiado, al tener que asumir los gastos de un proceso ordinario que no fue diseñado para conocer y resolver tales extremos. En el proceso ordinario, lo que se discute es la validez del decreto expropiatorio o del ejercicio de la potestad expropiatoria, para declarar su eventual nulidad absoluta o relativa. El legislador ordinario, para garantizar la noción constitucional de “previa indemnización” plena e integral, diseñó y creo, precisamente, las diligencias de expropiación…”.[2]

 

La Ley de Expropiaciones no estableció una lista taxativa de extremos  indemnizables cuando se trate de los derechos comerciales. Antes bien, la redacción del ordinal 22 inciso e) de esa ley, al señalar “…e) Las licencias o los derechos comerciales, si procedieran conforme a la ley, incluidos, entre otros, todos los costos de producción, directos e indirectos, impuestos nacionales, municipales y seguros….”[3], deja claro que la intención del legislador fue dejar un listado de elementos numerus apertus, toda vez que ello dependerá del desarrollo de cada actividad comercial, de ahí que pueden intervenir aspectos tan variables que sería imposible que una norma pudiera contemplar de manera exhaustiva todos esos posibles extremos a valorar.

 

Empero, la jurisprudencia judicial, en el análisis de casos concretos, ha brindado importantes luces en este tema, en cuanto a los aspectos que eventualmente pueden ser objeto de indemnización. Así, a modo ilustrativo, resulta de sumo provecho transcribir en lo conducente algunas sentencias dictadas por los Tribunales de Justicia, en las cuales se ha analizado el tema de los derechos comerciales en un proceso de expropiación, desarrollándose las siguientes consideraciones: 

 

 

“…IV.- Que en primer término, se avoca este Despacho a pronunciarse sobre el extremo “diferencia inquilinaria”, aspecto del que se considera, asiste razón al inconforme. Este rubro fue analizado y otorgado en sede administrativa, como una consecuencia lógica e inmediata del desalojo del local que ocupa Cromados Belén, considerando además, el factor inflacionario de la moneda, concediendo una suma por alquiler superior a la que paga en la actualidad. Este aspecto fue examinado por los expertos nombrados en sede judicial y ambos fueron contestes en cuanto a la cantidad. El punto, se conoció en el fondo de la sentencia impugnada y se acogió en la suma de un millón trescientos dieciocho mil ciento cincuenta colones; no obstante, el a quo, omitió este extremo en la parte dispositiva de su sentencia. Si se parte del principio rector del instituto de la expropiación forzosa, en aras en aras del interés público, como transferencia coactiva de la propiedad, previo pago de una indemnización justa, equitativa y actual, con fundamento en la protección constitucional contenida en el artículo 45 de la Carta Magna, debe entenderse, que lo que se busca, es dejar a las partes en igualdad de condiciones a las que tenían antes de que se produjera el hecho, de modo tal, que el desposeído, con el precio que se le asigne, pueda al menos compensar lo que le ha sido quitado, evitando de este modo, un enriquecimiento injusto para cualesquiera de las partes involucradas. Debe considerarse, que de conformidad con el numeral 40 de la Ley de Expropiaciones vigente, el monto que se acuerde pagar no puede exceder la suma mayor estimada por los avalúos y por jurisprudencia se ha determinado también, la imposibilidad de que sea menor al valorado. Estos principios llevan al convencimiento de este órgano colegiado, que el expropiado tiene el derecho a que se le indemnice el monto correspondiente

…

V.- Que en lo que hace al lucro cesante y pago de prestaciones legales, se discrepa de lo argumentado por el apelante y por ende, se mantiene la denegatoria de estos extremos que hizo la autoridad que tiene a su cargo el conocimiento del asunto. Cierto es que el derecho de llave lleva implícita, la cantidad que se debe pagar por las utilidades que rinde un negocio, capitalizadas a un interés razonable, valorando la situación del local, la clientela de que goza y, las ganancias líquidas que obtiene, lo que bien podría pensarse, que no involucra en su concepto, los rubros mencionados. Sin embargo, dentro del proceso expropiatorio, por mandato legal – artículo 22 de la Ley de Expropiaciones -, y doctrinal, únicamente deben ser objeto de pago, los daños reales permanentes sin que puedan incluirse, ni hechos futuros, expectativas de derecho ni plusvalías derivadas del proyecto que origina la expropiación…” [4] (Énfasis propio).

 

 

“…IV. En el avalúo administrativo se tomaron en consideración los siguientes factores: A) Punto Comercial. B) Lucro cesante. C) Salarios caídos. D) Mejoras no removibles. E) Mejoras en el nuevo local. F) Gastos y pérdidas del traslado. G) Diferencia Inquilinaria. H) Papelería y publicidad. El profesional nombrado dentro del proceso consideró los siguientes extremos: a. Crédito Mercantil o Punto Comercial. b Lucro cesante. c. Prestaciones legales y salarios caídos, d. Derecho inquilinario o diferencia de alquileres. e. Mejoras no removibles. f. Mejoras en el nuevo local. g. Gastos de montaje y desmontaje. h. Gastos y pérdidas por traslado. i. Papelería y publicidad. La primera observación es que ambos estudios valoraron los mismos aspectos, con una salvedad, el perito nombrado en autos valoró las prestaciones que se deberían pagar a los empleados, extremo que no corresponde, por cuanto el derecho que se indemniza no se equipara al cierre del negocio, sino su traslado a otro punto, sin que ello signifique el despido de sus trabajadores….

Un lapso para reponer el punto comercial estimado en tres meses, parece razonable, la base, las declaraciones del impuesto sobre la renta…

VI. El lucro cesante, definido en ambas peritaciones como la ganancia que dejaría de percibir el afectado por el cierre y traslado del establecimiento…

VII. Los salarios caídos, el Área de Valoración de la Administración Tributaria de Alajuela, estimando por tales los salarios que no devengarían los empleados en el período de inactividad del negocio…

VIII. El cálculo de las mejoras no removibles, mejoras en el nuevo local, gastos y pérdidas por traslado, diferencia inquilinaria y papelería y publicidad…”.[5] (el subrayado es nuestro)

 

“…este proceso expropiatorio, su objeto es indemnizar a una sociedad mercantil, los daños y perjuicios, por la expropiación y la pérdida de un negocio comercial de un taller de enderezado y pintura y venta de vehículos usados, así como su traslado…

 

