C-059-93

0San José, 3 de mayo de 1993

Señora

Roxana Víquez Salazar

Presidente Ejecutiva del

Instituto Mixto de Ayuda Social

Su Despacho

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato dar respuesta a su estimable oficio PE-0162-93 del 4 de febrero de este año, mediante el cual se sirve formular a este Órgano Superior Consultivo las siguientes interrogantes:

1.- Si puede una persona miembro de un Consejo Directivo, ser elegida en un puesto de responsabilidad, estando ausente esa persona.

2.- Si un miembro de Consejo Directivo, en la elección de un cargo, puede votar por sí misma.

3.- En el caso de que haya sido elegida una persona, miembro del Consejo Directivo a un cargo de responsabilidad, habiendo sido interpuesto un recurso de nulidad por otro miembro del mismo Consejo, a posteriori, en el tanto se resuelve la consulta descrita en párrafos anteriores a esa entidad, ¿cuál debe ser la actuación del Consejo Directivo?

Realizado el correspondiente estudio jurídico de derecho de la cuestión planteada, me permito comunicarle lo que sigue:

La toma de decisiones en general y la elección de los miembros directivos de los órganos colegiados de derecho público en particular se rige o debe regirse primordialmente por las disposiciones de sus respectivas leyes de creación y en ausencia de normas sobre el punto en éstas; por lo dispuesto en el Capítulo Tercero, Título Segundo del Libro Primero de la Ley General de la Administración Pública.

Asimismo, son aplicables en este tipo de órganos (las asambleas, comisiones, comités, consejos, juntas, etc.) los principios generales de derecho electoral que sustentan el desarrollo de los procesos electivos dentro de los sistemas de los estados democráticos de derecho.

En relación con el asunto sometido a consulta tenemos que la normativa del órgano público en cuestión, sea la Ley Nº 4760 de 4 de mayo de 1971 que creó el IMAS no tiene disposición alguna que regule lo referente a la toma de acuerdos por el órgano directivo de la Institución.

Lo cual equivale a decir que en cuanto a la forma de emitir el voto, (públicas, secreta, escrita u oral) los impedimentos, recusaciones, requisitos para participar en la votación, u otros aspectos de la toma de decisiones, no previstos en esa normativa, deben serle aplicadas las normas de la Ley General de la Administración Pública que regulan estas cuestiones, y eventualmente disposiciones de otros instrumentos de derecho público que regulan la materia v.g. el Código Electoral y la Ley General de la Administración Financiera de la República.

Formuladas las anteriores consideraciones con el carácter de fundamentación genérica del presente dictamen, pasamos a contestar cada una de las preguntas formuladas por esa Presidencia Ejecutiva, de la siguiente manera:

1.- En cuanto a la primera de las interrogantes, debemos afirmar que en general nada impide que una persona ausente en el acto de votación sea electa como miembro integrante o como miembro representativo de un órgano colegiado con poderes de mando, ejecución o dirección; salvo que existiera norma expresa en contrario en su propia ley sobre este aspecto; situación que no se presenta en el caso de IMAS.

Cabe agregar, en este punto que para la elección válida de la persona ausente, se requiere como en todo caso, que concurran en ésta todos los requisitos necesarios para ser elegido y para fungir plenamente como miembro del órgano de que se trate. Normalmente no se exige de parte de quien ha resultado electo una manifestación de aceptación del cargo, en el mismo acto de la elección, aunque sí es común que se exija la presencia en todas las sesiones que celebre el órgano o al menos en un número determinado de éstas, dentro de cierto período de tiempo.

La validez de la elección o nombramiento dependería, como en cualquier otro acuerdo, de que hubiese existido la debida convocatoria del órgano, que al momento de la votación existiera el quorum necesario, así como que el acuerdo hubiese sido aprobado con los votos necesarios; que para el caso del IMAS sería la mitad más uno de los presentes ya que según disposición expresa sobre el particular, del artículo 20 de su ley, los acuerdos se tienen por bien aprobados, por mayoría simple o absoluta de votos, excepto en la designación o remoción del Director Ejecutivo y del auditor, caso en el cual se establece una mayoría calificada del voto de cinco miembros del Consejo.

Todo lo anterior asimismo, de conformidad con la doctrina de los artículos 52, 53 y 54, inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública. Así pues respondemos afirmativamente a esta cuestión.

2.- La segunda pregunta atañe a un principio general de derecho electoral, inherente a la condición de ciudadano, generalmente incorporado a las garantías constitucionales vigentes en los estados democráticos de derecho, como sería el caso de nuestro país. El mencionado principio es aquel según el cual "todos tienen el derecho de elegir y de ser electos" y podría sustentarse en el principio de igualdad, garantizado en el numeral 33 de nuestra Constitución Política.

Debemos aclarar al respecto que la expresión "todos" debe ser entendida en el recto sentido de: todos en quienes concurran los requisitos para una u otra función; ya sea como elector o como elegido (nacionalidad, edad, estado civil, profesión, etc.). Ahora bien, si en una misma persona concurren los requisitos para ambas funciones, nada obsta -y pareciera lo más lógico- que emita su voto por sí misma.

En consecuencia la respuesta a esta interrogante es del todo afirmativa.

3.- La impugnación de los acuerdos tomados por el Consejo Directivo del IMAS, no se encuentra regulada de modo específico en su ley de creación lo cual impone la aplicación supletoria de normas de la Ley General de la Administración Pública que regulan dicha situación y que sobre el particular dispone lo siguiente:

"Artículo 55.-

1. Caso de que alguno de los miembros del órgano interponga recurso de revisión, el mismo será resuelto al conocerse el acta de esa sesión a menos que, por tratarse de un asunto que el Presidente juzgue urgente, prefiera conocerlo en sesión extraordinaria.

2. El recurso de revisión deberá ser planteado a más tardar al discutirse el acta, recurso que deberá resolver en la misma sesión.

3. Las simples observaciones de forma, relativas a la redacción de los acuerdos, no serán consideradas para efectos del inciso anterior, como recursos de revisión".

Como puede verse la Ley no contempla la posibilidad de la suspensión del acuerdo del órgano colegiado en sede administrativa, de oficio o a solicitud de parte, es decir que no existe algo similar a un "incidente de suspensión" del acto, en sede administrativa; lo cual es del todo acorde con el principio de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo que se fundamenta en la presunción de legitimidad que el ordenamiento jurídico reconoce en favor de las decisiones de la Administración Pública.

Sin embargo, aplicando por analogía el artículo 148 de la Ley General de la Administración Pública, podemos afirmar que no obstante el carácter ejecutivo de los acuerdos dictados por el Consejo Directivo del IMAS, este mismo órgano colegiado tiene potestad, aunque no está obligado a hacerlo, para suspender la ejecución de un acuerdo suyo, cuando la misma puede causar perjuicios graves o de imposible reparación.

En el caso que nos ocupa, el hecho de haberse formulado una consulta a la Procuraduría sobre la legalidad de un acuerdo tomado por el órgano director de la institución, no fundamenta en sí mismo, ordenar la suspensión o no ejecutar la decisión tomada por el Consejo.

En los anteriores términos dejamos expuesto nuestro criterio sobre el asunto en cuestión y contestamos las interrogantes formuladas por esa Presidencia Ejecutiva en torno del mismo.

Con toda consideración, me suscribo, atentamente,

Lic. Francisco E. Villalobos González

PROCURADOR DE ASUNTOS INTERNACIONALES

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