El segundo avalúo administrativo (que precisamente es el que se revisa en este proceso), es el Nº 13-2007 realizado por la Administración Tributaria de Alajuela, el 5 de junio del 2007 y fue dado sobre el negocio de Emorhe del Monte MyH, S.A.. Totaliza una indemnización de cincuenta y nueve millones trescientos sesenta y siete mil cuarenta y tres colones con diez céntimos. Comprende las siguientes causas y montos a indemnizar (véase folios 20-41 del expediente administrativo (…)”  (En esta sentencia, se enumeran, como valoradas, las siguientes causas: crédito mercantil o “derecho de llave”, lucro cesante, salarios caídos, mejoras no removibles (se detallan como tanque de captación, bomba y cuarto de bomba, sistema de distribución de aire comprimido, sistema eléctrico, galerón, bodega), mejoras en el nuevo local (instalación eléctrica y aire comprimido, torres de enderezado, traslado de derechos telefónicos y eléctricos, rótulo), gastos y pérdidas por traslado, diferencias inquilinaria, papelería y publicidad), todas ellas sumadas para arrojar un monto final (total) a indemnizar).[6]

 

 

“…V.- Ahora bien, respecto de los extremos que solicitan los actores debe señalarse lo siguiente. Como daño material, se reclama la privación del derecho de explotación comercial del abastecedor y el taller comercial, como consecuencia de la expropiación del inmueble en que éstos operaban. Estima el Tribunal que, en el caso concreto, los derechos que se reclaman comprenden, en este caso, el derecho de llave y el inventario de bienes que existía en ambos locales comerciales. Esto por cuanto aquí se acreditó la existencia de esos negocios y que éstos tenían aproximadamente entre veintidós y veinticinco años de ser explotados comercialmente con clientela de la zona principalmente. Para acreditar ese hecho resulta fundamental el avalúo rendido en vía administrativa y, específicamente, el informe pericial rendido en las diligencias expropiatorias traído a este proceso y admitido como prueba, que consta de folio 47 al 104 de este expediente. Esta probanza le merece credibilidad al Tribunal por cuanto fue recabada por un profesional nombrado dentro de unas diligencias judiciales, que dio fe de la existencia de esos derechos comerciales, los valoró en un momento determinado y adjuntó documentos suficientes que respaldan lo que ahí se afirma. Además, da fe del tiempo aproximado de funcionamiento de los locales y del público al cual se dirige esa actividad comercial, de lo que se deriva la existencia de un derecho de llave en favor de los demandantes….

 

Pese a que se tiene por probada la existencia de un derecho de llave y un punto comercial, lo cierto es que no existen elementos que permitan tasar su valor, razón por la cual de conformidad con el artículo 122 inciso m) ii) se relega la determinación de su indemnización a la fase de ejecución de sentencia, donde deberá nombrarse un perito para que determine el valor comercial de los derechos derivados del establecimiento de pulpería y taller de ebanistería a la fecha en que se efectuó la expropiación, en el lugar donde, otrora, se encontraban ubicados los que eran propiedad de los actores y tomando en cuenta los ingresos promedio que, a esa fecha, generaban dichas actividades comerciales. Como indemnización del inventario existente en ambos locales comerciales, se ordena al Estado cancelar a la actora…”.[7]

 

Tomando en cuenta lo anterior, queda claro que dependerá de las características propias de cada negocio los derechos comerciales que pueden ser objeto de indemnización, en donde cabe una amplia gama de aspectos tales como los costos propios de un traslado del negocio a causa de la expropiación, mejoras existentes en el inmueble, el derecho de llave y el punto comercial, entre otros, valoraciones que se encuentran sujetas al criterio profesional de los peritos encargados en realizar el correspondiente estudio.

 

III. DE LA REGULACIÓN DE LAS LABORES DE LOS PERITOS.

 

Dentro de la materia que estamos tratando, es de interés de la consultante conocer si las labores de los peritos que son funcionarios públicos se encuentran previstas en el ordenamiento jurídico, y si existen normas que regulen la discrecionalidad en su ejercicio.

 

Al respecto, valga señalar que la utilización del término “perito”  no refiere a una profesión determinada. Según la Real Academia Española, se define como aquel “experto en una materia a quien se le encomienda la labor de analizar desde un punto de vista técnico, artístico, científico o práctico la totalidad o parte de los hechos litigiosos. Deberá poseer título oficial que corresponda a la materia objeto de dictamen. También podrá solicitarse a academias o instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio de las materias objeto de pericia”[8].

      

En igual sentido, el Reglamento para regular la función de los intérpretes, traductores, peritos y ejecutores en el Poder Judicial (Circular N° 71-2012)[9], en el numeral 2 inciso c), refiere este concepto en la siguiente forma: “…c) Perito: especialista, conocedor, práctico o versado en una ciencia, arte u oficio…”.

 

Bajo este escenario, la inquietud de la consultante requeriría que esta Procuraduría General se refiera a la normativa que tutela la labor de todos y cada uno de los funcionarios públicos que laboran como peritos para el Estado, tanto en el ámbito judicial como en el administrativo, lo que incluye una variada gama de regímenes de empleo y de profesiones que sería materialmente imposible abarcar en su totalidad, lo que torna la consulta imprecisa y consecuentemente inadmisible. En relación con la inadmisibilidad de consultas por imprecisiones, se impone reseñar el dictamen N° C-297-2005, en el que se indicó:

 

“…Sin embargo, el meollo de la imposibilidad para ejercer nuestra competencia consultiva en el presente caso lo es la imprecisión que subyace en la consulta.  Ello porque no es dable inferir a qué aspecto puntual se refiere su inquietud en torno a la conformación de un órgano director ‘… con otras formas alternativas para la instrucción de los procedimientos ordinarios y conformación de órganos directores de procedimiento.’.   No nos es dable, en el ejercicio de la atribución que se nos confiere vía artículos 1, 2, 3 inciso b), 4  y 5 desentrañar el contenido concreto de la consulta…”  (En la misma línea véase los dictámenes N° C-136-2006, N° 102-2014).

 

No obstante lo anterior, con un fin orientador para la auditoría consultante, e infiriendo que la interrogante se refiere a los funcionarios públicos que realizan los avalúos en el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, se procederá a realizar un análisis genérico sobre el tema.

 

Al respecto, tenemos que las distintas profesiones se encuentran sometidas, según sea el caso, a las leyes especiales que regulen su ejercicio, así como a las normas de su Colegio profesional y cualesquiera otras que contenga el ordenamiento jurídico, sea de manera intrínseca o extrínseca.

 

Así, por ejemplo, la Sala Constitucional, en relación con el desempeño de los profesionales agremiados al Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos (CFIA), con ocasión del análisis de una acción de inconstitucionalidad, haciendo alusión a que "Sólo los miembros activos del Colegio Federado podrán ejercer libremente la profesión o profesiones en que estén incorporados a él, [...]" (artículo 9 de la Ley Orgánica del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, número 3663), apuntó que “este ejercicio debe hacerse conforme a las regulaciones impuestas por la Ley, reglamentos y normas del colegio profesional, según se indicó en los considerandos anteriores. Es así como el inciso b) del artículo 54 del Reglamento Interior General del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica especifica que el ejercicio profesional no es irrestricto…”[10].

      

Ahora bien, será la normativa de cada colegio profesional o leyes especiales las que determinen ese ámbito de funciones. Así las cosas, siguiendo el ejemplo ya mencionado, tenemos que la Ley Orgánica del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos determina claramente su competencia, quedando asentadas en los numerales 4, 8 y 51 sus facultades sobre los agremiados:

“Artículo 4º.- El Colegio Federado tiene los siguientes fines primordiales:

a) Estimular el progreso de la ingeniería y de la arquitectura, así como de las ciencias, artes y oficios vinculados a ellas.

b) Velar por el decoro de las profesiones, reglamentar su ejercicio y vigilar el cumplimiento de lo dispuesto en esta ley, su reglamento y reglamentos especiales del Colegio Federado, así como lo dispuesto en las leyes y reglamentos relativos a los campos de aplicación de las profesiones que lo integran…”.

 

Artículo 8º.- Son deberes de los miembros:

a)  Cumplir con las regulaciones de esta ley, sus reglamentos y Código de Ética Profesional y acatar los acuerdos que tomen los organismos del Colegio Federado.

….”

Artículo 51.- El Colegio Federado tendrá amplias facultades para regular todo lo relativo al ejercicio de las diversas profesiones que lo integran, incluyendo aquellos técnicos y profesionales intermedios afines a alguno de los colegios miembros, en todo de acuerdo al inciso f) del artículo 23 de esta ley.” (El subrayado es propio)

 

Por otra parte, el funcionario público debe acatar también  las disposiciones que establezca la entidad patronal, que en todo caso deben complementar las regulaciones de su gremio profesional.  Así, debe actuar con apego a la normativa interna de trabajo de la institución. Por ejemplo, en tratándose del MOPT y particularmente a la temática de los avalúos administrativos, esa institución emitió el “Manual Técnico de Procedimientos para la Realización de Avalúos Administrativos”, publicado en el Diario Oficial La Gaceta N° 38 en fecha 22 de febrero de 2013, en donde se establecen los parámetros a seguir para realizar los avalúos administrativos por parte de ese Ministerio, y en lo que interesa, se indica:

 

“…8. CAPITULO V: RESPONSABILIDADES Y LIMITACIONES.

 

El artículo 59 Ley de Expropiaciones: Responsabilidad de los funcionarios administrativos reza:

 

"Los funcionarios que intervengan en el proceso administrativo y no se sujeten a los plazos que esta Ley establece responderán, personalmente, ante el administrado por los daños que su demora pueda causarle, sin perjuicio de las sanciones administrativas correspondientes ni de la responsabilidad de la administración."

 

Para todos los funcionarios existen deberes y responsabilidades emanadas del Reglamento Interno de Trabajo, del Estatuto y Reglamento del Servicio Civil y de la Ley Administración Pública entre otros todos conducentes a que el trabajo se realice con esmero y cuidado, de modo que los resultados que se obtengan sean satisfactorios y de buena calidad.

 

Se da como un hecho indiscutible que la responsabilidad del avalúo recae en el funcionario que ejecuta la tasación (perito valuador), sin embargo, corresponde a la jefatura lograr que los subalternos reconozcan la significación de esa responsabilidad y actúen conforme a ella.

 

A los subalternos se les giran instrucciones precisas correspondientes para actuar con base en su propio criterio, a fin de que adquiera su sentido de responsabilidad; no obstante, es obligación de las jefaturas brindar todo el apoyo técnico posible.

 

Cuando se solicite una revisión de un avalúo o bien cuando se apele alguno y este resulte modificado, paralelamente a la ejecución del nuevo avalúo, la jefatura inmediata realiza un informe en el que detalla las causales de modificación, determinando si hubo o no responsabilidad del funcionario que realizo el primer avalúo, especialmente por no haber acatado lo indicado en el presente manual de procedimientos de valoración.

 

9. CAPITULO VI: NORMAS A UTILIZAR

 

Toda valoración debe enmarcarse dentro de las Normas Internacionales de Valuación publicada por el Comité Internacional de Valoración y del artículo 22 de la Ley de Expropiaciones.

 

La preparación del informe escrito es un aspecto esencial de la tasación, por cuanto de nada sirve hacer una buena inspección de campo y una buena investigación de valores si lo que se plasma en el documento carece de elementos técnicos y justificantes de la apreciación: es decir, este Informe debe incluir todos los aspectos valorizantes y desvalorizantes, tanto de la zona como del inmueble en sí.

 

Debe ser redactado en una forma muy descriptiva, por cuanto va dirigido a funcionarios o personas que no conocen de tasación, de tal manera que su simple lectura presente una idea cabal de lo que se está valorando. Por minuciosa que haya sido la labor de campo, perderá importancia si el perito no alcanza a transmitir sus impresiones y juicios en un informe pericial exacto, lógico y convincente.

 

La extensión y las características del informe dependerán, naturalmente, de la clase e importancia de la propiedad a justipreciar.

 

Los propietarios afectados tienen el derecho a recibir una explicación razonable acerca de los datos considerados y de la manera en que han sido estudiados por el tasador.

 

Al formular el informe, el perito debe ser conciso y lógico, evitando aspectos sin importancia y situaciones contradictorias, pero sin convertirse en fuente de retórica.

 

Para no salirse del tema con largas digresiones, se establecerá una subdivisión lógica del asunto, presentando únicamente los datos de importancia en forma lacónica; su sintaxis debe ser correcta y conviene evitar palabras que él quizás entienda pero su lector tal vez no.

 

Al utilizar cifras, debe acatarse lo mencionado en la Ley No 5292 "Uso Exigido Sistema Internacional Unidades Medida "SI" Métrico Decimal"…”[11] (énfasis suplido)

 

Así las cosas, tenemos que el Ministerio de Obras Públicas y Transportes ha establecido, mediante la emisión de normativa interna, los instrumentos y requerimientos técnicos que deben ser de observancia para los profesionales que ejerzan labores de valuación de las propiedades que se pretende sean objeto de expropiación. Valga señalar que más adelante nos referiremos a esos instrumentos técnicos.

 

Por otra parte, se consulta sobre la existencia de normas que regulen la discrecionalidad de esos peritos. Al respecto, se impone señalar que esa consulta presenta los mismos rasgos de imprecisión que, según ya explicamos, constituye un problema de admisibilidad.

 

No obstante, esta Procuraduría General, para efectos de brindar elementos generales de discernimiento que coadyuven a la consultante a evacuar sus inquietudes, presupondrá que se relaciona con los avalúos administrativos realizados por los funcionarios profesionales del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. 

 

De previo se impone conceptualizar lo que debe entenderse por discrecionalidad, a la luz de los criterios vertidos por la Sala Constitucional. Así, en la resolución N° 14421-2004, se señaló:

 

 

“…Precisamente por lo anterior, ha surgido en el Derecho Constitucional contemporáneo, como uno de los principios rectores de la función administrativa el de la interdicción de la arbitrariedad, de acuerdo con el cual la conducta administrativa debe ser suficientemente coherente y razonablemente sustentada en el bloque de legalidad, de modo que se baste y explique por sí misma. En nuestro ordenamiento jurídico constitucional tal principio dimana de lo establecido en la primera parte del artículo 11 de la Constitución Política al preceptuar que “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella (…)”. No sobra, por lo demás, advertir, que la arbitrariedad no debe ser confundida con la discrecionalidad administrativa, esto es, con la posibilidad que tiene todo ente u órgano público de escoger entre varias opciones o soluciones (contenido), todas igualmente justas, ante el planteamiento de una necesidad determinada (motivo) y el uso de conceptos jurídicos indeterminados para atender un problema (motivo) los cuales suponen un margen de apreciación positiva y negativa y un halo de incertidumbre, pero que, en último término, admiten una única solución justa….”  (El subrayado es propio).

 

Ahora bien, en el derecho administrativo, el ordenamiento jurídico tiene normas generales que regulan el tema, que ciertamente imponen límites a la discrecionalidad. Así, por ejemplo, los artículos 16 y 160 de la Ley General de la Administración Pública, preceptúan:

 

“Artículo 16.-

 

1. En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia.

 

2. El Juez podrá controlar la conformidad con estas reglas no jurídicas de los elementos discrecionales del acto, como si ejerciera contralor de legalidad.

 

Artículo 160.-El acto discrecional será inválido, además, cuando viole reglas elementales de lógica, de justicia o de conveniencia, según lo indiquen las circunstancias de cada caso.”

 

 

Bajo ese entendido, la discrecionalidad no puede extenderse sobre aspectos regulados ya de por sí por la técnica y la ciencia, entendidas como un conjunto de conocimientos exactos aplicables a procesos previamente determinados por las normas. Es decir, no cabría invocar el ejercicio de potestades discrecionales para resolver en forma contraria a lo que natural o legalmente determinan las reglas técnicas, científicas, de lógica, de justicia e incluso de conveniencia.

 

Esa línea de criterio ha sido acuerpada por los Tribunales, verbi gracia, mediante la resolución N° 2167-2010 del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Tercera, que explicó:

 

 

“…las reglas unívocas de la ciencia y la técnica, en tanto se constituyen, además, en un parámetro delimitador de la Discrecionalidad administrativa, conforme al artículo 16 del citado cuerpo legal, en tanto obliga a la Administración a que su actuación esté debidamente motivada en el conocimiento teórico adquirido de las distintas metodologías y disciplinas de la ciencia y la técnica, cuando ello lo amerite –como en el caso de la materia urbanística-, de manera que la voluntad de las instituciones públicas no depende de su libre arbitrio (o escogencia), sino de las valoraciones objetivas obtenidas conforme a las reglas técnicas aplicables al caso. En este sentido, se destaca la objetividad de los criterios técnicos, por cuanto “... si una técnica es científica y, por lo tanto, por definición, cierta, objetiva, universal, sujeta a reglas uniformes que no dependen de la apreciación personal de un sujeto individual, es obvio que no pueda en este aspecto hablarse de «completa discrecionalidad, sino que corresponde, por el contrario, hablar poco menos que de ‘regulación’ (sujeción a normas, en el caso de la técnica)»” (MARTÍN GONZÁLEZ, M., en su obra El grado de determinación legal de los conceptos jurídicos. RAP, número 54, 1967, p.239), citado por DESDENTADO DAROCA, Eva. Los problemas del control judicial de la discrecionalidad técnica. (Un estudio crítico de la jurisprudencia. Editorial Civitas, S. A. Madrid. España. 1997. p. 43.)…”

Nótese entonces que la ciencia y la técnica –tanto como los principios de justicia, lógica y conveniencia-  imponen límites a la discrecionalidad, por ende, un profesional en el ejercicio de valuación de una propiedad objeto de expropiación, debe necesariamente cumplir su función con estricto apego a estas reglas y principios, por lo que no podría pretender invocarse algún tipo de ámbito discrecional para resolver en forma contraria a lo que dictan tales reglas para cada caso concreto.

 

La rendición de este tipo de peritajes conlleva una responsabilidad sumamente delicada, toda vez que incluso en aquellos casos en que exista desacuerdo con el avalúo realizado a la propiedad, la parte interesada puede judicializar la controversia, lo que determina que el juez ordene un peritaje judicial -realizado por un profesional que integre la lista de peritos del Poder Judicial-, que a su vez deberá efectuar la valuación según las reglas universales y uniformes existentes en la materia, lo que permite una comparación de los avalúos para la toma de la correspondiente decisión judicial.

 

 

IV. CRITERIOS PARA LA ELABORACIÓN DE AVALÚOS.

 

Como parte de las inquietudes que plantea la Auditora del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, se aborda el tema de las metodologías, criterios y lineamientos aplicables para la elaboración de avalúos comerciales para las expropiaciones que efectúa ese Ministerio.

 

Al respecto, en primer término puede observarse que la legislación costarricense no contempla propiamente la terminología avalúo comercial, sino que lo que existe es el concepto genérico de avalúo.  En realidad, las diversas categorías no obedecen a la parte técnica, sino más bien al sujeto o ente valuador, de ahí que se clasifiquen en avalúo administrativo, judicial o privado, este último elaborado por encargo de las partes interesadas. Desde luego todos ellos deben ser realizados por profesionales competentes en la materia de que se trate.

 

La Ley de Expropiaciones N° 9286 no brinda un glosario conceptual del cual se pueda desprender qué debe entenderse por avalúo. No obstante, inserta la referencia al avalúo administrativo, pudiendo extraerse que se hace referencia a la valuación realizada por la Administración Pública que promueve la expropiación.

 

El ordenamiento jurídico nacional recoge otras normas de rango inferior que sí determinan lo que debe entenderse por avalúo. Así, por ejemplo, el Reglamento para la Contratación de Servicios de Peritajes y Avalúos de Bienes Muebles e Inmuebles emitido por el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos –CFIA-, publicado en el Diario Oficial La Gaceta N° 84 de fecha 26 de setiembre de 2011, establece conceptos que son de interés para el presente criterio, a saber:

 

 

“Artículo 3º-Valuador. Se define como el miembro del Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica que desarrolle su ejercicio profesional para la valoración de bienes muebles e inmuebles dentro del ámbito de su competencia y conforme a su preparación académica.

 

Artículo 4º-Perito. Se define como perito al miembro del Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica que realiza el análisis de factores y condiciones, para determinar el estado y/o condición de un bien.

 

Artículo 5º-Peritaje. Es el informe donde el perito emite su opinión profesional sobre situaciones planteadas por los interesados o las partes. Este dictamen tiene como finalidad determinar el estado y/o condición de un bien.

 

Artículo 6º-Avalúo. Es un dictamen emitido por un valuador con la finalidad de informar el valor de un bien para un determinado propósito referido a una moneda de curso legal y a una fecha determinada.”

 

 

Por otra parte, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes emitió el Manual Técnico de Procedimiento para la Realización de Avalúos Administrativos, debidamente publicado en el Diario Oficial La Gaceta N° 38 de fecha 22 de febrero de 2013, en el cual desarrolló el procedimiento para la realización de avalúos efectuados por ese Ministerio. Así, en el punto 3, define avalúo como “… el informe en el cual se describen las características del bien valorado, las circunstancias bajo las cuales se valora, los métodos empleados y las conclusiones obtenidas por las cuales se le asigna un monto determinado, considerado "valor del bien" a la fecha de elaboración del mismo…”.

 

En virtud de lo anterior, el avalúo -desde su concepción técnica- es un informe realizado por un profesional con competencias legalmente atribuidas, que describe las características de un bien, que además detalla el proceso utilizado para realizar la valoración, los montos asignados, y la fecha de elaboración. Es así que los derechos comerciales existentes dentro de una propiedad inmueble ciertamente pueden estar comprendidos dentro de un avalúo, sin que necesariamente deba existir una diferenciación denominativa –comercial- que las normas no establecen.

 

Habiendo aclarado ese aspecto, se abordará la normativa aplicable a los avalúos de bienes, sean realizados en sede administrativa, por perito nombrado en proceso judicial o en una relación de servicio privado. La homogeneidad de criterios, metodologías y lineamientos es de suma importancia, toda vez que un informe de avalúo debe obedecer a parámetros objetivos y arrojar resultados similares con independencia del ente valuador.

 

La Ley de Expropiaciones, Ley N° 9286, no determina las metodologías que deben ser empleadas para llevar a cabo la valuación. No obstante, sí señala datos mínimos que deberá contener el informe, dentro de los cuales en el inciso e) del artículo 22 se incluyen los derechos comerciales, por lo que esta disposición normativa es un primer elemento a tomar en cuenta, ello por así haberlo establecido el legislador. Dicha norma a la letra dispone:

 

 

     “Artículo 22.- Determinación del justo precio. Para determinar el justo precio, aparte de los criterios estipulados en el inciso b) del artículo 39, el perito deberá cumplir las siguientes disposiciones:

 

El avalúo administrativo deberá indicar todos los datos necesarios para valorar el bien que se expropia y describirá, en forma amplia y detallada, el método empleado.

 

En cuanto a los inmuebles, el dictamen contendrá obligatoriamente una mención clara y pormenorizada de lo siguiente:

 

a) La descripción topográfica del terreno.

b) El estado y uso actual de las construcciones.

c) El uso actual del terreno.

d) Los derechos de inquilinos o arrendatarios.

e) Las licencias o los derechos comerciales, si procedieran conforme a la ley, incluidos, entre otros, todos los costos de producción, directos e indirectos, impuestos nacionales, municipales y seguros.

f) Los permisos y las licencias o las concesiones para la explotación de yacimientos, debidamente aprobados y vigentes conforme a la ley, tomando en cuenta, entre otros, los costos de producción, directos e indirectos, el pago de las cargas sociales, los impuestos nacionales, municipales y los seguros.

g) El precio estimado de las propiedades colindantes y de otras propiedades de la zona o el de las ventas efectuadas en el área, sobre todo si se tratara de una carretera u otro proyecto similar al de la parte de la propiedad valorada, para comparar los precios del entorno con el de la propiedad que se expropia, así como para obtener un valor homogéneo y usual conforme a la zona.

h) Los gravámenes que pesan sobre la propiedad y el valor del bien, fijado por el propietario para estas transacciones.

i) Cualesquiera otros elementos o derechos susceptibles de valoración e indemnización.

 

Cuando se trate de zonas rurales, extensiones considerables o ambas, el precio se fijará por hectárea. En caso de zonas urbanas, áreas menores o ambas, el precio podrá fijarse por metro cuadrado.

 

En cualquier momento del proceso, la administración expropiante, el propietario o el juez podrán pedir opiniones técnicas a la Dirección General de Tributación, que podrá elaborar estudios de campo, si se estimara necesario. Esta opinión será rendida en el plazo de cinco días hábiles a partir de recibida la petición.

 

Para fijar el valor del bien, se considerarán solo los daños reales permanentes pero no se incluirán ni se tomarán en cuenta los hechos futuros ni las expectativas de derecho. Tampoco podrán reconocerse plusvalías derivadas del proyecto que origina la expropiación.

 

En el caso de los bienes muebles, cada uno se valorará separadamente y se indicarán las características que influyen en su valoración.”  (el subrayado es propio).

 

 

De lo anterior se colige que el legislador no determinó la metodología específica que se deberá emplear al momento de realizar el avalúo, sea un avalúo administrativo o un avalúo asignado a un perito en un proceso judicial. Claro está, lo que sí se exige es que se explique de modo amplio y detallado el método que ha sido utilizado por el profesional responsable.            

 

No obstante, en la actualidad la valuación se ha desarrollado desde un enfoque internacional ante la necesidad de que exista un conjunto de conocimientos de aplicabilidad general. Es así como hoy en día el Comité Internacional de Normas de Valuación (IVSC) se dedica a promover el mejoramiento de la valuación mediante la emisión de normas que proporcionan un acuerdo internacional como guía para todos los países del mundo.

 

       El objetivo de las Normas Internacionales de Valuación es aumentar la confianza de los usuarios de los servicios de valuación, estableciendo prácticas de valuación transparentes y consistentes.

 

Según señala el Comité el desarrollo de las Normas Internacionales de Valuación, ha sido inspirado por tres objetivos principales:

 

·        Facilitar las operaciones transfronterizas y contribuir a la viabilidad de los mercados inmobiliarios internacionales, fomentando la transparencia de los informes financieros así como la fiabilidad de las valuaciones realizadas para la concesión de préstamos e hipotecas, para operaciones de compraventa y para conciliaciones en litigios o asuntos fiscales.

 

·        Servir, para los valuadores de todo el mundo, como benchmark que les permita cumplir las exigencias de los mercados inmobiliarios internacionales de contar con valuaciones fidedignas y cumplir con los requisitos de información financiera de la comunidad empresarial internacional, y

 

·        Proporcionar normas de valuación y elaboración de informes financieros que satisfagan las necesidades de los países en vías de desarrollo y de reciente industrialización. [12]

 

El reconocimiento de las Normas Internacionales de Valuación ha sido incorporado en el ordenamiento jurídico interno a través de los órganos competentes en la materia, como el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos. Además, han sido adoptadas en Guías y Manuales de Procedimientos en la Administración Pública. A continuación se reseñarán las normas en las cuales se ha estipulado la obligatoriedad de la aplicación de las IVSC.

 

El Reglamento para la Contratación de Servicios de Peritajes y Avalúos de Bienes Inmuebles e Inmuebles, emitido por el CFIA, en el artículo 10 preceptúa:

 

 

“Artículo 10 º—Presentación de avalúos. Todo avalúo de bien mueble o inmueble debe ser realizado con la mejor precisión y cuidado. El informe de valuación debe contener como mínimo lo especificado en las Normas Internacionales de Valuación (IVSC 2005), Norma Nº 3 Elaboración de Informes de la Valuación.”

 

 

Por su parte, el Manual Técnico de Procedimientos para la Realización de Avalúos Administrativos del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, en el punto 9, señala:

 

 

“9. CAPITULO VI: NORMAS A UTILIZAR

 

Toda valoración debe enmarcarse dentro de las Normas Internacionales de Valuación publicada por el Comité Internacional de Valoración y del artículo 22 de la Ley de Expropiaciones.

….”

 

      

Además, en la Guía de Valores Administrativos emitida por la Dirección General de Tributación Directa, mediante Directriz N° VA-001-2012 de fecha 15 de noviembre de 2012, se dispone:

 

 

“…Los valuadores tienen además que realizar sus avalúos de conformidad con lo establecido en las leyes, decretos y demás normativa relacionada. Cuando el valuador se encuentre con situaciones excepcionales no incluidas en la normativa vigente, será aplicable lo establecido para el caso en la versión vigente al momento del avalúo de las Normas Internacionales de Valoración. Las razones para tal decisión deberán ser justificadas e indicadas en el informe.

Las Normas Internacionales de Valoración son también referentes tanto de los valuadores, como de quienes supervisan o revisan sus trabajos…”. (énfasis suplido)

 

 

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede concluir que para los casos regulados por la Ley de Expropiaciones N° 9286, el legislador no precisó la metodología a seguir para realizar los avalúos, pero sí dispuso la mención de algunos aspectos que obligatoriamente deben contemplarse en el informe de valuación. Es el ordenamiento interno costarricense, a través de varias normas de rango infra legal y emitidas por las autoridades competentes, el que establece la obligatoriedad de seguir las Normas Internacionales de Valoración.

 

Así las cosas, en la actualidad, las metodologías, criterios y lineamientos aplicables a los avalúos amparados en la Ley de Expropiaciones, ley N° 9286, son las establecidas en el artículo 22 de la Ley de Expropiaciones y las Normas Internacionales de Valoración emitidas por el Comité Internacional de Normas de Valuación (IVSC), por expresa disposición del ordenamiento sobre la materia, según quedó visto.

 

Por otra parte, se nos consulta si existe algún ente en sede administrativa que sea competente para revisar la razonabilidad del precio establecido en un avalúo. Al respecto, valga señalar que la Ley de Expropiaciones, Ley N° 9286, en su numeral 23, en orden a una posible revisión de los avalúos, únicamente prevé los siguientes supuestos:

 

       “Artículo 23.- Revisión del avalúo administrativo. Cuando por razones de caso fortuito o fuerza mayor se varíe la naturaleza del bien o su cabida, la administración o el interesado podrán solicitar una revisión del avalúo para ajustarlo a las nuevas características del bien. Si el propietario aceptara el nuevo valor, se procederá al traspaso directo.”

 

“Artículo 29.- Objeto de litigio. En el proceso especial de fijación del justiprecio, solo se discutirán asuntos relacionados con la revisión del avalúo administrativo del bien expropiado, según las condiciones en que se encontraba, para fijar el monto final de la indemnización.” (El subrayado es propio).

 

De la lectura de estas normas, es dable concluir que el legislador previó una revisión del avalúo a partir de esos presupuestos: modificación o cambio en las condiciones del bien, lo que devendría en una actualización del avalúo según las nuevas condiciones; o bien una revisión del justiprecio cuando exista contención o discrepancias al respecto, en cuyo caso será en sede judicial, mediante la interposición del proceso judicial correspondiente, que se revisarán los montos asignados.

 

En este segundo supuesto, el juez podrá nombrar un perito de la lista oficial del Poder Judicial, para que revise el informe del avalúo efectuado por el profesional de la Administración correspondiente.

 

Ahora bien, claro está que dentro de sus potestades de organización, nada obsta para que la Administración pueda contar –si así lo estima conveniente y necesario- con una instancia interna de revisión de los informes emitidos por sus funcionarios profesionales.

 

En el caso particular del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, el Manual Técnico de Procedimientos para la Realización de Avalúos Administrativos contiene algunas normas atinentes a la revisión del avalúo a nivel interno, en los siguientes términos:

 

 

“…8. CAPITULO V: RESPONSABILIDADES Y LIMITACIONES.

 

El artículo 59 Ley de Expropiaciones: Responsabilidad de los funcionarios administrativos reza:

 

"Los funcionarios que intervengan en el proceso administrativo y no se sujeten a los plazos que esta Ley establece responderán, personalmente, ante el administrado por los daños que su demora pueda causarle, sin perjuicio de las sanciones administrativas correspondientes ni de la responsabilidad de la administración."

 

Para todos los funcionarios existen deberes y responsabilidades emanadas del Reglamento Interno de Trabajo, del Estatuto y Reglamento del Servicio Civil y de la Ley Administración Pública entre otros todos conducentes a que el trabajo se realice con esmero y cuidado, de modo que los resultados que se obtengan sean satisfactorios y de buena calidad.

Se da como un hecho indiscutible que la responsabilidad del avalúo recae en el funcionario que ejecuta la tasación (perito valuador), sin embargo, corresponde a la jefatura lograr que los subalternos reconozcan la significación de esa responsabilidad y actúen conforme a ella.

A los subalternos se les giran instrucciones precisas correspondientes para actuar con base en su propio criterio, a fin de que adquiera su sentido de responsabilidad; no obstante, es obligación de las jefaturas brindar todo el apoyo técnico posible.

Cuando se solicite una revisión de un avalúo o bien cuando se apele alguno y éste resulte modificado, paralelamente a la ejecución del nuevo avalúo, la jefatura inmediata realiza un informe en el que detalla las causales de modificación, determinando si hubo o no responsabilidad del funcionario que realizó el primer avalúo, especialmente por no haber acatado lo indicado en el presente manual de procedimientos de valoración….”. (El subrayado es propio)

 

      

Esta normativa interna del MOPT contempla la posibilidad de revisión o incluso apelación de los términos del avalúo en sede administrativa. Nótese que se trata de supuestos distintos a los contemplados en el artículo 23 arriba citado, toda vez que pueden mediar circunstancias como impericia del funcionario encargado de realizar el avalúo, por apartarse de las normas técnicas exigibles.

 

Es de suponer que en el proceso de apelación y/o revisión que indica el manual reseñado, la Administración deberá acudir a parámetros de revisión que se encuentran debidamente regulados -según hemos visto-, sea que el avalúo lo revise una jefatura u otro funcionario profesional en la materia.

 

Finalmente, esa auditoría consulta si se encuentra normada la documentación que debe constar en el expediente de avalúo del respectivo perito. Al respecto, al igual que para las anteriores interrogantes, valga acotar que nos referiremos puntualmente a los expedientes de avalúos para efectos de trámites de expropiación, pese a que los peritajes pueden ser de muy variada naturaleza.

 

La Ley de Expropiaciones N° 9286 no prevé la documentación que debe contener un expediente de avalúo administrativo efectuado por la Administración Pública. No obstante, sí es explícito en cuanto a la obligatoriedad  -aun y cuando se trate de un mismo proyecto de expropiación-, de llevar expedientes separados, lo cual es entendible en el tanto para un solo proyecto el Estado puede expropiar varios inmuebles pertenecientes a distintas personas. Así, el ordinal 6 preceptúa:

 

 

“Artículo 6.- Sujetos pasivos. Las diligencias de expropiación se tramitarán en tantos expedientes separados cuantos sean los titulares de los inmuebles y los derechos por expropiar; pero en el caso de los copropietarios, se tramitarán en uno solo.

 

Si el inmueble, mueble o derecho afecto a la expropiación está en litigio, como partes de las diligencias de expropiación se tendrán a quienes aparezcan en el expediente como directamente interesados, a los propietarios o los titulares de las cosas o derechos, a quienes figuren, con derechos sobre la cosa, en el Registro Nacional.”

 

      

Ahora bien, el ordenamiento jurídico no establece un detalle de la documentación que debe contener el expediente, lo cual dependerá, siempre con arreglo a las necesidades que imponga la misma técnica y los principios de lógica y conveniencia, de cada tipo de procedimiento, en orden a la necesidad de incorporar la información atinente.

 

       En todo caso, el numeral 22 de la Ley de Expropiaciones brinda un panorama general de la información que debe contener el avalúo, por lo que el expediente habrá de incorporar los documentos necesarios para efectuar la labor encomendada.

 

       Como es conocido, la Ley de Expropiaciones N° 9286, en el numeral 21, establece la competencia de la dependencia que deberá realizar el avalúo, señalando:

 

 

“Artículo 21.- Solicitud del avalúo. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4 de esta ley, cuando se requiera adquirir bienes o afectar derechos para fines de interés público, la Administración deberá solicitar a la dependencia especializada respectiva o, si esta no existiera, a la Dirección General de Tributación, que practique el avalúo administrativo correspondiente por medio de su propio personal o con la ayuda del personal necesario, según la especialidad requerida. El avalúo deberá rendirse en un plazo máximo de un mes, contado a partir del recibo de la solicitud.”  (el subrayado es propio).

 

 

       Si bien la normativa de rango legal no hace una determinación específica o detallada de este aspecto, es claro que será cada dependencia, según sus regulaciones internas dirigidas a la elaboración correcta de los avalúos, la que determinará los documentos que debe contener el expediente para efectos de sustentar la credibilidad y respaldo del informe. Así, por ejemplo, el MOPT, en el Manual Técnico de Procedimientos para la Realización de Avalúos Administrativos, traza ciertos requerimientos sobre el particular, en la siguiente forma:

 

 

“… 4.2 ASIGNACIÓN DEL AVALÚO AL PERITO

 

De acuerdo a las cargas de trabajo de cada perito valuador, el Jefe del Departamento de Adquisición de Bienes Inmuebles, le asigna el expediente a cada uno, el cual es anotado en libro de asignación de trabajo para el control del mismo.

 

4.3 REVISIÓN DEL EXPEDIENTE POR PARTE DEL PERITO

 

Una vez que se le asigna el expediente al perito, éste debe verificar la información que le suministre el gestor; como es lo siguiente: información registral y catastral del inmueble a valorar, también que el lindero del plano catastrado sea correcto dibujando el derrotero en Auto CAD, después se debe ubicar el plano en la hoja cartográfica oficial, con el objetivo de obtener coordenadas nacionales y poder ubicar el lote en el campo mediante un navegador GPS, además se debe hacer un montaje de la finca madre y el lote que se va segregar para tener una idea clara de la afectación parcial de la finca, finalmente el gestor debe montar el plano en el diseño geométrico de la carretera cuando se cuente con éste para evitar que exista alguna anomalía en cuanto traslapes de planos, entre otras, en caso de que existan se debe devolver el plano a la Jefatura, para que este haga las notas correspondientes a las personas encargas del proyecto, para que se le haga la corrección al plano catastrado…”.

 

       Por otra parte, la Dirección General de Tributación Directa, en la Guía de Valores Administrativos emitida por esa oficina, mediante Directriz N° VA-001-2012 de fecha 15 de noviembre de 2012, establece otros aspectos que de manera interna la Administración ha determinado que debe contener el expediente:

 

 

“… 2.1.2 Expediente.

Toda solicitud de avalúo generará la apertura de un expediente en la Administración Tributaria, a este expediente se agregarán además de la solicitud, los formularios para recolección de datos en el campo y las hojas de resumen aplicado para cada uno de los enfoques al valor de mercado aplicados (estos formularios se encuentran en los anexos de este documento) y una copia del avalúo, además de toda aquella información relevante para el avalúo. No deberá incluirse en el expediente información que no sea importante para el avalúo. Los expedientes tendrán una carátula con la siguiente información: Administración Tributaria, número de expediente, institución solicitante, fecha de presentación y nombre del valuador. Además incluirá un índice con los documentos y los números de folios correspondientes…”  (El subrayado es propio).

 

      

       IV. - CONCLUSIONES

 

Con fundamento en todas las consideraciones expuestas, pasamos a evacuar en forma puntual y concreta cada una de las preguntas planteadas en su consulta -a modo de conclusiones-, de la siguiente forma:

 

1.      ¿Que comprenden los derechos comerciales a que se refieren los artículos 18 y 22 inciso e) de la Ley de Expropiaciones N° 7495?

 

El artículo 18 de la Ley de Expropiaciones N° 7495, reformada íntegramente por la Ley N° 9286, no hace mención a derechos comerciales –como sí lo hacía la ley anterior N° 7495, previo a su reforma- razón por la cual carece de pertinencia la consulta en lo que respecta al numeral referido.

 

El artículo 22 inciso e) de la ley en mención establece un parámetro general en orden al contenido de los derechos comerciales, al señalar: “…Las licencias o los derechos comerciales, si procedieran conforme a la ley, incluidos, entre otros, todos los costos de producción, directos e indirectos, impuestos nacionales, municipales y seguros...”.

 

De esta fórmula normativa se entiende que pueden existir otros aspectos indemnizables a título de derechos comerciales, dado que esa enumeración no es numerus clausus, toda vez ello que dependerá de la actividad mercantil que se desarrolle en el inmueble objeto de expropiación.

 

Es la jurisprudencia judicial la que ha venido a definir con mayor detalle los aspectos que debe contemplar una indemnización de derechos comerciales en un proceso de expropiación, señalando que ello comprende los daños reales permanentes, sin que puedan incluirse hechos futuros, expectativas de derecho ni plusvalías derivadas del propio proyecto.

2.      ¿Las labores de los peritos que son funcionarios públicos, se encuentran reguladas en el ordenamiento jurídico costarricense o jurisprudencia? ¿Existen normas que regulen la discrecionalidad de los peritos al momento de realizar avalúos?

 

       Las distintas profesiones se encuentran sometidas, según sea el caso, a las leyes especiales que regulen su ejercicio, así como a las normas de su Colegio Profesional y cualesquiera otras que contenga el ordenamiento jurídico.

 

En el caso de los profesionales adscritos al Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, están sometidos a las regulaciones impuestas por la ley, reglamentos y normas de dicho Colegio profesional.

 

Por otra parte, el funcionario público debe acatar también las disposiciones que establezca la entidad patronal, que en todo caso deben complementar las regulaciones de su gremio profesional.  Así, debe actuar con apego a la normativa interna de trabajo de la institución.

 

La ciencia y la técnica –tanto como los principios de justicia, lógica y conveniencia-  imponen límites a la discrecionalidad, por ende, un profesional en el ejercicio de valuación de una propiedad objeto de expropiación, debe necesariamente cumplir su función con estricto apego a estas reglas y principios, por lo que no podría pretender invocarse algún tipo de ámbito discrecional para resolver en forma contraria a lo que dictan tales reglas para cada caso concreto.

 

3.      ¿Existe un ente técnico que establezca metodologías, criterios, parámetros y lineamientos para la elaboración de avalúos comerciales para expropiación aplicable al MOPT?

El Comité Internacional de Normas de Valuación (IVSC) se dedica a promover el mejoramiento de la valuación mediante la emisión de normas que proporcionan un acuerdo internacional como guía para todos los países del mundo. Esas normas han sido adoptadas en instrumentos normativos costarricenses, emitidos por órganos competentes en la materia, como el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos (en el artículo 10 del Reglamento para la Contratación de Servicios de Peritajes y Avalúos de Bienes Inmuebles e Inmuebles), así como en el punto 9 del Manual Técnico de Procedimientos para la Realización de Avalúos Administrativos, dictado por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

 

4.      ¿Existe algún ente en la sede administrativa competente para revisar la razonabilidad del precio establecido en un avalúo comercial?

 

No. La legislación costarricense no establece una institución o ente encargado de revisar la razonabilidad del precio establecido en un avalúo.

 

No obstante, de conformidad con el artículo 23 de la Ley de Expropiaciones, se previó una revisión del avalúo a partir de dos presupuestos: modificación o cambio en las condiciones del bien, lo que devendría en una actualización del avalúo según las nuevas condiciones; o bien una revisión del justiprecio cuando exista contención o discrepancias al respecto, en cuyo caso será en sede judicial, mediante la interposición del proceso judicial correspondiente, que se revisarán los montos asignados.

 

En el caso del MOPT, el Manual Técnico de Procedimientos para la Realización de Avalúos Administrativos contiene algunas normas atinentes a la revisión del avalúo a nivel interno, de ahí que se contempla la posibilidad de revisión o incluso apelación de los términos del avalúo en sede administrativa.

 

       Es de suponer que en el proceso de apelación y/o revisión que indica el manual reseñado, la Administración deberá acudir a parámetros de revisión que se encuentran debidamente regulados -según hemos visto-, sea que el avalúo lo revise una jefatura u otro funcionario profesional en la materia.

 

5.      ¿Existen normas técnicas, criterios, metodologías, parámetros y lineamientos para la elaboración de avalúos comerciales para expropiación? De existir, ¿resultan de acatamiento obligatorio para los peritos del MOPT?

 

Existen normas internacionales de valuación dictadas por el Comité  Internacional de Normas de Valuación (IVSC), las cuales son de acatamiento obligatorio por los valuadores del MOPT por expresa disposición del Manual Técnico de Procedimientos para la Realización de Avalúos Administrativos y en correlación con la normativa que debe aplicar un profesional valuador asignado en un proceso judicial -perito judicial- sea el artículo 10 del Reglamento para la Contratación de Servicios de Peritajes y Avalúos de Bienes Inmuebles e Inmuebles, emitido por el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, cuando corresponda. 

 

Es decir, el ordenamiento interno costarricense, a través de varias normas de rango infra legal y emitidas por las autoridades competentes, establece la obligatoriedad de basarse en las Normas Internacionales de Valoración.

 

6.      ¿Se encuentra normada la documentación que debe constar en el expediente de avalúo del respectivo perito?

 

       La Ley de Expropiaciones N° 9286 no prevé la documentación que debe contener un expediente de avalúo administrativo efectuado por la Administración Pública. No obstante, sí es explícito en cuanto a la obligatoriedad  -aun y cuando se trate de un mismo proyecto de expropiación-, de llevar expedientes separados.

 

La documentación que debe contener el expediente dependerá, siempre con arreglo a las necesidades que imponga la misma técnica y los principios de lógica y conveniencia, de cada tipo de procedimiento, en orden a la necesidad de incorporar la información atinente.

 

       En todo caso, el numeral 22 de la Ley de Expropiaciones brinda un panorama general de la información que debe contener el avalúo, por lo que el expediente habrá de incorporar los documentos necesarios para efectuar la labor encomendada.

 

       Si bien la normativa de rango legal no hace una determinación específica o detallada de este aspecto, es claro que será cada dependencia, según sus regulaciones internas dirigidas a la elaboración correcta de los avalúos, la que determinará los documentos que debe contener el expediente para efectos de sustentar la credibilidad y respaldo del informe.

 

Así, por ejemplo, el MOPT, en el Manual Técnico de Procedimientos para la Realización de Avalúos Administrativos, traza ciertos requerimientos sobre el particular, y, por su parte, la Dirección General de Tributación Directa, en la Guía de Valores Administrativos emitida por esa oficina, mediante Directriz N° VA-001-2012 de fecha 15 de noviembre de 2012, establece otros aspectos que de manera interna la Administración ha determinado que debe contener el expediente.

 

 

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

 

 

   Andrea Calderón Gassmann                           Alejandra Solano Madrigal

              Procuradora                                          Abogada de Procuraduría